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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.08.0209

Contestação - TRT08 - Ação Aviso Prévio - Atord - contra Caixa Escolar Daniel de Carvalho

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 6 VARA DO TRABALHO DE MACAPÁ

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO AMAPÁ , pessoa jurídica de direito público interno, por sua Procuradoria Geral, neste ato representado pelo Procurador que esta subscreve, vem respeitosamente perante V. Exa. pedir

HABILITAÇÃO E JUNTAR CONTESTAÇÃO nos autos da presente reclamação trabalhista, com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DOS FATOS

Em síntese, o reclamante pede a condenação de um Caixa Escolar e/ou UDE ao pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de relação laboral existente entre ele, o reclamante, e aquela pessoa jurídica de direto. Aduz que o caixa escolar foi o tomador de serviços, razão pela qual requer que seja responsabilizado.

Na verdade, o reclamante nunca trabalhou para um Caixa Escolar ou para a Unidade Descentralizada de Educação - UDE. O reclamante trabalhou sempre em órgãos públicos, foi contratado por agentes públicos e sempre esteve subordinado a esses agentes públicos. E, por fim, sempre recebeu em pagamento verbas oriundas diretamente dos cofres públicos.

Na verdade, "Caixa Escolar" ou "Unidade Descentralizada de Educação - UDE" são apenas o nome de fantasia dado ao CNPJ da interposta pessoa jurídica utilizada como meio de formalizar a contratação do reclamante para trabalhar diretamente nos órgãos públicos do Estado. Sem licitação, sem concurso público.

Apesar da Súmula 41 do TRT8 julgar válida tal forma de contrato de emprego, essa prática continuará sendo firmemente combatida pela PGE/AP e assim o faz nos termos que seguem abaixo.

PRELIMINAR

DO INTERESSE JURÍDICO PARA INTEGRAR O PÓLO PASSIVO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SÚMULA 41 DO TRT8 (30.06.16) - EXISTÊNCIA DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - O ESTADO DO AMAPÁ ENQUANTO ENTE PÚBLICO QUE SUPORTA AS CONDENAÇÕES JUDICIAIS DOS CAIXAS ESCOLARES E DA UNIDADE DESCENTRALIZADA DE ENSINO (UDE). CENTRALIZAÇÃO DAS EXECUÇÕES NOS AUTOS DO PROCESSO 0000401- 02.2012.5.08.0205 (4a VT Macapá/AP) - ACORDO DE 24.08.15.

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Em 30.06.16, o Pleno do TRT8 (por maioria) fechou os olhos para todos os fatos exaustivamente demonstrados pela defesa da Endereço:

"EMPREGADO CONTRATADO POR UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EDUCAÇÃO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO NULO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO DO AMAPÁ. I - E válido o contrato de emprego firmado com a Unidade Descentralizada de Educação, na medida em que se trata de pessoa jurídica de direito privado, e os contratos de trabalho que celebra são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não se tratando de relação mantida com a Administração Pública. II - O Estado do Amapá deve ser responsabilizado subsidiariamente, no caso de ser constatada a sua culpa in eligendo ou in vigilando , nos termos da súmula 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, abrangendo todas as parcelas da condenação, inclusive pedidos de indenização por danos morais e materiais".

( IUJ 0010162-51.2016.5.08.0000 )

Em todas as condenações contra esses entes é o patrimônio público que está arcando com os prejuízos de todo tipo de verba deferida em sentença . Existe até Acordo Judicial do Estado do Amapá para antecipar o cumprimento de sentenças (que, em realidade, deveriam seguir o rito do precatório, pois trata-se de verba pública). Na tentativa de conferir algum controle à derrama desses valores, atualmente as execuções contra UDE e Caixas estão centralizadas na 4a Vara do Trabalho de Macapá/AP.

EFEITO MATERIAL DA REVELIA. DA INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA (ART. 345, II, e 392, CPC c/c ART. 769, CLT)

Por disposição do art. 769 da CLT, nos casos em que houver omissão, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas da CLT. São dois requisitos cumulativos, portanto, a aplicação do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho ocorrerá nos casos em que a legislação trabalhista se omitir e nos casos em que houver compatibilidade entre os institutos.

Primeiramente, Excelência, impende destacar que figura no ordenamento jurídico pátrio o princípio da indisponibilidade dos bens, direitos e interesses públicos . Estes pertencem à coletividade, são extrapatrimoniais e coletivos. Em razão disso, cabe à Administração Pública apenas geri-los e fiscalizá-los.

Nesse ínterim, em prestígio ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o legislador inseriu no art. 345 do CPC/2015 uma exceção ao efeito principal da revelia (confissão ficta) nos casos em que os litígios versarem sobre direitos indisponíveis, deixando bem claro que a ausência de defesa do réu não induz o efeito da presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.

No mesmo sentido, o legislador pontuou expressamente, no art. 392 do CPC/2015, que não é válida confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis.

Ora, se os bens, direitos e interesses públicos são indisponíveis, então os efeitos materiais da revelia não devem ser aplicados à Fazenda Pública, quando esta figurar no pólo passivo da demanda.

Esta tese é amplamente aceita e difundida na seara Cível, conforme ementas dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcritas:

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ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. EFEITOS. FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. ART. 320 , INCISO II , DO CPC.

1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis, aplicando-se o artigo 320, II, do CPC.

2. Agravo regimental não provido. (Proc.: AgRg nos EDcl no REsp 1288560 MT 2011/0252049-6. Rel. Min. Castro Meira. Julg. 19.06.2012. Órgão Julg. T2-SEGUNDA TURMA. Publicação DJe 03.08.2012)

TRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - FAZENDA PÚBLICA DIREITOS INDISPONÍVEIS - INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA ART. 320 , INCISO II , DO CPC - IPTU - LANÇAMENTO - ATO ADMINISTRATIVO- PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - MODIFICAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO UNILATERAL- IMPOSSIBILIDADE - PROVA INEQUÍVOCA.

1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma vez que indisponíveis os interesses em jogo.

2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido. (Proc.: AgRg no REsp 1137177 SP 2009/0079627-9. Rel. Min. Humberto Martins. Julg. 18.02.2010. Órgão Julg. T2 SEGUNDA TURMA. Publicação DJe 02.03.2010)

No Processo do Trabalho, a revelia da Fazenda Pública decorrente do art. 844 da CLT também não deve induzir ao efeito da confissão ficta. A mera ausência de Procurador ou preposto na audiência inaugural não tem o condão de relativizar direitos indisponíveis.

Ainda que seja revel, a Fazenda Pública não pode sofrer o efeito da presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, portanto, a este ainda incumbe o ônus de provar todos os fatos constitutivos de seu direito.

O ilustre doutrinador Nometambém entende da mesma maneira, senão vejamos:

Importante notar que as pessoas jurídicas de direito público também se sujeitam à revelia, como se depreende da OJ n. 152 da SBDI-1 do TST. [...] Quanto à confissão ficta, pensamos que ela não se aplica às pessoas jurídicas de direito público, por serem os bens públicos indisponíveis, impenhoráveis e inalienáveis, razão pela qual deles não pode dispor o administrador público [...]

Corrobora com a tese por nós defendida um antigo julgado do TRT 10a Região, que corretamente afasta o efeito da confissão ficta à Fazenda Pública:

CONFISSÃO FICTA - REVELIA - MUNICÍPIO - NULIDADE - REABERTURA DA INSTRUÇÃO. Nula é a decisão proferida com base em revelia e confissão aplicada à pessoa jurídica de direito público, pois os seus bens e direitos são indisponíveis, razão pela qual essas pessoas são imunes aos efeitos da revelia e suas condições são ineficazes ( CPC, art. 320, II). Determina-se o retorno dos autos à Junta de origem a fim de

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que seja reaberta a instrução, facultando-se às partes a produção das provas que entenderem necessárias, proferindo-se novo julgamento. (Grifo nosso)

Não bastasse tudo isso, é preciso considerar que a superioridade do interesse público sobre o particular é pressuposto de uma ordem social estável, funcionando como verdadeira salvaguarda dos administrados contra eventuais abusos individualistas.

A supremacia do interesse público não é um privilégio da administração, mas sim uma garantia dos administrados de que o seu patrimônio comum será gerido de acordo com as finalidades eleitas pela coletividade. Decorre disso a impossibilidade de reconhecer direitos contra pessoas jurídicas de direito público, com base em meras alegações, sem que se comprove robustamente os fatos constitutivos que lhe possibilitem o exercício.

Pelo exposto, requer, caso seja decretada a revelia processual do ente federado ante a ausência de Procurador ou preposto na audiência inaugural, que não seja aplicado o efeito material revelia (presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor - confissão ficta). O bem público é indisponível.

INCIDÊNCIA DO § 2º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SÚMULA 363 DO TST. NULIDADE ABSOLUTA COM EFEITOS EX TUNC .

Considerando os fatos que sustentam a presente demanda, o Núcleo Trabalhista/PGE entende haver colisão direta da pretensão autoral com o enunciado da Súmula 363 do TST.

É que da análise local dos fatos, concluímos que, sem licitação e sem concurso público, os trabalhadores foram contratados diretamente por servidores públicos para trabalhar em órgãos públicos e são remunerados exclusivamente pelo erário.

Essas contratações foram em regime celetista e realizadas usando um CNPJ de uma das mais de 350 interpostas pessoas jurídicas de direito privado que, genericamente, recebem o nome de UDE ou s de Caixas Escolares.

Repetimos: apesar de frequentemente serem denominados de "empresas", verdade mesmo é que essas pessoas jurídicas nada têm de atividade empresarial, pois não têm sede, não têm associados, não têm qualquer estrutura logística de empresa. São apenas uma pasta de papel dentro de repartições públicas. Servem apenas como um CNPJ para documentar a contratação de pessoal para trabalhar na Administração Pública estadual .

DA POSIÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Vejamos a jurisprudência do TST em relação aos contratos de trabalho firmados com o Estado via "UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO - UDE" e "CAIX AS ESCOLARES", que recentemente vem se posicionando no sentindo da nulidade dos contratos celebrado entre as partes, vajamos:

A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. SÚMULA Nº 214, a, DO TST. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À

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EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. Considerando-se que a decisão regional contraria a Súmula nº 363 do TST, tendo em vista que reconheceu a validade do contrato de trabalho entre o reclamante e a reclamada, no caso, a Unidade Descentralizada de Execução da Educação - UDE, afasta-se o óbice da decisão denegatória e dá-se provimento ao agravo para prosseguir no exame dos pressupostos do agravo de instrumento.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que o segundo reclamado logrou demonstrar possível contrariedade à Súmula nº 363 do TST. Agravo de instrumento conhecido e provido.

C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO.

1. O reclamante foi contratado por pessoa jurídica de direito privado (Caixa Escolar Progresso - Unidade Descentralizada de Execução da Educação - UDE) criada pelo Estado do Amapá para prestar serviços em escolas estaduais, restando evidente que a relação contratual existente entre o Estado e a pessoa jurídica de direito privado configura contratação de mão de obra subordinada ao próprio ente público por meio de empresa interposta, com clara ofensa à regra constitucional da exigência do concurso público. 2. Com efeito, a Caixa Escolar Progresso - Unidade Descentralizada de Execução da Educação - UDE foi utilizada como mera intermediária da contratação indireta do reclamante pelo Estado do Amapá, ou seja, a UDE forneceu mão de obra para a prestação de serviços públicos pelo Estado, com consequente ofensa às disposições contidas no art. 37, II e § 2º, da CF, pois, na verdade, a Unidade Descentralizada de Execução da Educação serviu como prestadora de serviços públicos, de modo que se tem por nula a contratação dos respectivos trabalhadores, tendo em vista a ausência de concurso público, ficando evidenciada, assim, a fraude na contratação por ausência do necessário certame. 3. Assim, a contratação indireta de pessoal, por pessoa interposta, pessoa jurídica de direito privado, ainda que por meio de contrato de gestão, para o efetivo desempenho de atividades inerentes à atividade fim da entidade de direito público convenente, configura procedimento contrário ao preceito constitucional que impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, qual seja o art. 37, II, haja vista que os elementos caracterizadores da relação de emprego, insculpidos no art. da CLT, materializam-se, no caso vertente, com a Administração Pública, a qual não pode deixar em segundo plano o princípio da legalidade, olvidando que tal situação é irregular e contraria todos os demais princípios que informam sua atuação, em especial os princípios da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. Recurso de revista conhecido e provido. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O segundo reclamado carece do necessário interesse recursal, tendo em vista que não houve condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Recurso de revista nã o conhecido .

Processo: RR - 1932-33.2015.5.08.0201 Data de Julgamento: 03/05/2017, Relato

ra Ministra: Nome, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05

/2017.

Ementa:

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A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. ESTADO DO AMAPÁ. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que o segundo reclamado logrou demonstrar possível ofensa ao art. 37, II e § 2º, da CF. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. ESTADO DO AMAPÁ.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. 1. O reclamante foi contratado por pessoa jurídica de direito privado

(Caixa Escolar Progresso -

Unidade Descentralizada de Execução da Educação - UDE) criada pelo Estado do Amapá para prestar serviços em escolas estaduais, restando evidente que a relação contratual existente entre o Estado e a pessoa jurídica de direito privado configura contratação de mão de obra subordinada ao próprio ente público por meio de empresa interposta, com clara ofensa à regra constitucional da exigência do concurso público. 2. Com efeito, a Caixa Escolar Progresso - Unidade Descentralizada de Execução da Educação - UDE foi utilizada como mera intermediária da contratação indireta do reclamante pelo Estado do Amapá, ou seja, a UDE forneceu mão de obra para a prestação de serviços públicos pelo Estado, com consequente ofensa às disposições contidas no art. 37, II e § 2º, da CF, pois, na verdade, a Unidade Descentralizada de Execução da Educação serviu como prestadora de serviços públicos, de modo que se tem por nula a contratação dos respectivos trabalhadores, tendo em vista a ausência de concurso público, ficando evidenciada, assim, a fraude na contratação por ausência do necessário certame. 3. Assim, a contratação indireta de pessoal, por pessoa interposta, pessoa jurídica de direito privado, ainda que por meio de contrato de gestão, para o efetivo desempenho de atividades inerentes à atividade fim da entidade de direito público convenente, configura procedimento contrário ao preceito constitucional que impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, qual seja o art. 37, II, haja vista que os elementos caracterizadores da relação de emprego, insculpidos no art. da CLT, materializam-se, no caso vertente, com a

Administração Pública, a qual não pode deixar em segundo plano o princípio da legalidade, olvidando que tal situação é irregular e contraria todos os demais princípios que informam sua atuação, em especial os princípios da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: RR - 966-09.2016.5.08.0210 Data de Julgamento: 05/04/2017,

Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8a Turma,

Data de Publicação: DEJT 11/04/2017.

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE UNIDADES DESCENTRALIZADAS DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO (UDES). PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INCUMBIDAS DE ADMINISTRAR VERBAS PÚBLICAS DOS ENTES FEDERADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 363 DO TST. PROVIMENTO.

Dá-se provimento ao agravo de instrumento em face da provável violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE UNIDADES DESCENTRALIZADAS DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO

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(UDES). PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INCUMBIDAS DE ADMINISTRAR VERBAS PÚBLICAS DOS ENTES FEDERADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 363 DO TS

T. É nula a contratação, pelo Estado, de prestadores de serviços por intermédio das figuras jurídicas denominadas "Unidades Descentralizadas de Execução da Educação" UDEs), já que, não obstante se tratem de pessoas jurídicas de ( Direito Privado, não integrantes da Administração Pública, elas não auferem lucro, assim como não competem no mercado com qualquer outra pessoa física ou jurídica, incumbindo-lhes administrar verbas públicas, por vezes federal. Dessa forma, apesar da constatada existência de pessoa jurídica privada, a relação de trabalho se dá diretamente para a Administração Pública, o que transmuda a natureza da relação jurídica, que passa a ter caráter jurídico- administrativo. Trata-se, pois, de contratação nula, já que realizada em benefício do ente federativo, mas sem a realização de concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal). Tal situação atrai a incidência do disposto na Súmula 363 do TST, de modo que são devidos ao reclamante apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, e os valores referentes aos depósitos do FGTS. Recurso de Revista conhecido e provido.

Processo: RR - 2219-81.2015.5.08.0205 Data de Julgamento:

05/04/2017, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, Data de

Publicação: DEJT 11/04/2017.

DOS EFEITOS DA NULIDADE A SER DECRETADA: EX TUNC

É pacífica a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que em casos tais o interesse público supera o interesse particular. Assim, trata-se de nulidade absoluta com efeitos ex tunc . Nesse sentido :

"O TST sumulou entendimento no sentido de declarar a nulidade absoluta dos contratos de trabalho havidos com pessoa jurídica de direito público, sem a prévia aprovação em concurso público, porém imprime efeitos ex tunc à nulidade, e, em contrapartida, assegura ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e os valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363). O STF vem reiteradamente reafirmando esse posicionamento . Assim, considerando que os efeitos da nulidade envolvem matéria constitucional, impende reconhecer os efeitos da nulidade contratual nos limites dos precedentes do STF , que confirmam os efeitos na forma da Súmula 363/TST."

( TST , 7a Turma; RR 1662-64.2011.5.22.0102; Relator Ministro Cláudio Brandão; julgamento em 25.02.2015 )

POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que é nula tal forma de contratação de pessoal, consoante decidido pelo Plenário, na análise do RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Teori Zavascki. Por oportuno, destaco a ementa do referido julgado:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE.

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EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS ( RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável ( CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. ( RE 705.140/RS, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/8/2014, acórdão

publicado no DJe de 5/11/2014)

Oportuno se torna destacar que referido tema teve reconhecimento de repercussão geral e mérito julgado, conforme trecho abaixo extraído do Boletim Repercussão Geral do STF:

Tema 308 - Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. Direito Administrativo; Concurso Público

É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público - além das hipóteses excepcionadas pela própria Constituição -, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados , ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o § 2º do art. 37 da CF (A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei) constitui referência normativa que não pode ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Além disso, a Constituição atribui destaque ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Nesse sentido, o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constitui dano juridicamente indenizável e o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afasta a alegação de enriquecimento ilícito .

DOS PRONUNCIAMENTOS E PRIMEIRO GRAU PELA NULIDADE ABSOLUTA

Corrobora com a tese por nós defendida, a decisão proferida pelo Eminente Juiz Nome, nos autos do processo nº 0001702-70.2015.5.08.0207.

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"Este Magistrado não desconhece o teor do recente enunciado Sumular do TRT-8, de número 41, tratando da questão em análise, com resultado hermenêutico distinto do exposto na presente Decisão.

(...)

Em realidade, com a devida vênia que merece esse Egrégio Tribunal, dos mais respeitados do país, e pelo qual o orgulho em fazer parte do corpo de julgadores do primeiro grau de Jurisdição é de significativa relevância, a conclusão disposta não será seguida, pois entende-se que a respectiva é contrário ao disposto na Súmula 363 do TST (acima exposta) com conteúdo confirmado pelo STF em sede da Decisão, também já exposta, do RE 705140, o qual teve sua repercussão geral reconhecida, assim, de caráter vinculante, estando as Decisões em sentido contrária sujeitas, inclusiva, ao Remédio da Reclamação Constitucional.

Em verdade, o lastro normativo que embasa as conclusões dos Tribunais Superiores (Súmula 363 e RE 705140) é o Art. 37,II da CRFB/88, que dispõem sobre a regra moralizadora do Concurso Público, não tem qualquer ligação com a natureza jurídica da entidade que contrata sem o procedimento do certame público, sendo indiferente se de Natureza Pública ou Privada, ou se o vínculo é de ordem administrativa ou contratual (empregatício), como fica claro pela ausência de restrição no citado inciso II do Artigo Constitucional, e como se direciona as Decisões dos citados Tribunais de Cúpula, inclusive, há expressa citação a empregos públicos, não podendo a conclusão ser restritiva no sentido de que só seria aplicável a trabalhadores com vínculo contratual com Pessoas Jurídicas de Direito Público, o que à luz da exigência do Regime Jurídico Único, só poderia ocorrer com municípios, já que todos os estados da federação adotam o regime institucional de organização e disciplina de seus agentes.

(...)

Assim, considerando que as Caixas Escolares e as UDE's são Pessoas Jurídicas de Direito Privado, criadas pelo estado (como disposto acima, tanto assim, que são associações sem associados ), que contratam força de trabalho sem concurso público, por disciplina judiciária, inclusive considerando o teor vinculante da supra exposta Decisão do STF (e a possibilidade de Reclamação Constitucional de Decisões em sentido contrário, já que o MOTIVO DETERMINANTE DO RESPECTIVO CASO ENQUADRA-SE NO ANALISADO NA PRESENTE DEMANDA, embora se tenha conhecimento que devido ao alto número de Reclamações Constitucionais por incidência da Teoria dos Motivos Determinantes, a Suprema corte esteja reticente na continuidade de sua aplicação), ao qual pedimos vênia para transcrever, novamente, abaixo, há de se reconhecer a nulidade das respectivas relações de trabalho formadas sem concurso público.

O ministro explicou que o dispositivo constitucional atribui às contratações sem concurso"uma espécie de nulidade jurídica qualificada", cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação, mas também a punição da autoridade responsável."Daí afirmar-se que o dispositivo impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias nos contratos por tempo indeterminado, considerado inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição".

(...)

O único efeito jurídico válido, nessas circunstâncias, é o direito aos salários correspondentes aos serviços efetivamente prestados e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS. Este último, inclusive, só passou a ser admitido após a introdução, em 2001, do artigo 19-A na Lei 8.036/1990, que regulamenta o FGTS, contendo previsão expressa nesse sentido.

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"Ainda que o levantamento do FGTS esteja previsto em lei específica, a censura que o ordenamento constitucional levanta contra a contratação sem concurso é tão ostensiva que essa norma [artigo 19-A da Lei 8.306]chegou a ter sua inconstitucionalidade reconhecida por cinco dos 11 ministros do STF no julgamento do RE 596478", lembrou o ministro Teori. Ele citou ainda diversos precedentes das Turmas do STF no sentido de negar o direito a outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização.

"Na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano juridicamente indenizável", afirmou."Embora decorrente de ato imputável à administração, se trata de contratação manifestamente contrária à expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a parte contratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorada". Segundo o ministro, o reconhecimento do direito a salários afasta, ainda, a alegação de enriquecimento ilícito por parte da Administração."

Nesse diapasão, este Juízo continua visualizando como resultado único a aplicação dos termos da Súmula 363 do TST, do contrário teríamos que concluir que a Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos, Empresa Pública Federal, Pessoa Jurídica de Direito Privado, que mantém seu liame com seus trabalhadores na modalidade empregatícia, se, por ventura, vier a contratar trabalhadores diretamente sem concursos públicos, não seria aplicado os termos do respectivo enunciado sumular, o que sabe-se, não ser o caminho que predomina, sendo latente a violação da norma moralizadora do Concurso Público, causando um dano difuso, já que afasta-se da possibilidade de formação de vínculo com entidade ligada à Administração, de pessoas que tenham interesse para tanto e se preparam nesse sentido, mas não conhecem pessoas que possam viabilizar sua admissão, afastando o requisito da meritocracia no acesso ao serviço público ou de serviços de interesse público ao qual o Estado direta ou indiretamente exerça.

Nesse espeque, devido apenas o saldo de salário e eventual condenação em FGTS (como parcela principal, decorrente do pagamento dos salários)."

DO DANO MORAL E DA NÃO SUJEIÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 467, CLT.

A peculiaridade da Fazenda Pública como ré está na sua não-sujeição ao ônus da impugnação especificada dos fatos, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público. Assim sendo, considera-se impugnados todos os fatos e pedidos elencados pelo reclamante, nos termos do art. 345, II do CPC/15.

Uma vez impugnados todos os fatos alegados pelo reclamante descabe a aplicação da multa do art. 467 da CLT, bem como deve o obreiro fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I do CPC/15, o que não aconteceu no caso em tela.

DO PEDIDO

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Fls.: 12

Por todo o exposto, requer a V. Exa.:

1. Considerando que nesta causa o tomador do serviço foi a Administração Pública;

considerando que toda e qualquer verba da condenação é suportada EXCLUSIVAMENTE pelo erário; e, que tal responsabilidade subsidiária já foi reconhecida pelo TRT8 (Súmula 41), o Estado pede que seja deferida sua habilitação no polo passivo do processo e recebida a presente contestação.

2. Caso verificada a ausência de Procurador na audiência de instrução, que não seja

aplicado o efeito material da revelia (presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor - confissão ficta), em razão da indisponibilidade da coisa pública.

3. Seja decretada a nulidade do contrato de emprego firmado entre o reclamante e o

reclamado (Caixa Escolar e/ou Unidade Descentralizada de Ensino) e, julgados improcedentes os pleitos - inclusive dano moral - seja deferido ao reclamante apenas saldo de salário e os depósitos de FGTS na forma da Súmula 363 TST.

4. Caso o Magistrado entenda por superar a Jurisprudência do TST e, dando pela ampla

validade do contrato do reclamante, condene o 1º e, por conseguinte, também a Fazenda Pública, pede o Estado que o Juízo se pronuncie explicitamente sobre a violação ao texto constitucional, art. 37, II, e, , principalmente sobre a nulidade prevista no § 2º desse artigo .

5. Caso o Magistrado entenda por superar a Jurisprudência do TST e, dando pela ampla

validade do contrato do reclamante, condene o 1º e, por conseguinte, também a Fazenda Pública, pede o Estado que SEJA DETERMINADA NA SENTENÇA que a execução ao menos respeite a ordem cronológica de apresentação dos precatórios, regra específica do art. 100 da CF/88, regulamentada pela Resolução TST nº 145/2007, conforme fundamentação exposta.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente juntada posterior de documentos, oitiva de testemunhas e depoimento pessoal do reclamante, tudo desde logo requerido.

Termos em que pede deferimento,

Macapá, 19.09.17.

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Fls.: 13

JIMMY NEGRÃO

PROCURADOR DO ESTADO

CHEFE DO NÚCLEO TRABALHISTA

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