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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0024

Petição - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9)

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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

COLENDA CÂMARA CÍVEL

Agravo de Instrumento com pedido de Efeito Suspensivo

Origem: Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Agravante: Nome e EMG

Agravada: Nome

O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Nomee o ESTADO DE MINAS GERAIS, não se conformando com a r. decisão que deferiu a antecipação da tutela, vem interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, com PEDIDO de EFEITO SUSPENSIVO , conforme as razões expostas em anexo, que integram a presente.

Requer a V. Exa. o processamento, na forma da lei, considerando o conteúdo dos autos do processo eletrônico de origem acima numerado, o que dispensa a instrução do presente AI, em conformidade com a previsão do § 5º do art. 1.017 do CPC/15, excetuando o instrumento de mandato da procuradora dos agravantes, por força do art. 128 da Constituição Estadual e art. 4º da Resolução AGE nº. 120, de 13 de julho de 2004.

Deixam de efetuar o preparo, pois isentos.

Nome do procurador e endereço do agravante: Nome- Advocacia-Geral do Estado - EndereçoCEP: 00000-000, Belo Horizonte/MG.

Nome e endereço do (a) procurador (a) da parte agravada: José

Alfredo Borges, Nomee Nome, inscritos na OAB/MG respectivamente sob os nºs 21.350, 79.551 e 155.756, com escritório na EndereçoCEP 00000-000

Assim sendo, o agravante requer que, após as formalidades de estilo, receba e processe o presente recurso, que contém as cópias autênticas discriminadas, bem como a relação dos nomes e endereços dos advogados das partes, tudo conforme pedido e motivação a seguir elencados.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 08/10/2021

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF- MASP 00000-00 EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA CÍVEL

Agravo de Instrumento com pedido de Efeito Suspensivo

Origem: Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Agravante: Nomee EMG

Agravada: Nome

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Exmo (a). Sr (a). Desembargador (a) Relator (a).

DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DO EFEITO SUSPENSIVO

O presente agravo de instrumento se funda no inciso I do art. 1015 do CPC/15, por desafiar decisão que deferiu tutela antecipada.

Já o inciso I do artigo 1.019 do CPC estabelece que o relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos em que a decisão possa resultar lesão grave e de difícil reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC/15), suspender o seu cumprimento, até pronunciamento definitivo da Turma.

SÍNTESE

Trata-se de Agravo de Instrumento que se interpõe frente a r. decisão que deferiu a antecipação da tutela.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO

DA TUTELA PARA PAGAMENTO DE PENSÃO

Necessário admitir que o juízo privemo deixou de agir com o costumeiro acerto, merecendo reforma a decisão recorrida.

Com efeito, a concessão da tutela de urgência, disciplinada pela Lei nº 9.494/97 (que remete à Lei nº 8.437/92), sofre certas restrições quando aplicada contra a Fazenda Pública.

O art. da Lei nº 8.437/92 dispõe que "não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal".

Já os §§ 2º e do art. da Lei nº 12.016/09 estabelecem: a) que não será concedida medida liminar que tenha por objeto, dentre outros, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza e; b) que as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas no artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 do CPC/73.

O CPC/15 acolheu as previsões acima ao determinar, no art. 1.059, que à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. a da Lei nº 8.437/92 e no art. , § 2º da Lei nº 12.016/09.

Portanto, verifica-se que não se admite a concessão de antecipação da tutela contra a Fazenda Pública quando importar em concessão de aumento, extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, que é exatamente a situação tratada no presente caso.

Deverá, portanto, deve ser reformada a decisão, por vedação legal à concessão de tutela antecipada no presente caso ou, eventualmente, pela ausência de comprovação dos requisitos previstos no art. 300 do CPC/15.

DA VEDAÇÃO LEGAL. LEI 12.016/09

A decisão recorrida viola a Lei 12.016/09, que alterou o Código de Processo Civil, na forma do artigo , § 2º e § 5º, a saber:

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3o ...

§ 4o ...

§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Como o benefício pretendido, de natureza eminentemente remuneratória (o reflete diretamente na remuneração), i mporta em vantagem, benefício e aumento do pagamento que é feito.

A Lei nº 9.494, de 10.09.97, estendeu às tutelas antecipatórias, expressamente, as restrições fixadas na Lei nº 8.437/92. Assim, a medida de urgência não poderá ser concedida para efeito de benefício a servidor público, SEM PREVISÃO LEGAL APLICÁVEL NO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL, sendo inadmissível que esgote, integral ou parcialmente, o objeto da ação.

Os mencionados dispositivos legais têm aplicação no presente caso, pois diz respeito a todas as situações em que recair ônus financeiro para o Erário.

Caracteriza-se lesão à ordem administrativa, consoante inteligência construída no julgamento do AgSS nº 846, de 29.5.96, reiterada na Suspensão de Segurança nº 1.133-2, publicada no DJU de 19.11.1996, quando o então Presidente, eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, reafirmou tal orientação, valendo transcrever o seguinte trecho:

A verdade, aliás, é que, independentemente da lei, a partir da inteligência construtiva do conceito - tema que fêz escola o ensinamento repetido do Em. Ministro Néri da Silveira (TFR, SS

5.265 DJ 7.12.79) -, os Tribunais vinham reconhecendo existir casos - como há anos pode sustentar (Pareceres do Proc. Geral da República, 1988, p. 566)- injuridicidade da decisão é de tal modo evidente que a sua subsistência, ofendendo princípios basilares do sistema, abala a segurança da ordem jurídica, de forma a reclamar a suspensão

Entre estes casos de flagrante ilegitimidade ou evidência injuridicidade da decisão a impor urgente suspensão em prol da ordem jurídica administrativa, creio situar-se o que claramente ultrapasse os lindes do âmbito material ou dos instrumentos processuais do controle pelo Judiciário da ação dos demais poderes do Estado."

(grifamos)

Destarte, a tutela de urgência afronta a discricionariedade da Administração Pública e o disposto no art. da Constituição da Republica, impondo restrição financeira à Fazenda Pública porque altera o planejamento de despesas do Poder Executivo Estadual.

Assim, a decisão recorrida viola igualmente o art. , § 2º e § 5º da Lei Federal nº. 12.016/09, o art. 2º-B da Lei Federal nº 9.494/97, e o art. 100 da CF/88, na medida em que amplia as despesas de pessoal do Nomeem momento inadequado, sem suporte em fluxo de caixa da Fazenda Pública, descumprindo, ainda, a Lei de Responsabilidade Fiscal do Estado, que já atingiu seu limite prudencial.

VEDAÇÃO DE CONCESSÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA -

INTELIGÊNCIA DA LEI 8.437/92.

Cumpre asseverar a decisão recorrida em comento nada mais é do que o próprio pedido final da ação principal de impor uma obrigação da forma como a parte contrária interpreta como correta. Quer dizer, a eventual concessão da tutela de urgência é satisfativa , o que é vedado pela Lei nº 8.437/92.

Isso porque a citada Lei nº 8.437/92, em seu artigo , § 3º, proíbe a concessão de liminar quando essa medida esgotar, no todo ou em parte, o objeto da demanda. Nesse sentido, é a lição do Prof. Leonardo Carneiro da Cunha (A Endereço. P. 243 e 265):

"Nos termos do parágrafo 3º do art. da Lei nº 8.437/1992,"não será cabível medida liminar que esgota, no todo ou em parte, o objeto da ação". A restrição afina-se com a natureza da ação cautelar, que não pode ostentar feição satisfativa nem promover a entrega do bem da vida perseguido pela parte interessada, consoante já se viu no item 10.2 supra.

(...)

A regra, aplicável às medidas cautelares, não teria muito sentido quanto às tutelas antecipadas, já que estas são, em sua essência, satisfativas. Parecer, contudo, que a aplicação de tal vedação à tutela antecipada reforça, apenas, o que está contido no parágrafo 2º do art. 273 do CPC, ou seja, não se permite a antecipação dos efeitos da tutela, quando houver risco de irreversibilidade. Assim, se a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública determinar, por exemplo, a liberação de uma mercadoria apreendida, não se poderá antecipar a tutela, em razão da irreversibilidade da medida. Aplica-se, nesse ponto, o princípio da proporcionalidade, pois se a denegação da medida revelar-se mais irreversível do que sua concessão, deve-se suplantar o óbice e concedê-la.

Ora, a mera tutela antecipatória - dotada de provisoriedade e efemeridade - não pode ter o condão de já satisfazer a intenção da parte contrária, em nenhuma hipótese. É esse o entendimento da jurisprudência pátria. Veja-se decisões do col. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA C/C PEDIDO DE LIMINAR. CUNHO SATISFATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATIVIDADES ESTRANHAS AO LICENCIAMENTO. ART. 55, DA LEI N.º 5.991/73. AUSÊNCIA DE VEROSIMILHANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A Ação Cautelar tem cunho meramente instrumental tendente a garantir a utilidade prática do processo principal.

2. Consectariamente, é vedado conceder a título de medida cautelar providência satisfativa contra o Poder Público que esgote o objeto da ação.

3. A Lei n.º 8.437, de 30 de junho de 1992, no seu art. , § 3º, dispõe como medida pro populo que: "Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação", preceito declarado constitucional pelo E.STF. (...) (REsp 772.972/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 182)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.

(...)

3. Ademais, não se admite nesta Corte a concessão de medidas cautelares de pretensão antecipatória-satisfativa.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na MC 24.724/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 18/09/2015)

Igualmente, é o entendimento do eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRETENDIDA OUTORGA, AO RECURSO DE AGRAVO, DE EFICÁCIA SUSPENSIVA - INADMISSIBILIDADE - PROCEDIMENTO EXTINTO - DECISÃO REFERENDADA. - Não se revela cabível, em sede de medida cautelar, a outorga de eficácia suspensiva a agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário deduzido pela parte interessada, eis que, nesse tema, só se reputa viável a concessão de efeito suspensivo, se e quando - além de outros pressupostos (RTJ 174/437-438) - existir juízo positivo de admissibilidade concernente ao apelo extremo, cuja prolação faz instaurar a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. NÃO CABE MEDIDA LIMINAR, QUE, EM SEDE DE PROCEDIMENTO CAUTELAR, IMPORTE EM EXAURIMENTO (TOTAL OU PARCIAL) DO OBJETO DA AÇÃO PRINCIPAL - EXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL (LEI Nº 8.437/92, ART. , § 3º). - O caráter satisfativo do provimento liminar, que se traduz no antecipado exaurimento, total ou parcial, do objeto da ação principal, não autoriza, em princípio, em sede de procedimento cautelar, a concessão dessa medida excepcional, considerada a incidência da vedação inscrita no art. , § 3º, da Lei nº 8.437/92. Precedentes. (Pet 2835 QO, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/11/2002, DJ 11-04- 2003 PP-00044 EMENT VOL-02106-02 PP-00227 RTJ VOL- 00191-02 PP-00483)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA LIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESPESAS. ACESSO. LIMINAR. PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA. MEDIDA SATISFATIVA. AGRAVO PROVIDO. LIMINAR INDEFERIDA. I - A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final. Além disso, a autor não demonstrou urgência na publicação das informações buscadas.

II - A medida liminar, ademais, se mostra satisfativa, isto é, esvazia o próprio objeto do mandamus.

III - Agravo regimental provido, para indeferir a liminar. (MS 28177 MC-AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2009, DJe-237 DIVULG 17-

12- 2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-03 PP- 00429)

Destarte, a decisão recorrda esgota integralmente o objeto da demanda, em flagrante descumprimento ao disposto no artigo , § 3º, da Lei nº 8.437/92, razão pela qual o Ente Público requer, de plano, a revogação da liminar.

AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA E DA

VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES

Não se sustenta a decisão recorrida também no que concerne a invocação da suposta presença de elementos de convencimento necessários ao deferimento da liminar.

A decisão recorrida fundamentou-se nas seguintes assertivas:

"Dependente" é aquele que, por estar vinculado economicamente ao segurado, torna-se beneficiário do sistema em decorrência, justamente, de seu elo com o segurado, seja na condição de cônjuge, filho ou pessoa que a lei garanta a dependência, mediante a comprovação da necessidade e interligação econômica.

Essa dependência é presumida, na hipótese do inciso I, do dispositivo legal em comento.

Desta forma, para que a autora faça jus à prestação previdenciária na qualidade de esposa/companheira do ex- segurado, é necessária a prova do casamento/união estável. Presente esse pressuposto, há uma presunção quanto à dependência econômica para fins de pensão.

Nesse sentido, entendo que foi acostado aos autos elementos suficientes para corroborar a tese de que a autora e o "de cujus" eram casados e viveram juntos (Id.5206048031).

Nessa esteira, a negativa de sua inclusão no rol de dependentes após o óbito de seu esposo, afigura-se ilegítima, o que não merece prevalecer.

Ressalte-se, por oportuno, que apesar de a autora ser aposentada, esse fato não afasta, por si, a possibilidade de perceber pensão por morte, desde que exista um estado de dependência em relação ao segurado."

Ora, evidentemente que a questão jurídica a ser dirimida longe passa da presença ou não da dependência, mas sim está circunscrita à admissibilidade constitucional da cumulação de benefícios pleiteada pela parte recorrida.

Assim, em contraposição argumentos acima transcritos as informações prestadas pela nos autos eletrônicos mostram a total ausência da probabilidade do direito no presente caso, eis que a cumulação pleiteada não está adstrita a um, mas sim a dois benefícios.

Nesse passo, a Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, regulamenta as alterações constantes na Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, e na Medida Provisória nº 905, de 11 de novembro de 2019, esclarecendo o seu art. 59 que o benefício de pensão por morte poderia ser acumulado com apenas mais um benefício , salvo as exceções estabelecidas nos artigos 37 da Constituição Federal e 24, § 1º da EC 103/2019, verbis:

O PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto nº 9.746, de 8 de abril de 2019, e tendo em vista o contido no Processo Administrativo nº 35000.000.000/0000-00, resolve:

(...)

Art. 1º Disciplinar as alterações constantes na Emenda Constitucional - EC nº 103, de 12 de novembro de 2019, e na Medida Provisória - MP nº 905, de 11 de novembro de 2019, (...).

(...)

Acumulação do Valor da Pensão por Morte com Outros Benefícios (art. 24 da EC nº 103, de 2019) Art. 59. A acumulação da pensão por morte com outro benefício do mesmo titular ensejará a redução do valor do benefício menos vantajoso nas seguintes hipóteses:

(...)

O parágrafo único do mesmo artigo 59, em seu inciso II estabelece:

Parágrafo único. As regras de acumulação previstas neste artigo é aplicável apenas:

(...)

II - nas hipóteses em que o fato gerador ou preenchimento dos requisitos de qualquer dos benefícios seja a partir de 14 de novembro de 2019, independentemente do início dos demais. (alteração pela portaria 528 do INSS de 22/04/2020). [Destaquei]

É cediço que em relação aos benefícios previdenciários aplica-se o princípio do tempus regit actum, tendo a Emenda Constitucional nº 103/2019, em regra, aplicação direta e imediata, respeitadas as exceções estabelecidas em seu artigo 36:

Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

I - no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de publicação desta Emenda Constitucional, quanto ao disposto nos arts. 11, 28 e 32;

II - para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às 5 revogações previstas na alínea a do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente; III - nos demais casos, na data de sua publicação. Parágrafo único. A lei de que trata o inciso II do caput não produzirá efeitos anteriores à data de sua publicação. [Grifei]

12. No mesmo sentido, o disposto no § 4º do artigo 24 da EC 103/2019:

§ 4º As restrições previstas neste artigo não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Dessarte, dispôs o art. 38, da Nota Informativa SEI nº 33521/00.000 OAB/UF, do Ministério da Economia, quanto à aplicabilidade imediata do art. 24, da EC 103/2019, verbis:

De início, deve ser registrado que essas condições para acumulação de benefícios se aplicam ainda que os entes não tenham efetuado reforma na legislação do RPPS de seus servidores e continuem a aplicar, no caso de pensão por morte, o art. da Lei nº 10.887, de 2004, e as demais normas previdenciárias anteriores à EC nº 103, pois o art. 24 tem efeito imediato para todos os entes da federação. [Destaquei]

Assim, devem ser observadas as regras para acumulação, dispostas no artigo 24 da EC 103/2019, quanto aos benefícios concedidos após sua publicação:

Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de 6 previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal.

§ 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de:

I - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal;

II - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou

III - pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal com

aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social.

§ 2º Nas hipóteses das acumulações previstas no § 1º, é assegurada a percepção do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios, apurada cumulativamente de acordo com as seguintes faixas:

(...)

§ 3º A aplicação do disposto no § 2º poderá ser revista a qualquer tempo, a pedido do interessado, em razão de alteração de algum dos benefícios. 7

§ 4º As restrições previstas neste artigo não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

§ 5º As regras sobre acumulação previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma do § 6º do art. 40 e do § 15 do art. 201 da Constituição Federal.

Nesse contexto, busca a parte recorrida atrair a pecha de ilegalidade ao ato administrativo que suspendeu o pagamento do benefício de pensão por morte, socorrendo-se do argumento de que a EC 103, de 12.11.2019, permite a acumulação de 3 (três) benefícios previdenciários.

Em sede de defesa administrativa, a parte recorrida argumentou se tratar de acumulação lícita de benefícios, prevista no próprio art. 24 da EC nº 103/2019, arguindo ainda em sede de pedido subsidiário que se eventualmente não fosse acumulável os 3 benefícios, que estava optando expressamente em receber o benefício de pensão por morte integralmente, nos termos do art. 24 da EC nº 103/2019 e renunciando o menor benefício, qual seja, o benefício do INSS, documento anexo.

(...)

O artigo 24 da EC nº 103/2019, tem como regra, a vedação de acumulação de pensão por morte deixado por cônjuge ou companheiro, NO MESMO REGIME DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, ressalvando ainda a acumulação de pensões decorrentes de cargos acumuláveis previstos no art. 37 da CR/88.

Nesse sentido, o artigo esposado, sequer trata de acumulação de aposentadorias.

Com a devida vênia, no presente caso, a reforma da previdência passou a autorizar a acumulação do benefício de pensão por morte com apenas mais um benefício previdenciário, sendo possível receber pensão + aposentadoria ou pensão + pensão de regimes diferentes, ao mesmo tempo, porém com uma redução em relação ao benefício que for menor.

Ao não se enquadrar em nenhuma das hipóteses permitidas de acumulação, deve o Nomeassegurar à parte recorrida o direito à opção pelo benefício mais vantajoso, ou cancelar o benefício. Nesse sentido, o art. 24-C, da Lei Complementar nº 64/2002, verbis:

Art. 24-C - Assegurado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de pensões, ressalvado o disposto no art. 24 da Emenda à Constituição da República nº 103, de 12 de novembro de 2019. [Destaquei] (Artigo acrescentado pelo art. 8º da Lei Complementar nº 156, de 22/9/2020.)

Como se observa, o direito à opção apenas foi normatizado no âmbito do Estado de Minas Gerais em 09/2020, ou seja, bem depois do falecimento do Instituidor, o que pode ter gerado a ausência de manifestação administrativa quanto ao tema.

Não obstante, entende-se que os Estados foram autorizados a legislar sobre condições e forma de cálculo para o pagamento das pensões, logo, cabe ao ente federativo ao qual subordinado o servidor público a disciplina acerca do respectivo quadro de pessoal.

No Estado de Minas Gerais, a alteração se deu por meio da Emenda Constitucional n.º 104/2020, de 14.09.2020, cuja regulamentação do regime próprio de previdência dos servidores públicos estaduais ficou a cargo da Lei Complementar Estadual n.º 156, de 22.09.2020.

Em relação aos dependentes do segurado com direito a pensão por morte, o art. 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 156/2020, que incluiu o art. 24-C à LC 64/2002, acima transcrito, estabeleceu limitações ao montante percebido em situação de acumulação de benefícios previdenciários envolvendo pensão por morte.

E a intenção da alteração legislativa, nos casos em que permitida a acumulação, foi inovar em relação ao regramento antes vigente, mais benéfico aos segurados, trazendo limitação aos valores percebidos em acumulação, sendo assegurado o recebimento do valor integral do benefício mais vantajoso e de parte do segundo benefício, que sofrerá diminuição significativa em seu montante, por meio de aplicação de redutores.

Dessarte, o argumento de que o artigo 24 da EC 103/2019 autoriza o acúmulo de pensão por morte regulada pelo art. 24-C, da LC 64/2002, com um número superior a mais de 1 (um) benefício previdenciário não possui amparo legal estadual.

O equívoco hermenêutico, com a devida vênia, é patente, eis que a parte recorrida, quando da data da promulgação das mudanças legislativas, ainda não tinha atingido o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte ora pleiteado, de acordo com as regras antigas, sendo-lhe a única opção a novel regra.

A título exemplificativo, a legislação militar (Lei 3.765/60) possibilita o acúmulo de apenas duas pensões do exército ou de uma pensão do exército com outra pensão ou aposentadoria. É possível, então, naquele sistema previdenciário, o recebimento de no máximo dois benefícios.

Como cediço, a atuação da Administração Pública está vinculada à lei e aos seus regulamentos, daí porque o Administrador só pode fazer aquilo que a lei determina e, não apenas, o que ela não proíbe.

Dentre os diversos princípios norteadores da atividade administrativa destacase o princípio da legalidade, cuja observância é imprescindível para caracterização de um verdadeiro Estado de Direito. Tal postulado está expressamente positivado no art. 37, caput, da Constituição da Republica de 1988 e art. 13 da Constituição Estadual, respectivamente:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Art. 13. A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

Em razão disso, o administrador, no exercício de sua função pública, somente fará aquilo que a lei expressamente autoriza ou determina."Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’"(LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 24a Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 8).

A este respeito, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona:

"O princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois está é a posição que lhes compete no direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem. Aliás, no mesmo sentido é a observação de Alessi, ao averbar que a função administrativa se subordina à legislativa não apenas porque a lei pode estabelecer proibições e vedações à Administração, mas também porque esta só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza"(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 48).

Dessa forma, havendo previsão legal autorizativa do ato administrativo ora questionado (art. 24 da EC.103/2019), ausente o direito invocado pela parte contrária.

Portanto, totalmente ausente um dos requisitos para a antecipação da tutela, qual seja, a probabilidade do direito invocado.

DO PERICULUM IN MORA AO REVERSO: POSSIBILIDADE

DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA EM CASO DE

REFORMA

Saliente-se que a tutela de urgência e de fundo, não encontra suporte e nem amparo em nenhuma determinação legal.

Neste contexto, o periculum in mora é inverso, posto que sujeita o ente público a riscos graves de lesão de interesses públicos privilegiados: a ordem e a segurança jurídicas e a economia pública.

A par disso, a determinação de aumento do benefício, sem previsão na legislação do regime jurídico único estadual desatende ao requisito do perigo da demora, estrito senso, bem como traria efeitos irreversíveis à Pública Administração, como à toda evidência se mostra a pretensão acautelatória pretendida pelo Autor na peça de ingresso.

Logo, incontroverso o" periculum in mora inverso ", o que justifica o indeferimento de plano da liminar rogada pelo Autor.

DO EFEITO SUSPENSIVO E DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

RECURSAL

Necessário destacar a necessidade da atribuição de efeito ao recurso ou concessão da antecipação da tutela recursal em vista do risco de dano irreparável ao Erário e da verossimilhança das alegações.

De fato, a situação das depauperadas finanças públicas não se coaduna com a necessidade de espera do período de tramitação do processo para só então exercer seu direito de repetição, sob risco, inclusive, de desassistência de serviços essenciais em decorrência da ausência de recebimento de valores devidos, ao arrepio da legalidade.

Ao passo que o direito invocado pelos agravantes é também inquestionável, nos termos da argumentação acima.

DO PEDIDO

Em face do exposto, requer o recebimento do presente recurso, atribuindo-lhe efeito suspensivo, ou com a concessão da antecipação da tutela recursal, revogando a antecipação da tutela.

Requer, por fim, seja conhecido e provido o presente recurso, com a revogação da antecipação da tutela.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 12/10/2021

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UFMASP- 00000-00