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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.04.0007

Recurso - Ação Adicional de Periculosidade contra Air Special Servicos Auxiliares de Transportes Aereos Eireli

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 28/05/2015

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: AIR SPECIAL SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTES AEREOS EIRELI RECLAMADO: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO

PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 7a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada na reclamação trabalhista movida em face de AIR SPECIAL SERVIÇOS AUXILIARES DE

e TRANSPORTES AEREOS EIRELI Nome- ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA, qualificada na inicial, vem, respeitosamente, no prazo legal, fulcro no artigo 895 da CLT, interpor RECURSO ORDINÁRIO , requerendo a Vossa Excelência o recebimento do presente recurso, bem como o encaminhamento deste ao egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região, salientando que o autor litiga ao abrigo da assistência judiciária.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Leopoldo (RS), 6 de setembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

RECURSO ORDINÁRIO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome

Recorrida: AIR SPECIAL SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTES AEREOS EIRELI e Nome-ESTRUTURA AEROPORTUARIA

Origem: 7a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE

COLENDA TURMA JULGADORA,

DA REFORMA DA DECISÃO Data maxima venia , a r. sentença que deu pela parcial procedência dos pedidos da recorrente

/reclamante merece ser reformada pelos ínclitos Julgadores do TRT da 4a Região, pelas razões a seguir expostas:

a. DAS HORAS EXTRAS - REALIZAÇÃO DE CURSOS: A reclamante não se conforma com a decisão do Magistrado que deixou de analisar de forma

específica o pedido de horas extras decorrente da realização de cursos, tendo esclarecido, em sede de embargos declaratórios "que as horas trabalhadas em cursos se compreendem naquelas já objeto da condenação, eis que assim o reclamante as incluiu ao apresentar a causa de pedir das horas extras" (Id n. 4996b38).

A decisão referida pelo Magistrado foi no sentido de condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras a partir da 6a hora diária, mas até o limite de duas horas extras por dia e considerando o cartão ponto. Vejamos trecho da fundamentação:

"Os cartões de ponto juntados aos autos indicam que a reclamante trabalhava aproximadamente 6 horas por dia, sua jornada contratualmente fixada. A reclamada Infraero não contesta especificamente a jornada alegada e a reclamada Air Special é confessa quanto à matéria de fato, razão pela qual tenho por verdadeira a alegação feita na inicial no sentido de que, em média, estendia a jornada normal em 2 horas diárias." (Id n. 777f532 - Pág. 4)

Ocorre que a pretensão de horas extras decorrentes da realização de cursos, apesar de estar no mesmo item referente às horas extras comumente prestadas, foi deduzida de forma muito específica. A recorrente esclareceu que tais horas jamais foram registradas no ponto, e que eram diferentes das horas laboradas de modo habitual dentro da média indicada, fato não analisado pelo MM juízo .

Na inicial constou a seguinte informação:

Importante mencionar que a laborista prestava diariamente uma média de duas horas extras, devido ao excesso de trabalho, porque deveria aguardar a próxima colega render seu turno, assim como realizou diversos cursos como "Curso Básico AVSEC" (duração de 58h), "Curso de Operador especializado em Raio X" (duração de 30h), "Curso Básico em Segurança da Aviação Civil" (duração de 12h), dentre diversos outros2 (grifamos) - Id n. 9e3d9fe - Pág. 4.

No parágrafo seguinte, a reclamante mencionou que: "tais períodos não eram registrados no cartão ponto, ainda que considerados tempo à disposição das reclamadas" (Id n. 9e3d9fe - Pág. 4).

Logo, não existem dúvidas acerca do exato pedido da reclamante, qual seja, horas extras habituais prestadas dentro de uma média de duas horas diárias, além das horas decorrentes da realização de cursos. Deste modo, condenar as reclamadas ao pagamento apenas da média indicada, considerando que os cursos estejam abrangidos nesta média, acabará por violar o direito da recorrente, que realizou inúmeros cursos por imposição das rés, sem que tais períodos sejam computados como labor.

Desta forma, pede o provimento deste Recurso Ordinário para reformar a decisão judicial impugnada e condenar as reclamadas ao pagamento das horas correspondentes aos cursos realizados, nos exatos termos da inicial.

b. HORAS EXTRAS - LIMITAÇÃO SEMANAL E CONTAGEM MINUTO A

MINUTO : No item IV da letra a da petição inicial, a recorrente postulou a descaracterização do regime

compensatório adotado pela recorrida em razão de fatores que o tornavam inválido. Em consequência, postulou o pagamento como extra das horas prestadas a partir da 6a hora diária e 36a semanal, todas contadas minuto a minuto.

Houve o deferimento de horas extras além da 6a hora diária, porém não houve manifestação a respeito da limitação semanal a ser considerada (36 horas nos termos da inicial). Ademais, não houve manifestação a respeito da contagem minuto a minuto, também requerida na petição inicial.

A recorrente opôs embargos declaratórios a fim de que fosse sanada a omissão (item 4 do Id n. dcf905b - Pág. 2) e em resposta o Magistrado proferiu decisão no sentido de que a questão atacada levantaria fundamentos da sentença não podendo ser arguida pelo meio acolhido.

Em realidade, conforme é possível verificar pela própria sentença recorrida, não há na fundamentação nada que diga respeito à limitação semanal a ser adotada, sendo necessário que esta turma conceda provimento ao recurso a fim de declarar a limitação de 36 horas, bem como a contagem minuto a minuto, vez que comprovada a prestação de horas extras superiores aos limites contratados e legais.

c. DAS HORAS EXTRAS - LIMITAÇÃO DIÁRIA: De forma acertada o Magistrado considerou inválido eventual regime compensatório adotado,

especialmente em razão da prestação de horas extras habituais. Também condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras, com base nas diretrizes a seguir delineadas, vejamos:

"acolho em parte o pedido formulado para condenar a empregadora a pagar à reclamante diferença de horas extras, sendo assim consideradas as apuradas entre o valor já pago a este título e o montante correspondente àquelas trabalhadas além de 6 por dia, com base na jornada anotada nos cartões de ponto, considerando-se, todavia, o encerramento do expediente 2 horas além do que está ali anotado, mas até o limite de 2 horas extras por dia"(grifamos)

Contudo, não tendo havido clareza no julgado com relação à limitação imposta, a recorrente opôs embargos declaratórios, porém o vício não restou suprido.

É que em muitas oportunidades, considerando a abrangência da jornada registrada no cartão ponto acrescida de duas horas não anotadas, haverá a superação da limitação de duas horas também imposta na decisão.

Na manifestação sobre a defesa e documentos, por exemplo, a recorrente anexou planilha de cálculo (Id n. e6784ea - Pág. 1) que retrata que em determinados dias (09/08/2013 por exemplo), houve a prestação de horas extras superiores a duas horas (sem considerar as horas não registradas), ou seja, apenas com base no cartão ponto. Logo, a limitação imposta mostra-se contrária à própria situação evidenciada pelos registros de ponto.

Desse modo, tendo a reclamante manifestado na inicial que prestava em média duas horas extras por dia (não anotadas no ponto) e, tendo a empregadora sido considerada revel e confessa, merece amparo a tese da obreira, sem que haja limitação diária imposta. Isto é, as reclamadas deverão ser condenadas ao pagamento de duas horas extras além dos períodos registrados no ponto, sem qualquer outra limitação em razão do já explicado .

Pede a reforma do tópico.

d. DOS INTERVALOSINTERJORNADAS: A reclamante não concorda com a decisão que afastou o pleito relativo aos intervalos previstos

no art. 66 da CLT. Vejamos o fundamento utilizado pelo MM juízo:

"Conforme postula e admite a reclamante na inicial, eram prestadas duas horas extras diárias. Considerando a jornada contratual de 6 horas não é possível ofensa ao intervalo entre jornadas de 11h. Já quanto a não ocorrer o intervalo em eventual troca de turno, tal fato era ônus probatório da demandante, encargo do qual não se desvencilhou. Assim, na ausência de prova em sentido em contrário, rejeito o pedido da reclamante quanto ao pagamento das pausas entre jornadas alegadamente suprimidas" (Id n. 777f532 - Pág. 5)

Mais uma vez o Magistrado encontra-se equivocado, pois parte da premissa de que os inúmeros cursos realizados pela recorrente estariam abrangidos dentro da média de horas extras diariamente prestadas.

Ora, conforme exposto na petição inicial e também na manifestação acerca da defesa e documentos, os inúmeros e extensos cursos realizados durante o contrato de trabalho faziam com que a reclamante tivesse de estender sua jornada de modo a não gozar do intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra.

Veja-se que a primeira reclamada foi revel, sendo-lhe aplicada a pena de confissão. A segunda reclamada, por sua vez, contestou o pedido de forma totalmente genérica. Dessa forma, deve ser acolhida como verdadeira a tese aventada na petição inicial.

Os registros do ponto, por não retratarem a realidade, foram considerados inválidos como meio de prova. Logo, como também não continham os registros das horas de presença nos cursos impostos pelas reclamadas, não havia como a reclamante demonstrar a competente amostragem. De qualquer modo, foi enfática ao pedir e reiterar as horas decorrentes da supressão do intervalo entre as jornadas.

Sendo assim, a reclamante postula a imediata reforma da decisão no tópico.

e. DAS CESTAS BÁSICAS : Durante os períodos concessivos das férias, as reclamadas deixaram de alcançar a cesta básica à

reclamante, fato este que acabou por ferir as disposições dos instrumentos normativos. Assim, para obter o ressarcimento de seu direito, ingressou em juízo deduzindo tal pretensão, a qual restou afastada sob o fundamento de que o parágrafo único da cláusula décima segunda da convenção coletiva nada prevê acerca de fornecimento do benefício em caso de afastamento por férias, trazendo apenas previsão para o caso de afastamento em razão de doença ou acidente do trabalho.

Segundo a decisão recorrida, não seria correto dar interpretação ampliativa à referida cláusula.

A recorrente, por sua vez, não concorda com o entendimento exposto, uma vez que o benefício está previsto na CCT e não pode ser suprimido em razão das férias, sob pena de penalizar o trabalhador. Aliás, a interpretação restritiva do juízo é que acabou restringindo direitos, devendo haver a reforma da sentença no tópico.

f. DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO : A reclamante recebia a ajuda alimentação porém tal parcela não era considerada de natureza

salarial, deixando, portanto, de integrar outras parcelas recebidas no curso do contrato de trabalho. Tal procedimento acabou por violar os artigos 458 da CLT e súmula 241 do TST.

Assim, a reclamante postulou a declaração quanto à natureza salarial da parcela com consequente condenação das reclamadas ao pagamento das diferenças de ajuda alimentação, assim como dos reflexos e integrações em reajustes salariais, RSRs e feriados laborados, adicionais diversos que têm o salário como base de cálculo, horas extras, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e/ou insalubridade, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS mais 40%, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos.

A sentença foi de improcedência com relação ao pedido, tendo o MM juízo considerado que, por haver inscrição no PAT, seria nítido o caráter indenizatório da parcela, não sendo devidas quaisquer integrações. Sem razão.

O entendimento viola o art. 458 da CLT e a Sumula 241 do TST, além de ir de encontro aos julgados do Tribunal Regional da 4a Região, conforme ementa colacionada na manifestação sobre as defesas e documentos.

Além disso, o reclamante impugna a inscrição da Reclamada no PAT, ao fundamento de não se encontrar, nos autos, qualquer comprovação de que a reclamada tenha serviço próprio de refeições , distribua alimentos ou tenha firmado convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades cooperativas . Ao contrário: é fato incontroverso que o reclamante recebia diariamente uma espécie de "vale".

Logo, ante a confissão da primeira demandada, incontroverso que esta inscreveu-se no PAT apenas para beneficiar-se tributariamente, desvirtuando o contexto do Programa.

Desse modo, não foi verificado o cumprimento das exigências previstas nos artigos 3o e 4o do Decreto no 5 de 14 de janeiro de 1991, in verbis :

Art. 3º Os Programas de Alimentação do Trabalhador deverão propiciar condições de avaliação do teor nutritivo da alimentação. Art. 4o Para a execução dos programas de alimentação do trabalhador, a pessoa jurídica beneficiária pode manter serviço próprio de refeições, distribuir alimentos e firmar convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades cooperativas. Parágrafo único. A pessoa jurídica beneficiária será responsável por quaisquer irregularidades resultantes dos programas executados na forma deste artigo.

A sentença merece ser reformada, salientando a recorrente que as diferenças requeridas na petição inicial são decorrentes da integração da parcela e reconhecimento de sua natureza salarial.

Assim, pede o provimento do presente apelo para reformar a sentença e declarar a natureza salarial da parcela, bem como para condenar as reclamadas ao pagamento das diferenças de ajuda alimentação, assim como dos reflexos e integrações em reajustes salariais, RSRs e feriados laborados, adicionais diversos que têm o salário como base de cálculo, horas extras, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e/ou insalubridade, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS mais 40%, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos.

g. DO DANO MORAL : A reclamante não concorda com a decisão proferida com relação ao pedido de indenização por

dano moral. Vejamos a fundamentação exposta pelo Magistrado:

No caso, a reclamante alega que sofreu esse tipo de lesão em razão de ter sofrido xingamentos de um passageiro/cliente das reclamadas. A reclamada Air Special é confessa quanto à matéria de fato e a reclamada Infraero, além de defender-se genericamente, em depoimento pessoal, admite desconhecer se os fatos narrados na inicial efetivamente ocorreram e, diante de tal desconhecimento, presumo que os mesmos sejam verdadeiros. Ainda assim, tais fatos vêm demonstrados nos autos pelas cópias de termo circunstanciado e depoimentos de Cassio Leandro Costa (agressor), Jean Louis de Camargo Nascimento (testemunha) e de Thiago Pinto Palmeiro (testemunha) junto a inquérito policial na Polícia Federal (Num. 010a857 - Pág. 4 e ss.), que deu origem ao processo no 5069026-03.2014.4.04.71 em trâmite no Juizado Especial Federal Criminal da 22a Vara Federal de Porto Alegre. Entendo que as ofensas ocorridas geram sim lesão à dignidade da demandante, mas não existe responsabilidade de quaisquer das reclamadas pela indenização dos danos daí decorrentes, eis que causado por terceiro, e porque sequer alegação houve de que as demandadas concorreram por culpa ou dolo, para sua ocorrência. (Id n. 777f532)

O Magistrado entendeu ter havido prova acerca das ofensas ocorridas, entendendo também que tais situações afetaram a dignidade da reclamante. Contudo, o pedido indenizatório restou indeferido ante o fato de que tais agressões verbais foram ocasionadas por terceiros, que não as reclamadas. O nobre julgador não visualizou a existência de liame entre os atos perpetrados e a omissão das reclamadas.

É certo que, conforme noticiado na inicial, as agressões ocorreram por terceiros. A recorrente inclusive explicou que se tratavam de clientes da reclamada. Ocorre que, os atos ofensivos se deram nas dependências da reclamada, ou seja, no ambiente de trabalho da reclamante e, portanto, com o consentimento da empregadora .

As reclamadas foram omissas em evitar tais situações que constrangem o funcionário que por, muitas vezes, não consegue solucionar problemas que não estão ao seu alcance. A empregadora é responsável por manter um ambiente de trabalho saudável e, na mesma medida, responsabiliza-se pelos danos que seus clientes ocasionam aos seus funcionários.

Em recente decisão, proferida nos autos do processo n. 0021105-37.2014.5.04.0024, a 4a Turma do TRT4 entendeu por manter a sentença que havia condenado a reclamada (Tam Transportes Aéreos) a indenizar sua empregada pelos danos psíquicos ocasionados por passageiros. Vejamos a fundamentação constante do acórdão:

"Não se conforma, a reclamada, com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais (R$ 00.000,00) resultantes de ofensas e agressões verbas e físicas sofridas pelo reclamante, comissário de bordo, vindas dos clientes, sendo a reclamada responsável pelos atos ilícitos praticados por seus clientes contra seus empregados, não sendo aceitável deixá-los à própria sorte ." (grifamos)

O entendimento do Magistrado, com a devida vênia, mostra-se contrário à jurisprudência atual, que inspirou a aprovação do enunciado n. 39 da 1aJornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho realizado em 23.11.2007, in verbis:

39. MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. SAÚDE MENTAL. DEVER DO EMPREGADOR. É dever do empregador e do tomador dos serviços zelar por um ambiente de trabalho saudável também do ponto de vista da saúde mental, coibindo práticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passíveis de indenização.

A empregadora não agiu com zelo, visto não ter demonstrado a existência de qualquer fiscalização do ambiente de trabalho. Tal fato é ainda mais grave na medida em que ambas as rés são empresas de grande porte e que atuam na prestação de serviços ao consumidor, quando tais riscos deveriam ser previsíveis e, portanto, assim evitados.

Desse modo, tendo a reclamante provado a existência das práticas que lhe ocasionaram violação à intimidade, à vida provada, à honra e/ou à imagem da pessoa decorrentes da prática de dano moral, a teor do artigo 5o X da Constituição Federal, e restando evidente a omissão das reclamadas em evitar tais situações, devem ser condenadas ao pagamento de indenização nos termos postulados na petição inicial.

h. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: A reclamante recorre da decisão que indeferiu a pretensão relativa aos honorários em razão de

não ter comprovado estar assistida por advogado credenciado ao sindicato.

No entanto, tal requisito é totalmente dispensável a teor do que dispõe a Súmula n. 61 do TRT da 4o Região, a qual deve ser acolhida a fim de reforma a decisão.

i. DOS REQUERIMENTOSFINAIS:

Para arrematar, considerando o mais do bojo dos autos, requer seja recebido, conhecido e dado provimento ao presente apelo para reformar a r. sentença esgrimida, julgando procedente a lide nos itens recorridos, bem como devolvendo à esta E. Corte a integralidade dos fatos, fundamentos e pedidos contidos na petição inicial.

Finalmente, o advogado que esta subscreve declara a autenticidade dos documentos anexados, nos exatos termos do artigo 830 do Texto Consolidado.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Leopoldo (RS), 6 de setembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF