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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0522

Petição - Ação Adicional de Serviço Noturno

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ DE D IREITO DO J UIZADO E SPECIAL DA C OMARCA DE P ORTEIRINHA /MG

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Natureza: Ação de Cobrança

Autor: Nome

O E STADO DE M INAS G ERAIS , por seu procurador que a esta subscreve, eleva-se respeitosamente à presença de Vossa Excelência para apresentar a sua CONTESTAÇÃO em face da presente ação de cobrança o que faz pelo modo e argumentos seguintes:

1. S ÚMULA DA E SPÉCIE

1. Trata-se de ação ordinária de cobrança movida por ocupante do cargo de agente de segurança penitenciário, por meio da qual se pretende a condenação do Estado de Minas Gerais ao pagamento das vantagens remuneratórias denominadas "adicional noturno", desde 30.05.2017.

2. Entende a parte autora que tais adicionais remuneratórios seriam devidos e não teriam sido pagos pelo réu.

3. Não obstante, conforme restará demonstrado, a pretensão deduzida pelo autor não prospera, rogata venia .

2. D ISPOSIÇÕES L EGAIS QUE REGEM A CARREIRA DE A GENTE DE S EGURANÇA P ENITENCIÁRIO - P RINCÍPIO DA L EGALIDADE - I NEXISTÊNCIA DO D IREITO

4. Inicialmente, é de ver-se que a carreia de agente de segurança penitenciário é regida por lei orgânica própria, instituída por meio da Lei Estadual nº 14.695/03, em cujo texto se pode ler que:

"Art. 5º Fica criada, no Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Defesa Social, com lotação na Subsecretaria de Administração Prisional, a carreira de Agente de Segurança Penitenciário.

Parágrafo único. A carreira de que trata esta Lei integra o Grupo de

Atividades de Defesa Social do Poder Executivo.

Art. 6º Compete ao Agente de Segurança Penitenciário:

................................................................................................................. § 3º - O cargo de Agente de Segurança Penitenciário será exercido em regime de dedicação exclusiva, podendo seu ocupante ser convocado a qualquer momento, por necessidade do serviço.

Art. 15 - A jornada de trabalho dos servidores da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é de oito horas diárias.

Parágrafo único. A jornada a que se refere o caput deste artigo poderá ser cumprida em escala de plantão, na forma de regulamento.

Art. 16 - A tabela de vencimento básico da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é a constante no Anexo II desta lei." (grifamos)

5. Por outro lado, a Lei Estadual nº 15.788/05 complementando o texto legal acima, estipulou a tabela de vencimento básico da carreia de agente de segurança penitenciário, por meio de seu Anexo II.

3. M ÉRITO - Q UANTO AO A DICIONAL N OTURNO - L EIS E STADUAIS Nº 14.695/03 E Nº 18.185/09 - Endereço/11 E R ESOLUÇÃO C ONJUNTA SEPLAG/SEDS Nº 92/2014 - I NEXISTÊNCIA DO D IREITO A LEGADO

6. De início, é interessante observar que a parte autora se apega ao texto do art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92 sem levar em conta a sua abrrogação pelas Leis Estaduais nº 14.695/03 e nº 18.185/09.

7. Nas lições elementares da cátedra jurídica se aprende desde logo que, de acordo com a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro que;

"Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior."

8. Pois bem. A Administração está vinculada ao princípio da legalidade, estabelecido no art. 37 da Carta Magna e no art. 13 da CEMG, em razão do que A eficácia de seus atos condiciona-se à observância desse princípio, basilar

num Estado Democrático de Direito, notadamente por informar toda a atividade administrativa.

9. Significa dizer: à administração pública só é lícito fazer o que a lei autoriza, sob pena de invalidade do ato. Por força do referido princípio, a atividade administrativa encontra-se vinculada, submetida e conformada à vontade da lei, sendo o respeito ao ordenamento jurídico uma necessidade impostergável.

10. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona:

"Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro.

11. O autor, como agente penitenciário contratado, sujeitava-se, às disposições específicas e condições especiais de trabalho estabelecidas na Lei nº 18.185, de 4 de junho de 2009 que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição da Republica.

"Art. 8º A remuneração do pessoal contratado nos termos desta Lei será fixada tomando como referência o vencimento do cargo público estadual cujas atribuições correspondam às funções do pessoal contratado ou, inexistindo correspondência, em valor compatível com o dos salários pagos pela iniciativa privada para o desempenho dessas funções.

12. Por conseguinte a lei que regulamenta o cargo de agente penitenciário, Lei Estadual nº 14.695/03, prevê a referida função pode ser exercido em regime de plantão bem, não tendo estabelecido a estes servidores adicional noturno ou de horas extras.

Art. 15 - A jornada de trabalho dos servidores da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é de oito horas diárias.

Parágrafo único. A jornada a que se refere o caput deste artigo poderá ser cumprida em escala de plantão, na forma de regulamento.

Art. 16 - A tabela de vencimento básico da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é a constante no Anexo II desta lei."

13. É de se concluir que a lei ao estabelecer a remuneração desses servidores, teve como objetivo a definição de uma jornada especial para os ocupantes de cargos ou funções de agente penitenciário.

14. Desse modo, buscou-se adequar a jornada de trabalho à natureza e às peculiaridades das atividades relativas à segurança pública, através de regimes de plantões noturnos e turnos ininterruptos de revezamento, não havendo que se falar em pagamento aos autores de adicional noturno .

15. Como visto, os horários irregulares, os plantões noturnos e as chamadas a qualquer hora e dia são próprios do regime daqueles ocupantes de cargos e funções de agente penitenciário, cuja remuneração já foi estabelecida considerando e abrangendo essas circunstâncias.

16. Visando regulamentar a Lei 18.185 no que tange à jornada de trabalho dos agentes penitenciários contratados, a Secretaria de Estado de Defesa Social - SEDS editou a anexa Resolução 1188/2011 (posteriormente substituída pela Resolução Conjunta SEPLAG/SEDS nº 92/2014) visando adequar a jornada de trabalho desses servidores, seja contratados ou efetivos, às peculiaridades das atividades de segurança pública.

"Art. 6º - O horário de trabalho nas Unidades Prisionais, Socioeducativas, Assessorias de Informação e Inteligência e Centrais de Apoio e Monitoramento do Sistema de Defesa Social da Secretaria de Estado de Defesa Social, independente da jornada a que se submeta o servidor ou o prestador de serviços, será cumprido de forma ininterrupta, em todos os dias da semana, incluídos os sábados, domingos, feriados e pontos facultativos.

§ 2º - A convocação de que trata o parágrafo anterior deverá ser formal e ocorrer quando não for possível o funcionamento das atividades com o quadro de pessoal existente.

§ 3º- A convocação somente será reconhecida quando formalizada pela chefia imediata ou àquele a quem for delegada.

Art. 7º - A carga horária de trabalho dos servidores ou prestadores de serviço em exercício nas Unidades Prisionais, Socioeducativas, Assessorias de Informação e Inteligência e Centrais de Apoio e Monitoramento do Sistema de Defesa Social, deverá ser cumprida em regime de 6 (seis) horas para os ocupantes de cargos/funções sujeitos à jornada de trabalho de 30 horas semanais ou 8 (oito) horas diárias para os ocupantes de cargos/funções, sujeitos à jornada de trabalho de 40 horas semanais, conforme legislação específica ou ainda regime de plantão, nos termos do Anexo I desta Resolução.

Art. 8º - O regime de plantão poderá ocorrer no turno diurno ou noturno e chamados a qualquer hora.

Parágrafo único - Os chamados a qualquer hora não geram direito pecuniário ou compensação de ausências, configurando-se em falta grave o não comparecimento sem justa causa.

Art. 9º O regime de plantão deverá ser adotado sempre que a conveniência administrativa o exigir, a critério da Direção da Unidade, desde que não prejudique a eficácia do trabalho ou implique em aumento de quadro de pessoal, respeitada a seguinte sistemática:

I - 12 horas continuas de trabalho por 36 horas continuas de descanso;

II - 12 horas continuas de trabalho por 60 horas continuas de descanso.

§ 1º - Compete à chefia imediata do servidor/prestador de serviço garantir o fiel cumprimento da carga horária definida em lei para cada cargo ou função.

§ 2º - Poderão ser adotadas outras modalidades para fins de complementação da jornada de trabalho do servidor/prestador de serviço:

Art. 10 - A carga horária exercida em regime de plantão que exceder a carga horária definida em lei para cada cargo ou função será convertida em folga a ser escalonada a critério da chefia imediata e/ou pelo responsável pelo escalonamento.

§ 1º - Considera-se folga a dispensa total ou parcial de exercício do plantão.

§ 2º - Não serão considerados como carga horária de trabalho excedida, os dias ou plantões em que o servidor estava escalado para o trabalho e faltou, salvo as ausências justificadas nos termos dos incisos III, VI e VII do art. 29.

§ 3º A folga a que se refere este artigo deverá ser concedida em até 1 (um) ano, contado do dia trabalhado.

Art. 12 O horário do servidor ou do prestador de serviços sujeito à jornada de trabalho de 08 (oito) horas diárias será cumprido em dois turnos, devendo ser observada a seguinte sistemática :

I - a jornada diária de trabalho deverá ser registrada dentro do período de 7:00 horas às 19:00 horas. II - deverá ser respeitado o mínimo de uma hora para almoço. "(grifamos)

17. Observa-se, consoante afirmam os próprios autores na inicial que a jornada de trabalho dos requerentes é exercido nos termos da referida resolução, em regime de plantão de 12 horas de trabalho intercalados por 36 de folga, haja vista que os agentes de segurança penitenciário trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, seja no período diurno, seja no período noturno, determinados de acordo com o juízo de oportunidade e conveniência para a administração.

18. Nesse tipo de jornada de trabalho a finalidade do intervalo inter-jornada mais ampliado é justamente a compensação pelo trabalho realizado em plantão. Logo, não há que se falar em direito a percepção de adicional noturno, tendo em vista que se além de gozar de um regime mais benéfico em termos de folga, ainda tivesse o requerente direito ao adicional pleiteados, estariam incidindo dois benefícios sobre o mesmo fato e sem respaldo legal.

19. A própria Constituição, antevendo os casos peculiares, prevê, em seu art. , XIII, aplicável aos servidores públicos, por forca do disposto no parágrafo 3º, art. 39:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

................................................................................................................. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;"

20. Assim, a própria Carta Magna permite que o servidor público trabalhe sob o regime de compensação de horários.

21. Portanto, não são devidos os adicionais pretendidos pelo autor, seja porque não restaram comprovados, seja por não estar previsto na legislação específica e ainda pelo fato de a respectiva remuneração já abranger as hipóteses de trabalho em condições especiais.

22. Ademais, deve-se enfatizar que o autor foi agente público contratado pelo Estado, não ocupando cargo público, sendo regido, portanto, pelas normas estabelecidas no respectivo contrato e pela legislação de regência.

23. Logo, cumpre destacar que os referidos contratos são regidos pelo direito público, visto que são contratos de natureza administrativa, não sendo disciplinados, por conseguinte, pelas regras da CLT.

24. Impende destacar que ainda quando ocorrem renovações sucessivas do referido instrumento, não se desnatura a natureza de contrato de direito público, não havendo que se falar na percepção das verbas pleiteadas pelo autor, seja porque não se configuraram, seja porque não estão previstas no referido instrumento, não havendo que se falar em aplicação supletiva da CLT.

25. Neste sentindo converge a jurisprudência dos tribunais, como denota o precedente abaixo do TJMG: COBRANÇA - AGENTE PENITENCIÁRIO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - RENOVAÇÃO - IRREGULARIDADES - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONALMENTE FIXADOS - DIREITOS SOCIAIS DEVIDOS - ART. 39, PARÁGRAFO 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - NÃO AFETAÇÃO - MANTENÇA DA RELAÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO - FGTS - NÃO ABRANGÊNCIA - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. -Inobstante a irregularidade nas sucessivas renovações da contratação temporária, ao arrepio, portanto, dos requisitos constitucionalmente fixados para sua autorização, (art. 37, IX, da CF/88), deve ser assegurado ao servidor, os direitos sociais que forem inerentes à relação administrativa firmada, (art. 39, parágrafo 3º da CF/88). -Forte no entendimento que vem se consolidando junto aos Tribunais Superiores, (STF e STJ), a prorrogação sucessiva e indevida da contratação temporária não tem o condão de transmudar a relação administrativa em trabalhista, motivo pelo qual não são devidas aos trabalhadores verbas que forem inerentes somente a estas, tal qual o FGTS. - Para fazer jus aos adicionais de hora extra e adicional noturno, imperiosa a prova efetiva da situação fática de trabalho extraordinário e em período noturno. (Apelação Cível 1.0105.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Selma Marques , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2014, publicação da sumula em 01/04/2014)

26. Vem prevalecendo nos tribunais superiores, mormente em

decorrência da posição firmada pelo STF e STJ a tese contrária, aqui defendida de que as prorrogações sucessivas não teriam o condão de implicar na transmudação do vínculo administrativo em trabalhista.

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO INAFASTÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL 19. PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS PELO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A contratação temporária de trabalho, nos termos do art. 37, IX, da CF, tem natureza nitidamente administrativa, excluindo-se a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos feitos relativos a esse vínculo.2. A Emenda Constitucional 19/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela administração, foi suspensa, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 00.000 OAB/UF/DF). 3. O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não é capaz de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWISKI).4. Conflito de competência conhecido para declarar competente Juízo de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública de Natal/RN. 5. Agravo regimental não provido". (STJ. AgRg no CC / RN AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. 2011/0141825-3. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. DJe 06.06.2012)

27. Neste sentido, resta assente que sob tal ótica deverão se travar os debates, ou seja, sob a perspectiva de uma relação que deve ser regida pelo direito administrativo e não pelas disposições trabalhistas.

28. Desse modo, cumpre registrar que o invocado art. 31 da

Constituição Estadual, pende de norma infraconstitucional para ser regulamentado.

29. Ausente, portanto, a regulamentação do quantum da superioridade da remuneração do trabalho noturno em relação a do diurno, bem como os respectivos conceitos, mormente em se considerando tratar de servidor público, seja contratado, seja efetivado, cujos vencimentos são, necessariamente, estabelecidos em lei, em decorrência do Princípio da Legalidade.

30. Nessa esteira, o art. 12 da Lei Estadual n. 10.745/92, que faz referência ao adicional noturno, não se aplica àqueles que têm legislação específica, como ocorre com os ocupantes de cargos ou função de agente penitenciário .

31. Com efeito, é elementar a lição hermenêutica segundo a qual" lex specialis derogat generali ", conhecida como princípio da especialidade:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - LUGAR DO ATO OU FATO - NORMA ESPECIAL PREVALECENTE. Diante da máxima lex specialis derogat legi generali, o art. 100, V, do CPC, prevalece sobre os arts. 94 e 100, IV, a, do CPC. (Agravo de Instrumento-Cv 1.0702.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Jair Varão , 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/04/2013, publicação da sumula em 26/04/2013)"

32. De qualquer modo, referido dispositivo legal constitui norma de eficácia contida, carecendo de regulamentação, ainda inexistente, razão pela qual a Administração Pública, vinculada ao princípio da legalidade, não pode aplicá-la.

33. Dispõe o citado dispositivo:

" Art. 12 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado como o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos do regulamento ."(g.n.)

34. Não há, dessa maneira, como contestar a evidencia de que a concessão dos referidos benefícios somente se faz possível se previsto e regulamentado pela autoridade compete, o que não ocorre no caso dos autos.

35. O legislador, ao vincular expressamente a aplicação da Lei ao regulamento da Chefia do Executivo, deferiu-lhe inegável discrição para a escolha do momento de proceder a tal regulamentação, por certo com vistas à delicada questão financeira do Estado.

36. Em lide idêntica a dos autos, Processo nº 1.0024.02.860838- 8/001, o Eg. Tribunal de Justiça Mineiro, pela Sétima Câmara Cível, decidiu ser indevido o adicional noturno, in verbis :

"AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL NOTURNO - AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA - NECESSIDADE, ADEMAIS, DE PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - REGIME ESPECIAL DE PLANTÃO. Nos termos do artigo 37, inciso X, da Constituição Federal de 1988 "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices".

37. Ressalte-se ainda que, por força do disposto no artigo 2º da

Constituição da Republica não é dado ao Poder Judiciário criar obrigações para o Poder Executivo.

38. Atentando-se, outrossim, para o disposto no artigo 18, da mesma Carta de 1988, afirmada a autonomia da organização político-administrativa dos Estados em relação à União, certo, ainda, que o artigo 25 prevê a organização e regência dos Estados segundo as leis editadas por eles próprios.

39. O poder constitucional atribuído na disciplina do regime jurídico dos servidores estaduais afigura-se como condição inarredável do pacto federativo.

40. Por outro lado, a concessão de qualquer vantagem pecuniária depende de prévia dotação orçamentária, suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, e, mais, de autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, além de lei que regulamente a matéria, sempre em conformidade ao parágrafo único, incisos I e II, do art. 169 da Constituição da Republica, o que, inequivocamente obsta a pretensão do Autor.

41. Acrescente-se, por derradeiro, que o deferimento do pleito inicial implicará, outrossim, afronta ao disposto nos artigos , II, da CR/88, porquanto o Estado apenas agiu autorizado pela legislação específica.

4. P RINCÍPIO DA E VENTUALIDADE - A USÊNCIA DE P ROVA DO A LEGADO

42. Mesmo que não se acolham os argumentos acima expendidos, o que se admite apenas por mera eventualidade, melhor sorte não acorre ao autor.

43. Com permitida vênia, a pretensão do autor não pode ser acolhida, porquanto não comprovados os requisitos para o recebimento dos adicionais pleiteados, como preceituado na legislação específica, impondo-se

considerar que entre os diversos princípios norteadores da atividade administrativa destaca-se o da legalidade, como previsto no artigo 37, caput, da CR/88.

44. Por outro lado, o Autor não comprovou que suas atividades foram exercidas em condições potencialmente nocivas, não restando ainda demonstrado que tenha exercido atividade permanente junto à população carcerária de sentenciados e adolescentes infratores, expondo-se a situações de desgaste psíquico ou de risco de agressão física.

45. A simples alegação de que desempenha suas atividades em estabelecimento socioeducativo não é suficiente para o deferimento dos adicionais pleiteados, sendo necessário que o servidor comprove o exercício de atividade permanente junto à população reeducanda e em condições adversas, ônus a que não se desincumbiu.

46. É a letra do Código de Processo Civil:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"

47. Desta forma, ao não se desincumbir do ônus que sobre ele pesava o autor atraiu para si a improcedência do pedido, devendo a presente ação ser extinta com resolução de mérito contrária a seu interesse.

5. D OS P EDIDOS

48. À vista dessas considerações, pugna o réu seja reconhecida a prescrição e julgados inteiramente improcedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando-o no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados conforme o prudente arbítrio de Vossa Excelência.

49. Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente a prova documental em anexo, e se necessário testemunhas e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão.

Termos em que,

pede e espera DEFERIMENTO.

Montes Claros, 13 de setembro de 2021.

C ÉDIO P EREIRA L IMA J ÚNIOR

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF- MASP 00000-00