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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0233

Contestação - TJSP - Ação Espécies de Contratos - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Credmaster Promotora e Assistencia Financeira e Banco PAN

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE IBATÉ - SP.

PROCESSO

0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO PAN S/A, por seus advogados infra-assinados, nos autos da ação que lhe move Marcelo Santana de Oliveira, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus advogados infra-assinados, bem como, com fulcro no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões e fundamentos de direito que passa a expor:

SÍNTESE DA INICIAL

A parte autora alega que notou um crédito em sua conta referente ao contrato (00)00000-0000. Informa que uma possível gerente entrou em contato com a autora e solicitou que os valores fossem encaminhados a ela para extinguir o negócio jurídico desconhecido.

Ocorre, que após o pagamento, a parte autora notou que fora vítima de um golpe, requerendo assim, a rescisão do negócio jurídico, restituição em dobre e danos morais, contra o Banco PAN.

[a.pr

oces

671687- ID 850492 -

PAN -LSIVA

so]

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RAZÕES PARA IMPROCEDÊNCIA

 Fatos estranhos, autora não entrou em contato administrativo antes de transferir os

numerários ao estelionatário, não efetuou qualquer Boletim de Ocorrência.

 Há Avisos De Segurança durante a contratação digital ALERTANDO o não

pagamento a TERCEIROS

Para garantir uma contratação segura, a formalização digital do PAN registra e

armazena:

 Banco PAN não participou do negócio, vez que a contratação foi digital;

 Selfie do autor;

 Culpa Exclusiva do Consumidor (artigo 14, § 3, II, CDC);

 Não houve NEXO entre as relações jurídicas.

 Autora não agiu com o cuidado esperado pelos parâmetros de boa-fé ;

 Não houve falha na prestação de serviços pelo Banco.

REALIDADE DOS FATOS

Excelência, as atitudes tomadas pela Autora são estranhas, vez que após o crédito realizado, não efetuou qualquer ligação para o Banco PAN solicitando informações ou estornos, ao contrário apenas em 09/09/2020 entrou em contato através do protocolo (00)00000-0000.

Assim, antevendo a deslealdade de transgressores, o Banco PAN inseriu alertas durante a contratação de empréstimo consignado pelo meio digital. Nestes alertas, o consumidor é atentado no sentido de que a instituição financeira não solicita a devolução de numerários e pagamento de boleto a terceiros, como pode-se verificar :

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De igual maneira, há aviso na versão mobile da contratação do empréstimo.

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Outra conclusão não se pode chegar a não ser que o autor claramente foi vítima de terceiros fraudadores,

Vale destacar ainda que o modus operandi não condiz com a conduta do Banco Pan, pois ALERTA que nenhum tipo de depósito deve ser feito a TERCEIROS para a formalização de qualquer contrato.

Diante das robustas divergências apresentadas acima, temos que a parte autora de fato foi vítima na situação em comento, contudo não por falha do Banco Pan que não pode ser responsabilizado por ato exclusivo de terceiros, que sequer possuem qualquer lastro de relação jurídica com esta Ré.

Destaca-se que o Banco Pan disponibiliza através do seu canal do Youtube passo a passo para a contratação de forma digital. Corroborando com a afirmação , segue QRcode para acesso à informação.

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MÉRITO

O Contrato foi celebrado através da plataforma digital do Banco PAN,:

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A trilha de aceites percorridos pela parte autora que aceitou e confirmou todos os passos da contratação e deu seu final consentimento por meio de sua assinatura eletrônica - "selfie". O procedimento adotado garante confiabilidade na execução de todo o procedimento, incluindo a captura, processamento e conferência da imagem que foi comparada com um documento pessoal do consumidor no momento da contratação.

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O Banco Pan informa claramente que não há transferência de depósito a terceiros:

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Excelência, conforme amplamente demonstrado o autor foi vítima de golpe por sua própria desídia, o que se demonstra pelos seguintes fatos: i) Autor afirma que realizou conversas com a estelionatária, sem relação jurídica com o Banco, tanto que o autor não faz nenhuma prova dessa alegada relação que entende haver entre o PAN e a golpista.

Aliás, a alegação do autor de que preposto do banco PAN teria intercedido em seu favor mostra-se totalmente inconsistente.

Ou seja, o requerente não cumpriu com o ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, I, CPC), pois o pagamento não foi realizado para o réu, como também o pix não é de endereço do Banco PAN.

Em que pese a responsabilidade objetiva atinente as relações de consumo, a culpa exclusiva do consumidor rompe o nexo causal afastando a responsabilidade da Instituição Financeira. Vale dizer, portanto, que não há responsabilidade civil sem o nexo causal, tanto na responsabilidade subjetiva quanto na responsabilidade objetiva.

O consumidor afasta-se da boa-fé, porque tem pleno conhecimento da sua responsabilidade em pagar as parcelas em dia, bem como, precaver-se para evitar ser vítima de golpes. Conforme observado, a parte autora deu causa ao fato que imputa ao Réu porque deixou de realizar pagamento regular das parcelas convencionadas.

Ausente o nexo etiológico, causado pela culpa exclusiva, não há que se falar em dever de indenizar do Réu.

Portanto a conduta do Banco Réu foi pautada pela lei e de acordo com a boa- fé e não deve responder por eventuais danos alegados pelo consumidor porque inexiste falha na prestação de serviço, além do dano ser causado por sua culpa exclusiva, conforme inciso I e II do § 3º do art. 14 do CDC. Dessa forma não há que se falar em dano gerado nem em responsabilidade objetiva.

Impossível a inversão do ônus da prova, pois evidente a culpa exclusiva do autor, que negligenciou quanto ao mínimo de zelo em seus negócios. Ademais, o autor não é vunerável processualmente para apresentar, apenas, prints de tela e boletos inidoneamente obtidos, que deveriam permanecer em sua posse.

Resta claro que o Autor deixou-se enganar por terceiros ao fazer pagamento de um pix não emitido pelo Réu, logo, a excludente de responsabilidade na forma do (art. 14, § 3º, II, CDC).

Por oportuno, questiona-se a razão pela qual o autor não ajuizou a ação contra o real causador do dano, sabidamente conhecido no caso dos autos

Ora, diante dos fatos demonstrados, não há de se falar em ato ilícito praticado pelo Banco, já que o requerido disponibiliza os meios e informações claras para seus clientes sobre segurança da informação, sendo que fatos como o presente escapam à sua órbita de prevenção, já que a autora ignorou todos os procedimentos que estavam à sua disposição para evitar ser enganada e nunca enviou as informações adequadas para a resolução administrativa da questão.

Ademais, o confronto de documentos e dos demais dados nele constantes evidenciam a legalidade da contratação. Dessa forma, improcedentes todos os argumentos lançados na inicial, tendo em vista o contrato em anexo.

Ao contrário do alegado na inicial, a má-fé não se presume e deve estar devidamente comprovada. Além do mais, conforme demonstrado, o contrato foi revertido em favor e benefício do próprio consumidor.

Aliada à falta de provas com os pontos acima destacados, fica claro que não há verossimilhança a justificar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (art. , VII, CDC).

Ou seja, não há como não ser reconhecida a culpa exclusiva do consumidor (artigo 14, § 3, II, CDC), retirando completamente a responsabilidade do Banco Pan.

Na situação como a dos autos, não há sequer como sustentar que houve vício na prestação do serviço, haja vista que o dano se verificou em função da própria falta de zelo da Autora.

A responsabilidade objetiva da instituição financeira decorreria de uma violação ao dever contratualmente assumido de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes. No entanto, como o serviço não tem defeito, não há relação de causalidade entre o dano e a atividade da instituição financeira.

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Dessa forma não se logra observar nenhuma ilicitude que tornem inválidos os contratos celebrados entre consumidor e o Banco réu. Aduz o artigo 104, CC que a validade do negócio jurídico requer (i) agente capaz; (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; (iii) forma prescrita ou não defesa em lei.

Portanto, não aponta qualquer fato apto a ensejar a anulabilidade dos negócios jurídicos, e não pode o Banco Réu ser obrigado a produzir prova negativa sobre a expressão de vontade da autora, uma vez que não estão presentes a verossimilhança de suas alegações, dado o contrato assinado.

Validade da Contratação Eletrônica

A ausência do "contrato em papel" não descaracteriza o contrato eletrônico como um documento com validade jurídica, ou seja, o contrato em papel é apenas uma espécie de documento sendo este último mais abrangente, alcançando diversos suportes, inclusive, o digital.

Especificamente, o contrato bancário em formato digital é regulado pelo Banco Central do Brasil (art. 3º, Resolução 4753 1). A ausência de termo por escrito com a assinatura física do cliente, substituído pela assinatura digital, não impacta a higidez da contratação e tampouco sua comprovação.

É o que se depreende dos arts. 104, III, do Código Civil, segundo os quais, nos casos em que não há exigência legal específica quanto à forma a ser utilizada para a celebração de negócios jurídicos, é válida qualquer modalidade de declaração de vontade pelas partes contratantes.

1 Art. 3º A abertura e o encerramento de conta de depósitos podem ser realizados com base

em solicitação apresentada pelo cliente por meio de qualquer canal de atendimento disponibilizado pela instituição financeira para essa finalidade, inclusive por meios eletrônicos, não se admitindo o uso de canal de telefonia por voz.

Parágrafo único. Para efeitos desta Resolução, consideram-se meios eletrônicos os instrumentos e os canais remotos utilizados para comunicação e troca de informações, sem contato presencial, entre clientes e as instituições.

O confronto de documentos e dos demais dados nele constantes evidenciam a legalidade da contratação. Nos termos do art. 107 do Código Civil 2 , dispõe como regra, a liberdade das formas para celebração de negócios jurídicos , ou seja, para contratos que não exista formalidade legal prevista, a manifestação de vontade pode se dar por qualquer procedimento hábil e idôneo.

Já o art. 225 do Código Civil 3 permite a utilização de documentos eletrônicos para atestar fatos jurídicos, incluindo : "quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas...".

Neste sentido, a doutrina especializada 4 :

Assim, qualquer contrato que possa ser celebrado verbalmente também o pode por via eletrônica em qualquer modalidade, desde um simples "clique ok", assinatura eletrônica biométrica, assinatura digital de certificado privado e assinatura digital com certificado ICP-Brasil.

Por sua vez, o art. 369 do CPC/2015 consagra a atipicidade dos meios de prova, de sorte que são admissíveis, além daqueles estabelecidos em lei, outros não previstos, desde que lícitos. Dessa forma, sendo admitidos todos os meios de prova para comprovar a contratação de operações mediante a Formalização Digital.

É inegável e comumente e utilizado no diaadia, várias formas de contratação em tempo real. A informatização e as inovações com o avanço da tecnologia permitiram a contratação de forma eletrônica como avanço a praticidade para os contratantes, para a sociedade e para o próprio Judiciário.

2 Art. 107 "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei

expressamente exigir."

3 Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras

reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

4 Fundamentos dos negócios e contratos Digitais / [livro eletrônico] / Patricia Peck Pinheiro, Sandra Paula Tomazi,

Nome. - São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2019.

Nesta esteira, o art. 441 do CPC dispõe que: "Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.".

Igualmente, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se posicionou atentamente às novas formas de contratação digital, conforme importante acórdão elucidativo sobre contratos digitais 5 :

"Não se deve olvidar que o contrato eletrônico é o instrumento para a realização de um negócio jurídico, que não usa o papel, mas é inegável, que é um ato jurídico. Como se sabe, o contrato pode ser definido como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que depende, para sua formação, do encontro de vontades das partes interessadas, gerando para estas, uma norma jurídica individual, reguladora de interesses privados.

[...]

Os contratos eletrônicos não devem ser considerados um novo tipo ou uma nova categoria autônoma de contrato, mas tão- somente uma nova tecnologia de formação contratual. Sob tal perspectiva, não haveria qualquer inovação substancial pertinente aos requisitos de validade dos contratos eletrônicos e à sua aceitação jurídica como meio de prova.

[...]

Sob este prisma, podemos ter contratos eletrônicos de compra e venda, contratos eletrônicos de mútuo, contratos eletrônicos de comodato, contratos eletrônicos de prestação de serviço, dentre outros, desde que sejam celebrados por meio de uma rede de computadores.

Na espécie, o banco apelante insiste na impossibilidade material do cumprimento da obrigação, ante a inexistência de contrato físico assinado pela mutuante.

5 TJSP, Apelação 0027833-36.2013.8.26.0196, rel. Des. Nome, j. 28.05.2014.

[...]

Embora a relação contratual tenha sido estabelecida eletronicamente, o contrato físico não é o único instrumento capaz de comprovar a existência de uma relação jurídica e a validade negocial existente entre as partes.

Cumpre lembrar que os contratos eletrônicos realizados por meio da internet devem possuir preferencialmente certos requisitos para serem válidos ou para que eles possam ser usados como prova, esses são: a certificação eletrônica, assinatura digital, autenticação eletrônica, para manter a autenticidade e integridade do documento, conforme o meio que foi utilizado para realização do mesmo"

"AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO BANCÁRIO - NEGÓCIO REALIZADO POR MEIO ELETRÔNICO - VALIDADE - JUROS REMUNERATÓRIOS - TAXA INFORMADA NOS AUTOS - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ABUSIVIDADE - Os elementos trazidos pelo Banco-autor demonstram que houve negócio jurídico regular entre as partes, sendo fornecido o crédito à ré, admitindo-se a contratação por meio eletrônico, não se exigindo a forma escrita com assinatura das partes para lhe atribuir validade - Havendo livre manifestação de vontade entre as partes e em se tratando de negócio relacionado a direitos disponíveis, não se infere vedação em lei na contratação de crédito por meio eletrônico - Admissível, além disso, a cobrança de juros remuneratórios em patamar superior a 12% ao ano conforme precedentes de nossos Tribunais e observando-se a Súmula Vinculante 07 do Supremo Tribunal Federal - Taxa que foi informada nos autos, não sendo impugnada, de forma especificada, na contestação, o que possibilitava à ré a comparação com as taxas médias de mercado a justificar eventual abusividade, o que não foi feito - Observância da taxa contratada para os juros remuneratórios - Hipótese, ademais, em que, para o período de inadimplência, houve incidência apenas de correção monetária, multa e juros de mora legais - Recurso provido" 6 .

Neste sentido também, o art. 212 7 do Código Civil ao disciplinar que, salvo quando a lei exigir forma especial (o que não é o caso dos autos), o fato jurídico por ser provado, dentre outras possibilidades, pela prova documental , conforme entendimento do STJ:

"Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia" . "...Não há dúvida de que a cláusula de exclusividade deve ser expressamente pactuada entre as partes, não se exigindo, porém, que sua formalização ocorra necessariamente por escrito. Consequentemente, a demonstração da existência da cláusula de exclusividade pode ser feita mediante a produção de prova testemunhal, consoante admitiu o acórdão recorrido. (...) Com isso, em se tratando de contrato celebrado verbalmente, admite-se a comprovação das cláusulas pactuadas entre as partes contratantes por todos os meios em direito admitidos, tal como autoriza o art. 212 do CC/02, combinado com os artigos 400 e segs. do CPC".(STJ. RECURSO ESPECIAL. REsp 846.543/RS 2006/00000-00, TERCEIRA TURMA., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Data de Julgamento: 05.04.2011).

Ao contrário do alegado na inicial, a má-fé não se presume e deve estar devidamente comprovada. Além do mais, conforme demonstrado, o contrato reverteu em favor e benefício da própria parte autora.

6 TJSP, APL 00031989420128260270 SP 0003198-94.2012.8.26.0270, rel. Luiz Arcuri, j. 15.09.2015, 15a Câmara de Direito

Privado, data de publicação 21.09.2015

7 Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia.

A inexigibilidade do contrato após a fruição do seu proveito econômico configura abuso de direito, ensejando enriquecimento ilícito da parte autora, nos termos do art. 884 8 do Código Civil ao passo que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, bem como o ordenamento deve coibir comportamento contraditório ( venire contra factum proprium ).

DA NÃO OCORRÊNCIA DO PAGAMENTO PUTATIVO

Excelência, para a aplicação da teoria da aparência exigem-se dois requisitos para a verificação do pagamento putativo: a boa-fé do devedor e a escusabilidade de seu erro 9 .

A escusabilidade nada mais é do que a demonstração de que o erro seria perdoável.

Ora, no caso, ainda que consideremos ter sido o pagamento realizado de boa-fé, o consumidor possuía muitos motivos para desconfiar e perceber que estava sendo enganado, ou seja, o pagamento não foi perdoável.

Preferiu, no entanto, ignorar, inclusive, as ferramentas a seu dispor para evitar a fraude, como so avisos do Banco Pan, devendo arcar com as consequências.

Portanto, requer a improcedência do pedido, considerando que a inversão do ônus não se justifica, tendo em vista que: i) não é caso de situação extraordinária;

ii) boleto apresentado é fraudado e qualquer pessoa facilmente identificaria iii) não existiu defeito nos serviços prestados.

FATO NOTÓRIO

8 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente

auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

9 Manual de Direito Civil - volume único , 3 ed.. 2019, Saraiva, Nomee Rodolfo

Pamplona Filho, p. 324 .

Como destacado no corpo da defesa, impossível a inversão do ônus da prova, pois evidente a culpa exclusiva da autora, que além de negligenciar na condução de seus negócios, não é vunerável processualmente para apresentar, apenas, prints de tela.

É fato notório à população as reportagens que alertam quanto ao golpe do boleto falso. Recentemente a emissora Globo publicou em seu site: https://www.techtudo.com.br/listas/2019/10/golpe-do-boleto-falso-sete-dicas-para-nao-cair- em-armadilhas.ghtml, reportagem que ensina a prevenir-se quanto a este golpe.

Nesta mesma linha, seguiram o UOL , IG , RECORD e mesmo o Banco Pan :

 https://www.uol.com.br/tilt/noticias/redacao/2020/05/26/golpe-

do-boleto-aprenda-de-vez-como-nao-pagar-contas-falsas.htm ,  http://recordtv.r7.com/hoje-em-dia/fotos/veja-dicas-para-nao-

cair-no-golpe-do-boleto-falso-00000-00 ,

 https://economia.ig.com.00.000 OAB/UF-07-20/golpe-do-boleto-falso-

faz-vitimas-veja-como-se-prevenir.html ,

 https://www.bancopan.com.br/blog/publicacoes/antes-de-

pagar-um-boleto-verifique-no-site-do-pan-se-naoefraude.htm .

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Portanto, a parte autora não pode alegar ignorância quanto ao fato, principalmente por ser tão amplamente divulgado por meios diversos. Finalizando, na sociedade de informação também é dever do consumidor acompanhar os veículos de imprensa.

INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E DO PRESSUPOSTO DANO

Excelência, a Responsabilidade Civil Extracontratual atrela-se aos pressupostos do dano e o nexo de causalidade entre a lesão cogitada e a conduta ilícita.

Contudo, não exime a apresentação da verossimilhança dos fatos, ao passo que a responsabilidade objetiva não é absoluta.

Nota-se ainda que a parte Autora esperou transcorrer vários meses para, então, ingressar com a presente ação judicial, quando poderia ter comunicado o fato muito antes, minimizando a extensão do dano e o agravamento da situação.

Tal comportamento, contradiz a narrativa autoral no que concerne aos danos sofridos, bem como contraria o princípio da boa-fé e lealdade processual, os quais devem reger a atuação das partes, bem como concorreu para o agravamento do prejuízo ( CC, art. 422 c/c enunciado n. º 169, da III Jornada de Direito Civil).

Na falta de qualquer destes pressupostos não ocorre o dever jurídico de indenizar, nos termos do artigo 186 e 927 do Código Civil, ainda que se fale em responsabilidade objetiva (Súmula 479 do STJ).

A parte autora, no entanto, não comprova que experimentou qualquer dano que ultrapasse a mera órbita dos dissabores cotidianos, possuindo meios probatórios suficientes.

Por conseguinte, tem-se que os incômodos ou dissabores limitados à indignação da pessoa e sem qualquer repercussão no mundo exterior não configuram dano moral, sem abalo à honra do consumidor. Também não se pode considerar com indenizável o mero inadimplemento contratual, que enseja a responsabilidade civil contratual .

É o caso da aplicação do Enunciado 159 do Conselho de Justiça Federal: "O dano moral, assim compreendido todo extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material".

Não houve, assim, consoante o quadro probatório encontrado nos autos, qualquer prova de lesão. Houve, simplesmente, meras alegações unilaterais de "supostos" danos ocasionados, e que, portanto, não ensejam a indenização pretendida, cabendo à parte autora a prova de fato constitutivo de seu direito (artigo 373, I, CPC).

Portanto, não pode o Banco Réu responder pela desídia da própria consumidora, vez que não há que se falar em falha na prestação de serviço, motivo pelo qual não pode ser imputada nenhuma responsabilidade ao Réu nos termos dos arts. 14§ 3º, I e II do CDC, devendo a ação ser julgada improcedente.

ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL

Excelência, em que pese à responsabilidade seja objetiva, o rompimento do nexo causal pela conduta de terceiro ou culpa exclusiva, impede a responsabilização da instituição financeira.

Ao contrário do narrado na inicial, os atos se deram, exclusivamente, por conta e risco do próprio Autor que foi negligente.

O depósito realizado pelo Autor não guarda nenhuma relação com o Banco Pan, não existindo elemento que sinalize verossimilhança. Além do mais, os comprovantes de depósito foram realizados em nome de terceiros que não possuem nenhuma relação com o Banco.

Não existe contrato assinado entre autora e Ré, e toda negociação se deu por rede social, ocorrendo depósitos em contas de terceiros que não tem nenhuma relação com o Banco, não existindo elemento que sinalize verossimilhança com um contrato verdadeiro.

Lado outro, não é razoável exigir depósito prévio para liberação de empréstimo bancário. Destoa dos padrões de boa-fé objetiva que qualquer pessoa. Sem contar, ainda, que tais depósitos foram efetuados em contas de pessoas físicas distintas (e não da pessoa jurídica supostamente contratada). Vale dizer que este terceiro é efetivamente alheio à relação existente entre o Réu e o Autor.

Não se verificando a nexo causal, o elemento previsibilidade cai por terra, não sendo exigível, pois, que se presuma a existência de uma pessoa que esteja praticando ato que possa causar alguma interferência danosa na rotina do Réu ou do Autor, elidindo o nexo causal entre o suposto dano e a conduta do Banco.

Não se trata de hipótese de fortuito interno porque os fatos ocorreram em ambiente desconhecido pelo Banco. Também, é sabido que este "modus operandi" não é praticado em nenhuma relação comercial, demonstrando que não houve falha na prestação de serviços, hipótese de exclusão de responsabilidade.

Dessa forma, não tem aplicação da súmula 479 STJ em razão da evidente distinção dos fatos aqui expostos com o do precedente, considerando, precipuamente que os fatos ocorreram fora do estabelecimento do Réu.

Além do mais a questão em debate não é novidade para esse Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo que não afasta a responsabilidade das instituições financeiras, conforme v. acórdão:

INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. DANO MORAL. Contratação de empréstimo mediante fraude. Evento praticado fora das dependências das rés. Contexto probatório nesse sentido. Autora vítima de estelionatários. Culpa exclusiva de terceiros. Inexistência de nexo de causalidade. Ausência de responsabilidade. Operações financeiras resultantes de ações criminosas que não se inserem no risco da atividade empresarial desenvolvida pelas rés. Falha na prestação do serviço não caracterizada. Sentença mantida. Apelação não provida. ( TJSP Apelação 1006003-14.2017.8.26.0048; Relator (a): Jairo Oliveira Júnior; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro de Atibaia - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 19/04/2018; Data de Registro: 19/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL - Ação de rescisão de contrato c/c indenização por danos materiais e morais - Contrato de empréstimo - Autor vítima de golpe financeiro - Empréstimo pessoal contratado por telefone e através de internet - Exigência de depósito prévio para liberação do crédito - Culpa exclusiva do autor - Ausência de cuidado na contratação - Elementos dos autos ademais que comprovam a ausência de envolvimento da empresa ré - Responsabilidade por eventual prejuízo decorrente de ação fraudulenta de terceiros que não pode ser imputada à ré. Excludente de responsabilidade objetiva reconhecida - Inteligência do artigo 14, § 3º, II do CDC - Sentença mantida - Apelo desprovido. (TJSP; Apelação 1018817-56.2014.8.26.0309; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/06/2017; Data de Registro: 23/06/2017)

INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. DANO MORAL. SEQUESTRO RELÂMPAGO. Evento ocorrido fora das dependências do estabelecimento bancário. Provas nesse sentido. Fortuito externo. Culpa exclusiva de terceiro. Inexistência de nexo de causalidade. Ausência de responsabilidade do banco. Inteligência da súmula 479 do C. Superior Tribunal de Justiça. Operações financeiras resultantes de ações criminosas não se inserem no risco da atividade empresarial bancária. Falha na prestação do serviço não caracterizada. Sentença reformada. Ação improcedente. Apelação provida. (TJSP; Apelação 1054239-43.2014.8.26.0002; Relator (a): Jairo Oliveira Júnior; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/02/2018; Data de Registro: 08/02/2018)

Portanto, ausente o nexo de causalidade, requisito da responsabilidade, não há como se imputar a responsabilidade civil pela prestação dos serviços uma vez que trata-se de fato totalmente estranho às suas atividades, culminando na improcedência de todos os pedidos do Autor.

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA APARÊNCIA

Excelência, cumpre reforçar que não se aplica, ao caso, a teoria da aparência tendo em vista o grosseiro modus operandi conforme demonstrado. A Ré não realiza qualquer operação por redes sociais; mensagens de celular; contato telefônico. Muito menos solicita depósito prévio em conta de terceiros como condição do empréstimo.

Há inequívoco erro grosseiro do Autor que efeuou os depósitos sem se certificar da idoneidade da empresa com quem estava contratando, ante a imensa quantidade de informações à sua disposição na internet.

Lado outro, imperioso destacar que a má-fé jamais deve ser presumida. Ao contrário, deve estar devidamente comprovada.

É importante frisar que o princípio da boa-fé, em sua função integrativa, ou supletiva (art. 422 do CC), é fonte de deveres anexos, os quais não são as obrigações centrais (a "alma do negócio"), mas são exigíveis (apesar de não escritos) e essenciais para o fiel cumprimento das avenças e para ser evitado que um contratante leve vantagem em detrimento do outro.

No caso dos autos, deve ser totalmente afastada a má-fé da Ré tendo em vista que, além da demonstração do erro grosseiro do Autor, existe constante orientação aos consumidores sobre prevenção de eventuais fraudes.

Desta forma, é conduta do Banco Pan não solicitar nenhum depósito para a formalização de qualquer contrato, sendo inclusive esta informação de fácil visibilidade na própria contratação.

Imperioso destacar que a exigência de conduta de boa-fé independe da existência de boas ou más intenções, mas sim como uma exigência de lealdade que impõe o poder-dever de ajustar a própria conduta, conforme decidido pelo STJ no REsp 803.481/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/06/2007.

O Judiciário não pode fornecer guarita para falsários aplicarem golpes, sob pena de enfraquecimento do princípio da confiança das relações comercias. Tal conduto abriria um precedente perigoso que fatalmente estimularia a má-fé com a montagem de fatos similares em conluio para ingresso de ações semelhantes buscando enriquecimento ilícito em face das instituições financeiras.

Diante do fato de que o autor não possui nenhuma relação jurídica com esta Ré, que a fraude era de fácil percepção por apenas uma busca simples em qualquer site de pesquisa na internet, bem como que o contrato apresentado apresenta inequívocos padrões de divergência, deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente.

INEXISTÊNCIA DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO

A situação dos autos não indica hipótese de incidência de vício do consentimento. Primeiramente porque não podem ser presumidos e deve ser indicada e comprovada a conduta ilícita na hipótese de incidência. Conforme exposto o Banco Pan cumpriu sua parte na avença, fornecendo o crédito.

Pela doutrina dos ilustres civilistas Nomee Rodolfo Pamplona Filho, sobre vícios do consentimento: "O direito não deve amparar o negligente. Ademais, a própria concepção de homem médio deve levar em consideração o contexto em que os sujeitos estão envolvidos". Assim, no caso dos autos, por toda documentação apresentada e cumprimento de todos os requisitos legais, não vislumbra nenhum vício.

Destarte, ante a ausência lastro probatório mínimo é inviável a responsabilidade civil do Banco Pan, de modo que inexiste a obrigação de indenizar, assim como se revela improcedente o pleito de declaração de nulidade/inexigibilidade do referido contrato.

INEXISTÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

A responsabilidade objetiva prevista no CDC não elide o consumidor de demonstrar o nexo de causalidade entre a atuação ou omissão do Banco Réu e o resultado danoso.

A autora não apontou qualquer nulidade, anulabilidade ou abusividade do referido contrato. Tão somente seu desconhecimento, sem provas, sem documentos suficientes que comprovem a problemática, tendo recorrido ao judiciário sem qualquer justificativa.

Portanto, não pode o Banco Réu responder pela desídia do próprio consumidor, ignorando os alertas disponibilizados , motivo pelo qual não pode ser imputada nenhuma responsabilidade ao Réu nos termos dos arts. 14§ 3º, I e II do CDC, devendo a ação ser julgada improcedente.

INAPLICABILIDADE DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO

Destaca-se que a lei não pune a simples cobrança, com atenção aos requisitos do parágrafo único do art. 42, CDC. Para a configuração da restituição em dobro requer o preenchimento de três requisitos: 1) cobrança indevida; 2) pagamento pelo consumidor e 3) má-fé da Instituição Financeira.

Tem aplicação à Súmula 159 do STF que assim dispõe: "Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil."

Igualmente, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. STJ. 4a Turma. AgRg no AREsp 196.530/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/06/2015.

Portanto, sem a prova da má-fé da Ré, não há lugar para aplicação da penalidade prevista nos art. 42 do Código de Defesa do Consumidor e art. 940 do Código Civil.

RECONDUÇÃO AO STATUS QUO

Excelência, apresenta o requerido pedido em desfavor da autora, buscando a recondução das partes ao status quo ante em caso de procedência dos pedidos iniciais, nos termos do artigo 182 do Código Civil.

Ora, o autor recebeu o proveito econômico da operação consistente na disponibilização de valor em conta. Portanto, o valor deve ser devolvido corrigido monetariamente, já que esteve à disposição da parte autora sem qualquer contrapartida.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer que Vossa Excelência se digne julgar a extinguir o feito sem julgamento de mérito, ou, não sendo este o entendimento, TOTALMENTE IMPROCEDENTE a ação no mérito, condenando-se a parte autora, em qualquer hipótese, aos ônus da sucumbência.

Protesta-se provar o alegado mediante todas as provas em direito admitidas, principalmente com:

1. A juntada de documentos;

Com o acolhimento da defesa, requer a condenação da parte autora, em qualquer hipótese, aos ônus da sucumbência (art. 85, § 2º, CPC), especialmente no caso da perda do objeto, nos termos do artigo 85, § 10, CPC.

Finalmente, requer-se que nas publicações e intimações emanadas deste Juízo, passe a constar exclusivamente o nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereço, endereço de correio eletrônico email@email.com, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Bebedouro/SP, 14 de janeiro de 2022 .

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