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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.17.2001

Petição - Ação Interdição de Fundo de Liquidacao Financeira Fundo de Investimento em Direitos Creditorios nao Padronizado

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL-PE.

MANDADO DE SEGURANÇA N° 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: Nome DE LIQUIDACAO FINANCEIRA Nome DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO PADRONIZADO E OUTRO

IMPETRADO: GERENTE GERAL DO PROCON DO ESTADO

ESTADO DE PERNAMBUCO , pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na Endereço° andar, Edf. IPSEP, Santo Antônio, Recife/PE, por intermédio dos Procuradores do Estado que subscrevem a presente, nos autos do mandado de segurança em epígrafe, vem apresentar a competente MANIFESTAÇÃO e pedido de ingresso no feito, nos termos previstos no inciso II, do art. 7° da Lei n° 12.016/2009, expondo e requerendo o que segue:

I - SÍNTESE DA DEMANDA

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Nome DE LIQUIDACAO FINANCEIRA Nome DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO PADRONIZADO e outro contra ato supostamente ilegal praticado pelo Ilmo. Gerente Geral do PROCON DO ESTADO DE PERNAMBUCO, com pedido de liminar, através do qual pretendem anular o Termo de Interdição n° 125/2021, lavrado pelo PROCON/PE , no bojo do Processo Administrativo 02/2021 , que interditou de forma cautelar e incidente a atividade de oferta venda dos imóveis do empreendimento CONDOMÍNIO CLUBE BEIRA MAR localizado na Endereço, Janga, Paulista/PE, extensível a todos os stands de venda (localizados no imóvel ou fora dele), determinando, ainda, a retirada de qualquer publicação de comercialização de unidades do empreendimento em sítios eletrônicos, redes sociais e veículos de mídia, sob pena de multa diária de R $ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Relatam os impetrantes que o PROCON/PE instaurou , ex officio, o processo administrativo de n° 002/2021, em 10 de agosto de 2021, em face dos Impetrantes, em razão de denúncia do "GRUPO DE CONSUMIDORES/ADQUIRENTES DO EMPREENDIMENTO CLUBE BEIRA MAR", que noticia suposta venda de imóveis em duplicidade e omissão de informação quanto inúmeras ações judiciais de parcela dos adquirentes originários do empreendimento citado em desfavor dos Fornecedores em razão de mora na entrega das unidades.

Para os Impetrantes, não devem serem enquadrados como fornecedores, diante do atraso na conclusão das obras, tendo em vista que o empreendimento fora subdivido em etapas. No processo administrativo, segundo os impetrantes, são diversas as condutas imputadas aos fornecedores, além da venda em duplicidade dos imóveis, como rescisão unilateral dos adquirentes que demandaram em juízo, embora, segundo alegam, não tenha sido demonstrado quais imóveis tenham sido objeto de negociação e nem apresentados os processos judiciais que seriam foco da denúncia.

Consoante os impetrantes, consta que os autuados veicularam essas unidades distratadas, mesmo sem aceitação dos adquirentes, em seus canais de venda. Todavia, segundo os impetrantes não existem, nos anexos, os compromissos de compra e venda, o que tornaria impossível averiguar se houve ou não a referida prática.

Aduzem ainda os impetrantes, que teria sido constatada omissão quanto à informação de que algumas unidades foram objeto de distrato, ato que induziria a erro novos adquirentes. Mas, segundo os impetrantes, não existe menção/qualificação de nenhum novo adquirente que tenha subscrito a denúncia.

Informam os impetrantes que a autoridade concluiu que, caso comprovados os fatos, estaria revelada a prática de propaganda enganosa. No amparo jurídico, sustenta-se o Impetrado nos arts. 33, I e 39, caput do Decreto 2.181/1997.

Acrescentam os impetrantes que na aplicação da medida cautelar consubstanciada no auto de interdição de n° 125/2021, consta multa de R$ 00.000,00, sem qualquer fundamentação a amparar o valor e interdição total das atividades empresariais na localidade.

Para os impetrantes, não há embasamento legal para a interdição das atividades comerciais relacionadas a oferta de compra e venda dos imóveis e elevadíssima multa arbitrada em R$ 00.000,00.

Ao final, postula que seja dado total provimento ao presente writ para: (a) conhecer da ilegitimidade da Jive Asset Gestão de Recursos Ltda., determinando sua exclusão do processo administrativo de n° 002/2021; (b) confirmar a liminar concedida, declarando ser o processo administrativo ilegal, anulando-o por completo; subsidiariamente, seja confirmada ou concedida a liminar a fim de conceder a segurança para anular o termo de interdição de n° 125/2021.

Recebida intimação para manifestação prévia no feito, passam-se a expor os fundamentos que conduzem ao indeferimento da liminar e à denegação da segurança.

II. DAS RAZÕES AO INDEFERIMENTO DA LIMINAR POSTULADA.

II. 1. DAS VEDAÇÕES LEGAIS INCIDENTES

Indubitável que é vedada a concessão de LIMINAR que, como na espécie, esgota inteiramente o objeto da demanda, sendo as providências liminar e de mérito idênticas, conforme se infere da exordial.

Convém salientar que é cediço o entendimento de não ser possível a concessão de liminares em mandados de segurança e em ações cautelares movidas contra a Fazenda Pública, quando esgotarem o objeto da ação.Nesse sentido:

"Lei n° 8.437, de 30 de junho de 1992

Art. 1°. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

(...)

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.

(...)

Resulta daí que, acaso se conceda a liminar pretendida, contra a Fazenda Pública, restará violado, manifestamente, o disposto nas normas supratranscritas, o que justifica, por si só, o indeferimento da medida.

II.2. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR POSTULADA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE E DE RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA

Acaso ultrapassado o óbice acima exposto, ainda assim, a liminar postulada não merece amparo em face da ausência dos requisitos legais para a concessão da mesma.

Estabelece o art. 7 o da Lei n° 12.016 / 2009:

Art. 7 o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

In casu, não se afigura presente o requisito FUNDAMENTO RELEVANTE, elencado no inciso III do art. 7° da Lei Federal n° 12.016/2009 e sem o qual a liminar não pode ser deferida.

Em comentários à nova lei do Mandado de Segurança, Cássio Scarpinella Bueno (Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 92-94) leciona que o "fundamento relevante" , exigido no inciso III do art. 7° da Lei n° 12.016/2009, é aquele suficientemente provado e de improvável contraste eficaz pela defesa a ser futuramente apresentada, sendo requisito mais denso que a "verossimilhança das alegações" da tutela antecipada e o " fumus boni juris" da tutela cautelar.

O Impetrante não detém o direito que postula, inexistindo requisito " fundamento relevante" a autorizar o deferimento de liminar em mandado de segurança, nos termos do art. 7 o da Lei n° 12.016 / 2009, uma vez não comprovou nenhuma irregularidade da atuação do PROCON/PE consubstanciada no Processo A dministrativo 02/2021, que cita investigação de propaganda enganosa na venda de imóveis, parte deles atualmente objeto de discussão judicial, com omissão da informação aos potenciais adquirentes, e da medida cautelar efetivada. Transcreve-se trecho da denúncia contida no referido Processo Administrativo 02/2021:

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Ora, outra postura não seria exigível do PROCON-PE, como órgão responsável pela defesa dos direitos do consumidor, que agiu no estrito cumprimento de um dever legal de apuração de inúmeras e graves denúncias recebidas.

Importante dizer, outrossim, que as empresas também foram autuadas pelo PROCON do Estado de Santa Catarina , "após receber uma série de denúncias contra a construtora responsável pelo condomínio Endereço constatou que a empresa estava realizando a venda de apartamentos em duplicidade, ou seja, a mesma unidade havia sido negociada com mais de um cliente", consoante notícia constante no sítio do referido órgão: https://www.procon.sc.gov.br/procon-sc-suspende-por-tempo-indeterminado- venda-de-apartamentos-que-estavam-sendo-negociados-em-duplicidade/.

III - MÉRITO: AUSÊNCIA DE ATO COATOR E DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

Acerca da regularidade da atuação do PROCON/PE, interessa mencionar o teor do preâmbulo do Processo A dministrativo 02/2021 que cita investigação de propaganda enganosa na venda de imóveis, parte deles atualmente objeto de discussão judicial, com omissão da informação aos potenciais adquirentes:

"A Gerente Geral da Gerência Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon Pernambuco, em cumprimento de suas atribuições legais, vem, por meio da presente, determinar de ofício a abertura de processo administrativo contra as referidas empresas constantes no preâmbulo deste processo, para análise e investigação acerca da conduta das referidas empresas no que diz respeito ao possível cometimento de irregularidades, em suas operações perante os consumidores do Estado, consubstanciadas em propaganda enganosa quando da suposta tentativa de venda em duplicidade de imóveis, parte deles atualmente objeto de discussão judicial, omitindo esta informação dos potenciais adquirentes".

A justificativa dessa instauração, por sua vez, consta do mesmo documento anexado aos autos.

De início, os impetrantes argumentam que não podem ser enquadrados como fornecedores, por conta de atraso na conclusão das obras, tendo em vista que o empreendimento fora subdivido em etapas.

Aduzem os impetrantes que no auto não houve individualização das condutas imputadas e nem especificação de quais pessoas jurídicas seriam o alvo da narrativa.

Ocorre que a despeito dos impetrantes tentarem com a sua narrativa fazer crer que as empresas teriam diferentes responsabilidades na concretização do empreendimento, resta evidente das denúncias realizadas constantes nos autos do procedimento administrativo que as empresas atuavam em conjunto, do mesmo grupo econômico.

Cabe destacar, que na denúncia constante no processo administrativo foi informado que a gestora JIVE ASSET encaminhava as cartas de cobrança/ameaça aos adquirentes dos imóveis, devendo o pagamento ser direcionado a mesma. Desta feita, não há que se falar em exclusão da referida empresa.

Asseveram os impetrantes que houve desrespeito à legislação pelo impetrado, pois: (a) não concedeu prazo para resposta antes da aplicação da sanção; (b) aplicou sanção demasiadamente gravosa, sem mesmo avaliar da incidência dos requisitos autorizadores;(c) constou pessoa jurídica que não pode responder pelos atos do FLF, de modo que é por completo nulo o retromencionado auto de infração 002/2021 e, por arrasto, a sua sanção consubstanciada no auto de interdição de n° 125/2021.

Tais alegações não procedem. Como se vê do auto de interdição de n° 125/2021,todas as empresas envolvidas foram devidamente notificadas e concedido prazo para manifestação.

As demais alegações dos impetrantes também não merecem prosperar, quais sejam: a informação que veicularam essas unidades distratadas, sem aceitação dos adquirentes, em seus canais de venda não restou comprovada, diante da ausência,nos anexos, de compromissos de compra e venda, o que tornaria impossível averiguar se houve ou não a referida prática. Ora, no procedimento administrativo em tela há fortes indícios que as infrações foram cometidas não só pelo teor das cartas endereçadas aos adquirentes originários, como também pelas propagandas dos imóveis em vários canais de comunicação.

Em relação à lesão aos potenciais adquirentes, tentam infirmar o possível dano, alegando que não existe menção/qualificação de nenhum novo adquirente que tenha subscrito a denúncia. Ora, trata-se também de um frágil argumento, diante de todas as evidências relatadas nos autos.

No mais, impugnam a aplicação da penalidade "de plano", desenvolvendo tese de que a sanção de interdição n ã o poderia ser aplicada de maneira cautelar, por força do art. 59, do CDC, c/c art. 27 do Decreto n° 2.181/1997. Sustentam que para incidência da pena de interdição, seria necessária a reincidência.

Enfim, argumentam que seria desproporcional a adoção da pena de interdição das atividades atreladas ao empreendimento porque não teria observado o escalonamento das sanções disposto no art. 56, do CDC, e porque vincula a totalidade do empreendimento (inclusive as unidades completamente desimpedidas, que não possuem qualquer discussão judicial e/ ou administrativa sobre a legalidade de sua venda).

Acontece que, a pena de interdição de atividades em todo o empreendimento das peticionárias foi aplicada com esteio no art. 56, X e seu parágrafo único, do CDC e art. 18, inciso I, § 1°, do Decreto n° 2.181/1997. De outro lado, a exposição das denúncias evidencia a gravidade de determinadas práticas envolvendo o mesmo empreendimento:

"(...) Sabe-se que atualmente, parte dos contratos de compra e venda desses apartamentos s e encontra e m caráter sub judice por alegação d e a t r a s o n a e n t r e g a p o r p a r t e d o s c o m p r a d o r e s . E q u e outra p a r t e d o s c o n s u m i d o r e s a i n d a p o s s u i c o n t r a t o v i g e n t e s e m d i s c u s s ã o judicial.

Conforme o s t e r m o s d a d e n ú n c i a f o r m u l a d a , o e m p r e e n d i m e n t o , desde o seu lançamento, f o i dividido em duas fases de construção, a prim eir a, com prazo inicial de entrega pa ra agosto de 2011 e a segunda, com p r a z o i n i c i a l d e entrega para março de 2 0 1 3 . Entretanto, ainda c o n f o r m e a d e n ú n c i a , a m b a s as fases incorreram em atraso na entrega.

Naturalmente, em virtude da mora, ações f o r a m ajuizadas exigindo Fornecedoras p e l a n ã o e n t r e g a d a s u n i d a d e s segundo o relato:

'Os a d q u i r e n t e s d a p r i m e i r a f a s e q u e n ã o f o r a m contemplados c o m a e n t r e g a e m 2 0 1 6 ( a g r a n d e m a i o r i a e s m a g a d o r a d e a d q u i r e n t e s ) , s e j a m o s q u e tinham a ç ã o n a j u s t i ç a o u o s q u e n ã o t i n h a m , começaram a r e c e b e r l i g a ç õ e s t e l e f ô n i c a s c o m propostas abusivas e de coação para pagar o saldo superfaturado o u r e s c i n d i r o c o n t r a t o . C o m a n ã o adesão a o s a c o r d o s p e l o s a d q u i r e n t e s , a e m p r e s a V I V E R / I I V E d e c i d i u encaminhar cartas, sem validade jurídica, ameaçadoras d e r e s c i s ã o c a s o n ã o pagassem o s a l d o d e v e d o r s u p e r f a t u r a d o ( c o m inclusão de juros e multa). E , apos o prazo de 15 dias s e m aceitação e p a g a m e n t o , c o m e ç a r a m a encaminhar c a r t a s d e r e s c i s ã o u n i l a t e r a l e liberação d a u n i d a d e p a r a v e n d a a t er c eir os adquirentes d e b o a - f é , c o nf o rm e c a r t a s e m a n e x o . E m concreto.

Inúmeros clientes da primeira f a s e tiveram a triste informação d e que suas unidades já estavam vendidas a t e r c e i r o s e q u e o c o n t r a t o estava rescindido. As c a r t a s a c i m a c i t a d a s toram encaminhadas em t o t a l d e s a c o r d o com a Lei n ° 1 3 . 0 9 7 / 1 5 , u m a v e z q u e a interpelação d e v e r i a t e r sido realizada p o r via judicial o u por intermédio de cartório de Registro de Titulas e Documentos, o que não foi feito.'

Ainda conforme os denunciantes, colocação d e o u t d o o r s a n u n c i a n d o n o final junho de 2021, houve de u n i d a d e s j á v e n d i d a s , a c o m p a n h a d a d a s propagandas d e i m o b i li á r ia s e c o r r e t o r a s s o b r e o empreendimento no Instagram, YouTube e demais mídias de massa.

A primeira questão que se deve observar no presente procedimento gira em torno do provável atraso na entrega dos imóveis, por parte

das fornecedoras, gerando graves lesões aos adquirentes originais do empreendimento os quais parte deles já ingressaram na esfera judicial, outros não.

Ademais h á i n d í c i o s , d i v e r s o s , c o n f o r m e c o n s t a m d o s a u t o s deste procedimento, de que as empresas envolvidas têm negociado a venda dessas unidades, tendo, em alguns casos proposto o distrato com os compradores origin ais (pendentes, ainda de aceitação) e em outros c a s o s a l e g a n d o a r e s c i s ã o u n i l a t e r a l d a c o m p r a e v e n d a , casos e s s e s judicializados p e l o s c o n s u m i d o r e s , nã o r e s o l v i d o s de forma definitiva.

Por outro lado, não há, conforme se depreende dos autos, qualquer informação, quando do anúncio das unidades do empreendimento, por parte dos Fornecedores, discussão judicial envolvendo os referidos imóveis, registros de venda d e que há querendo fazer crer, para o s potenciais c o m p Endereço d e totalmente disponíveis para compra, sem qualquer embaraço.

Caso s e c o n f i r m e o c e n á r i o d a s a c u s a ç õ e s a q u i d e s c r i t a s , o c a s o r e p r e s e n t a v i s í v e l propaganda enganosa praticada pelas fornecedoras com provável lesão a t e r c e i r o d e b o a f é , pela omissão das informações devidas.". Grifos acrescidos.

Assim, evidente a necessidade de atuação IMEDIATA do PROCON/PE, com vista a r e s g u a r d a r o s d ir e it o s d o s p o t e n c i a i s n o v o s a d q u i r e n t e s destes imóveis. Em verdade, o PROCON PODE e DEVE atuar e m prol dos consumidores, assegurando a utilidade de suas manifestações, procurando evitar danos irreparáveis o u de difícil reparação a o consumidor, a p l ic a n d o a s sanções a d m i n i s t r a t i v a s como medida c a u t e l ar.

Sucede que o ônus da prova é do Impetrante,e, como visto, não acostou qualquer indício mínimo de irregularidade do processo administrativo 02/2021, hipótese para a qual revela- se igualmente imprestável o writ of mandamus , que pressupõe a existência de ato ilegal ou abusivo de autoridade devidamente identificado e demonstrado através de prova pré-constituída nos autos.

A utilização da ação mandamental apenas tem lugar quando o direito pleiteado se afigura cristalino, a ponto de dispensar dilação probatória. Esse é o pacífico entendimento jurisprudencial, a teor dos decisórios adiante destacados, in verbis :

"Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco (RTJ 4/1.427, 27/140), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329)."

" É necessário que o pedido seja apoiado 'em fatos incontroversos', e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo em provas (RTJ 124/948; neste sentido: STJ-RT 676/187)."

Ocorre que não cabe, em sede de mandado de segurança, a dilação probatória, como atestam veementemente os julgados abaixo:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

I - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, aportaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor. Precedentes.

II - Aplicável o princípio do "pas de nullité sans grief", pois a nulidade de ato processual exige a respectiva comprovação de prejuízo. In casu, o servidor teve pleno conhecimento dos motivos ensejadores da instauração da ação disciplinar. III- A dilação probatória é incompatível com a ação mandamental, que reclama prova pré-constituída como condição essencial à verificação da pretensa ilegalidade, não servindo como remédio hábil para apreciar suposto cerceamento de defesa não demonstrado de plano.

IV - Recurso desprovido. (Superior Tribunal de Justiça. RMS 18517/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 21.02.2005 p. 193)")(Grifos acrescidos)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES.AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. O ora recorrente deixou de instruir o mandado de segurança com os documentos necessários à comprovação de suas alegações, uma vez que, junto à petição inicial, apresentou tão somente o ato que o expulsou do serviço público, o libelo acusatório e duas petições

avulsas relacionadas ao Processo Administrativo Disciplinar, o que não é suficiente para demonstrar as supostas irregularidades relacionadas à oitiva de testemunhas.

2. A falta de prova pré-constituída impede o exame do writ.

3. Recurso ordinário não provido. (RMS 31850/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,

julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)

Desse modo, sendo certo que apenas pode se valer da via especial e delimitada do mandado de segurança aquele titular de pretensão inequívoca, decorrente de direito líquido e certo, resta inviável a ação ora intentada, posto que a discussão em tela ultrapassa os limites deste tipo de ação, dada a evidente necessidade de maior aprofundamento, pelo que se impõe seja decretada a extinção antecipada do feito, o que desde já se requer, com fundamento no disposto no art. 10 da Lei n° 12.016/2009 .

Diante do explanado, resta clarividente que a pretensão do Impetrante, portanto, é inteiramente improcedente, não fazendo jus à concessão da liminar pleiteada, devendo ser indeferida e, quanto ao mérito, denegada a segurança.

IV. REQUERIMENTOS FINAIS

Ante o exposto, REQUER:

a) seja indeferida a liminar postulada , seja em razão das vedações legais incidentes, seja em razão do não preenchimento dos requisitos legais à concessão da medida;

b) no mérito, seja denegada a segurança , por ausência de ilegalidade ou abuso de poder por parte do Impetrado, inexistindo direito líquido e certo a ser protegido.

Termos em que,

Pede deferimento.

Recife, 10 de setembro de 2021.

Nome

Procuradora do Estado

Nome

Procurador-Chefe do Contencioso do Estado

Nome

Procurador-Chefe Adjunto do Contencioso do Estado