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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.08.0012

Petição - Ação Consórcio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO 3º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CARIACICA - ES

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

COOPERATIVA MISTA "JOCKEY CLUB" DE SÃO PAULO, já qualificada nos autos da ação que lhe move Nome, por sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO INOMINADO

com fundamento no art. 42 da Lei 9.099/1995, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

Requer sejam as presentes razões recursais remetidas ao Egrégio Colégio Recursal, devendo o recurso ser recebido e processado,

Endereçobem como ser conhecido e provido, sendo realizada a reforma da r. sentença.

Outrossim, requer a juntada do comprovante do recolhimento das custas devidas para interposição do presente recurso.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Endereço

RAZÕES DE RECURSO INOMINADO

Origem : Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000- 3º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CARIACICA - ES

Recorrente : COOPERATIVA MISTA "JOCKEY CLUB" DE SÃO PAULO

Recorrido : Nome

EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL,

COLENDA TURMA,

EMÉRITOS JULGADORES,

1. BREVE RELATO DOS AUTOS

Alega o Recorrido, que foi induzido a erro para adquirir um contrato de consórcio com a Recorrente, onde previa o pagamento da 1a parcela e o adiantamento das taxas administrativas no valor de R$ 00.000,00.

Aduz que fora prometido que sua carta seria contemplada após ofertar lance, todavia, a suposta promessa não fora cumprida.

A Recorrente apresentou contestação impugnando veementemente as alegações da venda de cota contemplada e, ainda, juntou provas robustas aos autos, bem como, demonstrando a impossibilidade de restituição imediata, onde esta só será possível nas condições do contrato, regulamento amparados pela Lei nº 11.795/2008.

O magistrado julgou o feito procedente, condenando a Recorrente a restituir ao Recorrido o montante pago devidamente atualizado no importe de R$ 00.000,00e, indenização por suposto dano moral em R$ 00.000,00.

Endereço

2. DA REFORMA DA R. SENTENÇA

2.1 DA AUSÊNCIA DE VÍCIO NA CONTRATAÇÃO

A Recorrente trouxe aos autos prova documental robusta, que deixa claro que se trata de um consórcio, bem como que não garante nenhuma carta de crédito com cota já contemplada ou promessa de contemplação com prazo determinado.

Fora juntado ao processo a "Proposta de Participação em Grupo de CONSÓRCIO" , a qual consta, logo na página 1, acima do local da assinatura a seguinte frase "NÃO COMERCIALIZAMOS COTAS CONTEMPLADAS. NÃO ASSINE SEM LER" , para que não paire dúvidas aos consorciados sobre este tema.

Ainda, ao final desta mesma proposta, o Recorrido declara que FOI DEVIDAMENTE INFORMADO QUE AS ÚNICAS FORMAS DE CONTEMPLAÇÃO SÃO SORTEIO OU LANCE, CONFIRMANDO QUE NÃO RECEBEU QUALQUER PROPOSTA OU PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO ANTECIPADA.

Evidente que não foram poucas as oportunidades que o Recorrido teve para, minimamente, ficar em dúvida, caso tivesse, de fato, recebido proposta diferente.

Ora Excelências, não é crível que uma pessoa assine qualquer documento, principalmente um contrato, onde consta, diversas vezes , uma informação, em tese, contrária a que a pessoa possui. E mais, ainda acredite que não há nenhum problema.

Veja, é de conhecimento de toda e qualquer pessoa que o que consta no contrato é o que deverá ser seguido, ou seja, o que irá reger aquela relação. Por que alguém assinaria um documento que diz exatamente o oposto?

Endereço

Além disso, a Recorrente juntou a mídia da ligação do pós- venda (ID (00)00000-0000) , onde o Recorrido afirma, expressamente, estar ciente de todos os termos contratuais, principalmente, que a empresa não comercializa cotas contempladas e responde não ter havido promessa ou comprometimento por parte do vendedor no prazo da contemplação, bem como o vendedor não estipulou prazo para ser contemplado ou ter o crédito liberado. Não houve impugnação da prova pelo Recorrido.

Vejam Excelências, é tão evidente que o Recorrido foi devidamente informado sobre as regras inerentes ao seu contrato, que destacam-se os seguintes trechos.

Em 07 minuto e 03 segundos de ligação, o funcionário da Recorrente informa: "No momento da assinatura do contrato, o vendedor explicou ao sr. sobre as regras do consórcio, deixando claro que as contemplações são somente através de sorteio pela Loteria Federal ou por lance?". E o Recorrido responde: "Sim".

Na sequência, a funcionária da Recorrente ainda aproveita para explicar sobre as regras e as possíveis formas de contemplação.

Assim, esta deixa claro que a contemplação de sua cota só poderia acontecer através de sorteio ou lance, não sendo possível estipular data ou prazo para a liberação do valor da carta de crédito. O Recorrido foi categórico ao confirmar todas as informações, não tendo o menor cabimento vir agora pleitear um vício de consentimento que, comprovadamente, inexiste!

Em sequência, aos 08 minutos e 12 segundos de ligação, o funcionário da Recorrente informa: "Foi garantida alguma data para a retirada do seu crédito, ou oferecida alguma vantagem especial?" . E o Recorrido responde: "Não".

Neste sentido, pode-se observar que o Recorrido fora direto ao dizer que o VENDEDOR NÃO LHE GARANTIU NENHUMA DATA

Endereço

PARA A ENTREGA DO CRÉDITO/BEM, não podendo agora alegar que seria contemplado logo na primeira assembleia.

Ora Excelências, se o Recorrido foi comprovadamente submetido a longo e esclarecedor procedimento de pós-venda e, mesmo assim, insistiu em concluir o negócio - CONSÓRCIO -, não há como prevalecer o entendimento de que a Recorrente teria agido com dolo, levando àquele a incidir em erro material, tendo em vista que o contrato foi firmado de forma livre e desprovido de qualquer vício de consentimento.

Imperioso se faz destacar que, caso o Recorrido denunciasse, no momento do contato telefônico com o Controle de Qualidade, a suposta promessa sobre o prazo para contemplação - a qual sabia ser fraudulenta, pois em desacordo com as informações contratuais -, o contrato não seria concretizado devido a tais irregularidades e a Recorrente procederia a devolução imediata e integral de quaisquer valores pagos.

Ora, o fato de, astuciosamente , o Recorrido se omitir perante o controle de qualidade da Recorrente, sobre a suposta "promessa de contemplação antecipada" e ter mentido na referida ligação, evidencia que este objetivava obter vantagem indevida.

Assim, caso não conseguisse a contemplação em detrimento dos demais cotistas do grupo, poderia se valer de tais alegações para requerer a nulidade do contrato, postulando um vício de vontade que não existe!

DESTARTE, O QUE SE DEPREENDE É QUE O RECORRIDO TENTA SE VALER DE SUA PRÓPRIA TORPEZA, INCORRENDO NO QUE FORA CARACTERIZADO PELO DIREITO COMO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM . HÁ, INCLUSIVE, VEDAÇÃO DE TAL PRÁTICA PELO CÓDIGO CIVIL:

Endereço

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Neste mesmo sentido, a melhor doutrina e jurisprudência consignou tal entendimento, e o ensinamento do Professor Carlos Roberto Gonçalves, ex-Desembargador do Eg. TJSP, é elucidativo sobre o tema, ao afirmar que:

"Se ambas as partes têm culpa, uma vez que cada qual quis obter vantagem em prejuízo da outra, nenhuma delas pode invocar o dolo para anular o negócio, ou reclamar indenização. Há compensação, ou desprezo do Judiciário, porque ninguém pode valer-se da própria torpeza." 1 (grifo nosso)

Conforme artigo 110 do Código Civil: "A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento".

Ou seja, a ligação do pós-venda deixa registrado que a empresa Recorrente não teve conhecimento da suposta reserva mental havida , devendo, desta forma, subsistir a manifestação de vontade realizada pelo Recorrido na ligação.

Assim, é impossível que a Recorrente seja penalizada por um fato que sequer teve conhecimento, só podendo responder pelo que efetivamente teve ciência, ou seja, pela manifestação categórica do Recorrido, na ligação, sobre todos os termos do contrato.

Isto posto, fica evidente que a Recorrente acostou aos autos provas suficientes, de diversos tipos, que demonstram que todas as informações foram passadas de maneira clara e objetiva ao Recorrido, possibilitando que o mesmo, independentemente de sua vulnerabilidade, compreendesse todas as peculiaridades de seus contratos de consórcio.

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 1 - Parte Geral. 8a ed. São Paulo:

Saraiva, 2010, p. 421

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Destarte, a conclusão inarredável a que se chega é a de que a reforma da r. sentença é imperiosa para se reconhecer que, contrariamente ao afirmado, não houve qualquer vício de consentimento em razão dos atos da Recorrente, que se valeu de todos os meios pertinentes para esclarecer as condições do contrato entabulado entre as partes.

2.2 DA FORMA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS

O Recorrido, ao assinar o contrato, anuiu com a devolução somente quando da contemplação de suas cotas, como não poderia deixar de ser.

A sentença julgou procedente o pedido de restituição imediata, sendo que é notório que o consórcio apenas é pago ao final do grupo, ou por lance ou por sorteio, não somente em razão do constante do regulamento vigente mas, especialmente, em razão das disposições legais regentes sobre o negócio.

Não há abusividade nas cláusulas contidas no contrato, uma vez que o contrato formulado pela Recorrente foi formalizado nos termos da Lei nº 11.795/2008, ou seja, não é possível que se atribua ilegalidade, até mesmo porque a empresa foi avaliada satisfatoriamente pelo BACEN - órgão fiscalizador imediato.

Com efeito, a Lei de Consórcios (Lei nº 11.795/2008)é clara - artigo 30 cumulado com o artigo 22, § 2º e 32 - no sentido de que os valores devem ser devolvidos somente quando da contemplação da cota inativa do consorciado ou ao término do grupo, em caso desta não ser sorteada.

Por conseguinte, não há o que se falar em restituição imediata, sob pena de violação de legislação federal.

Endereço

Ainda que o nobre magistrado baseie sua decisão no Incidente de Uniformização de Interpretação da Lei nº 22/2015 que determinou que poderia ser feita a devolução de forma imediata, deve ser destacado que este posicionamento é de julho de 2016, ou seja, muito antigo.

E não só isso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado e mais atual sobre este tema. Destaca-se um acórdão da 2a Turma deste Colégio Recursal que dispõe de forma bem clara sobre o tema:

• Processo nº 0023775-13.2019.808.0347 - 9º Juizado Especial

Cível de Vitória - Acórdão da 2a Turma

"[...] Por conta disso, em observância aos referidos dispositivos legais, a restituição das parcelas pagas ao consorciado não ocorrerá de imediato, mas mediante contemplação por sorteio, ou dentro de 30 (trinta) dias, após o encerramento do grupo , o que se verificar primeiro. Diante disso, restou superado o julgado pela Turma de Uniformização de Interpretação de Lei do Colegiado Recursal e, embora esta Turma Recursal, por maioria, tenha concluído em sentido diverso, mais do que observar o princípio da colegialidade, impõe-se o alinhamento do entendimento desta Turma ao da Corte Superior em prol da segurança jurídica.

Sendo orientação da 2a Seção, que atua, verdadeiramente, como Plenário do STJ em tal matéria, pois, como já dito, é composta pelos Ministros da 3a e 4a Turmas, essa interpretação configura precedente obrigatório nos termos do art. 927, V, do CPC , ou seja, é de observância obrigatória por todos os tribunais e juízes brasileiros.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso inominado interposto, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença no tocante à restituição imediata dos valores pagos pelo autor, que não poderá ocorrer de imediato, mas mediante contemplação por sorteio, ou dentro de 30 (trinta) dias, após o encerramento do grupo, o que se verificar primeiro.

Endereço

Vejam Excelências, que nas acertadas palavras do relator da 2a turma acima citadas, restou superado o julgado pela Turma de Uniformização de Interpretação de Lei do Colegiado Recursal citado pelo magistrado a quo , devendo, obrigatoriamente , seguir o precedente do STJ, posto que tribunal superior.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal, "ao julgar o IRDR nº 0027917-39.2016.8.08.0000, firmou o entendimento de que, para fins de cabimento da Reclamação em face de jurisprudência do Colendo STJ, é considerado precedente de observância obrigatória da Colenda Corte a tese jurídica firmada: (I) as decisões das Seções ou da Corte Especial, seja ele o caso representativo da controvérsia (leading case) ou não, mas desde que represente a entendimento consolidado do STJ sobre a interpretação da legislação infraconstitucional; e (II) as decisões proferidas das Turmas do STJ, desde que represente o entendimento seja consolidado nas duas Turmas, de mesma competência da matéria, sem que exista divergência entre esses órgãos.

Como salientam Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, o inc. V do art. 927 do CPC trata da vinculação interna dos membros de um tribunal às decisões de seu plenário ou órgão especial e também da vinculação externa do tribunal e seus juízes às decisões do plenário dos tribunais aos quais estão subordinados, o que significa que todos os tribunais e juízes inferiores estão submetidos aos precedentes obrigatórios derivados de decisões dos plenários do STF e do STJ (Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 10a ed., Jus Podivum, p. 466-467). 2 "

Portanto Excelências, evidente que se trata de precedente obrigatório, não podendo utilizar-se de entendimento deste Colégio Recursal que vai de encontro a entendimento sedimentado do Nobre Superior Tribunal de Justiça, a fim de garantir segurança jurídica aos processos.

2 Acórdão TJES Processo nº 0011978-43.2020.808.0173

Endereço

Não cabe ao magistrado escolher o precedente que melhor se adequa ao seu entendimento como ocorreu na r. sentença que deve ser reformada, mas deve analisar como um todo a jurisprudência a fim de extrair o entendimento tanto mais pacificado quanto possível sobre o tema de direito.

O mais atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a devolução dos valores pagos deve seguir a lei e ocorrer quando da contemplação da cota inativa ou ao final do grupo.

RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO. RESOLUÇÃO 12/2009-STJ. DISTRIBUIÇÃO ANTERIOR À RESOLUÇÃO 3/2016-STJ. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. ENCERRAMENTO DO GRUPO. RECURSO REPETITIVO. CONTRATOS CELEBRADOS APÓS 6.2.2009, NA VIGÊNCIA DA LEI 11.795/2008. [...] Os fundamentos que basearam a orientação consolidada pela Segunda Seção no julgamento do RESP. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), no sentido de que"é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano", aplicam-se aos contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008. [...] (STJ. Reclamação nº 16.390/BA. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. Data de Julgamento: 28/06/2017)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1 A restituição das parcelas pagas por desistente de consórcio deve ocorrer em até 30 dias do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo a que estiver vinculado o participante , devendo incidir a partir daí juros de mora, na hipótese de o pagamento não ser efetivado. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no REsp 1361636. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. 4a Turma. Data do Julgamento:16/02/2016; Data da Publicação no DJe: 19/02/2016).". (grifo nosso)

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. REEXAME DE

Endereço

PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. ENCERRAMENTO DO GRUPO. RECURSO REPETITIVO. CONTRATOS CELEBRADOS APÓS 6.2.2009, NA VIGÊNCIA DA LEI 11.795/2008. NÃO PROVIMENTO. 2. Os fundamentos que basearam a orientação consolidada pela Segunda Seção no julgamento do RESP. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), no sentido de que"é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano", aplicam-se aos contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008. Entendimento da 2a Seção na Reclamação 16.390/BA. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no REsp 1693793/DF, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. 4a Turma. Data da Publicação: 26/03/2019). (grifo nosso)

Inclusive, o próprio site do STJ traz uma notícia que diz " Segunda Seção reafirma veto à devolução antecipada de valores para consorciado desistente" 3 .

Nesta matéria cita a Reclamação da Bahia destacada acima e traz a seguinte citação da Eminente Ministra Relatora:

" Admitir a restituição das parcelas pagas por desistentes ou excluídos de consórcio de forma imediata não encontra previsão legal e revela pretensão incompatível com o sistema de consórcio , sendo certo, ademais, que a hipótese, sempre plausível, de desligamento de grande quantidade de participantes poderá inviabilizar a finalidade para o qual constituído o grupo, de propiciar a aquisição do bem ou serviço pelos consorciados que nele permaneceram e pagaram regularmente as prestações"(grifo nosso)

" Penso, portanto, que postergar a restituição das parcelas dos desistentes ou excluídos para o final das atividades do grupo do consórcio atende à forma isonômica do tratamento a ser

3 http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2017/2017-08-08_07-

59_Segunda-Seção-reafirma-vetoadevolucao-antecipada-de-valores-para-consorciado-desistente.aspx Endereço

dispensado aos consorciados e à prevalência do interesse coletivo inerente ao sistema de consórcio" (grifo nosso)

Corroborando o entendimento encampado, cita-se o robusto entendimento dos nobres e respeitáveis Tribunais de Justiça:

"[...] DESISTÊNCIA MOMENTO DA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO PARTICIPANTE JUIZ DE PRIMEIRO GRAU QUE SEGUIU A ORIENTAÇÃO PACIFICADA PELO STJ EM PROCEDIMENTO REPETITIVO (30 DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO) QUE É INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO, PORQUANTO O CONTRATO FOI FIRMADO APÓS A LEI Nº 11.795/2008 LEGISLAÇÃO QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO ANTECIPADO EM RAZÃO DE CONTEMPLAÇÃO OU ATÉ 60 (SESSENTA) DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO - ART. 22, 30 E 31 DA LEI Nº 11.795/2008 SENTENÇA REFORMADA RECURSOS PROVIDOS, NESTA PARTE. (TJSP - Apelação nº1019665-12.2015.8.26.0405. 23a Câmara de Direito Privado. Relator: Paulo Roberto de Santana. Data do Julgamento: 19/03/2019)" (grifo nosso)

Ação de declaratória de nulidade de contrato de consórcio cumulada restituição de valores pagos e reparação de danos. Parcial procedência. Promessa de contemplação imediata. Ausência de provas nesse sentido. Decretação da resolução com devolução dos valores, de forma simples, que deve ocorrer nos termos contratados , por ausência de vício na contratação. Incidência da tese fixada no julgamento do Recurso Repetitivo nº 1.119.300/RS . Danos morais não caracterizados. Recurso do autor a que se nega provimento e da ré a que se dá parcial provimento. (TJSP. 16a Câmara de Direito Privado. Relator: Mauro Conti Machado. Apelação nº 1000196- 69.2017.8.26.0482. Data do Julgamento: 27/09/2020)" (g.n.)

"JUIZADO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE CONSÓRCIO. DESLIGAMENTO DE CONSORCIADO POR INADIMPLÊNCIA. ATO DE DESISTÊNCIA. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO EM DATA POSTERIOR A 6 DE FEVEREIRO DE 2009 ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.795/2008. DEVOLUÇÃO QUE SE DARÁ NO MOMENTO DO SORTEIO DA COTA DESISTENTE EM ASSEMBLEIA. INTERPRETAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELA MINISTRA NANCY ANDRIGHI NA

Endereço

RCL 3752-GO. RECURSO PROVIDO. (TJBA. 1a Turma Recursal. Relatora: Nícia Olga Andrade de Souza Dantas. Apelação nº 0003092-75.2018.8.05.0022. Julgamento: outubro/2020)" (g.n.)

No mais, é cediço que não existe previsão de contemplação programada na Lei 11.795/2008, que dispõe sobre o Sistema de Consórcio e traz que as únicas formas de contemplação previstas são sorteio ou lance .

Art. 22 - A contemplação é a atribuição ao consorciado do crédito para a aquisição de bem ou serviço, bem como para a restituição das parcelas pagas, nos casos dos consorciados excluídos, nos termos do art. 30:

§ 1º - A contemplação ocorre por meio de sorteio ou lance , na forma prevista no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão. (grifo nosso)

E nem poderia ser diferente, já que o pressuposto básico do consórcio é a solidariedade dos consorciados, que por um período determinado de tempo, se reúnem para aquisição de bens ou serviço, por meio do autofinanciamento.

Isto é o que se extrai do próprio texto normativo, senão vejamos:

Art. 2º Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento.

Em função do cunho social do contrato de consórcio, o legislador deixou expressamente consignado no artigo , § 2º, da Lei nº 11.795/2008, que "O interesse do grupo de consórcio prevalece sobre o interesse individual do consorciado.".

Assim, a devolução dos valores pagos pelo desistente não pode ser procedida de maneira imediata, devendo o desistente cumprir Endereçocom o pactuado no contrato e expresso na legislação pertinente, o que, insista-se, já está pacificado e sedimentado pela jurisprudência do STJ.

Portanto, à luz do quanto exposto, diante de tantos fatos e por qualquer ângulo que se analise a lide, é de rigor a reforma da r. sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, na medida em que o Recorrido só terá direito à devolução dos valores pagos quando da contemplação de sua cota inativa ou ao final do grupo, reitera- se, em função de expressa previsão legal.

2.3 DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO

Deve-se deixar bem claro que o Recorrido ao assinar o contrato teve acesso a todas as cláusulas contratuais específicas de seu crédito bem como as regras gerais do consórcio.

A garantia encontra-se disposta no artigo , § 3º, da Lei nº 11.795/2008:

Art. 5º [...] § 3o A administradora de consórcio tem direito à taxa de administração, a título de remuneração pela formação, organização e administração do grupo de consórcio até o encerramento deste, conforme o art. 32, bem como o recebimento de outros valores, expressamente previstos no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, observados ainda os arts. 28 e 35.

No mesmo sentido, há a previsão sobre a retenção antecipada da taxa administrativa, estipulada na Circular nº 3.432/2009 do Banco Central e admitida pela lei e pela jurisprudência, além de expressa previsão contratual, senão vejamos:

"Artigo 27 § 3º: É facultado estipular no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, a cobrança de valor a título de antecipação de taxa de administração, destinado ao pagamento de despesas imediatas vinculadas à venda de cotas

Endereço

de grupo de consórcio e remuneração de representantes e corretores.". (Lei 11.795/2008)

Outrossim, ao assumir o contrato de consórcio, o consorciado gera alguns custos à empresa. Desta forma, parte da taxa de administração serve para remunerar o vendedor e os representantes que tiveram trabalho e atenderam o Recorrido para que pudesse efetivar o contrato.

Ora, mesmo que o consorciado venha a desistir do contrato avençado, os funcionários da representante devem ser remunerados pelo trabalho que realizaram. Este valor faz parte da comissão que recebem por cada venda que obtém, pelo tempo dedicado exclusivamente a cada consorciado, inclusive indo a seu encontro em locais que lhe forem mais adequados sempre que requisitado.

Para melhor elucidação, exemplifica-se alguns pontos. Além dos funcionários diretamente responsáveis pela venda, outros funcionários desempenharão atividades para a efetivação do contrato. Um setor será responsável por fazer a análise de crédito do consumidor, outro será responsável pelo cadastro, outro fará a ligação do pós-venda, outro realizará a emissão dos boletos.

Portanto, resta evidente que no momento que se efetiva um contrato, é despendido muito mais esforço do que ao longo dos meses, para apenas administrá-lo.

Desta forma, no valor pago pelo Recorrido, já houve a incidência dessa antecipação da taxa administrativa. Sendo assim, não se trata apenas de um valor descontado para a sua administração mensal, ao longo dos meses do contrato, mas sim, de um valor direcionado à venda, materialização e também, a manutenção periódica das cotas de consórcio.

Endereço

Corroborando tal entendimento, é a inteligência da melhor jurisprudência:

"CONSÓRCIO Interesse processual da vendedora Necessidade de socorrer-se do Poder Judiciário Utilidade do provimento jurisdicional Relação de consumo caracterizada Possibilidade de discussão das cláusulas contratuais Taxa de administração e taxa de adesão Possibilidade de retenção pela administradora de consórcio, pois o valor da taxa de adesão é cobrado antecipadamente no ato da assinatura do contrato, fazendo parte da taxa de administração e sendo posteriormente compensado . Restituição das parcelas pagas - Encerramento do grupo Reiteradas decisões do C. Superior Tribunal de Justiça Aplicação do art. 543-C, do Código de Processo Civil Recurso repetitivo - É devida a restituição de valores pagos por consorciado desistente, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, momento em que passam a incidir os juros de mora, incidindo ainda a correção monetária desde os respectivos pagamentos, nos termos da Súmula 35 do STJ Sentença parcialmente reformada Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido. ( TJSP; Apelação Cível 0003681-29.2009.8.26.0659; Relator (a): Sá Moreira de Oliveira; Órgão Julgador: 23a Câmara de Direito Privado; Foro de Vinhedo - 2a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 22/05/2013; Data de Registro: 23/05/2013) (grifo nosso).

Ainda, destaca-se o fato que a Recorrente possui plena liberdade para estabelecer a sua taxa administrativa, conforme entendimento já consolidado pelo STJ, na Súmula nº 538:

" As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento. ".

E mais, esta não cobra juros em suas parcelas, sendo a taxa de administração a única remuneração que recebe pela transação realizada.

Endereço

Dessa forma, evidente que a r. sentença merece ser reformada, uma vez que o Recorrido não faz jus a devolução imediata e integral do valor pago.

2.4 DA POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL

O objetivo da empresa Recorrente, como administradora de consórcios, é proporcionar as condições técnicas sobre a viabilidade do empreendimento, reduzindo o grau de risco e buscando efetivamente maior segurança dentro da formação do grupo de consórcio.

No entanto, a administradora nem sempre consegue manter o equilibro do grupo consorcial, visto que há desistências de consorciados. Deve ser observado que quando tais desistências ocorrem, a administradora deve fazer um realinhamento, pois os cancelamentos causam prejuízos ao grupo como um todo. Inclusive, pode até mesmo acarretar no encerramento do grupo e, por esse motivo, é que se impõe uma cláusula penal.

A primeira multa cobrada é em favor do grupo, pois, ao sair, o consorciado prejudica o andamento de seu grupo e aos demais consorciados, devendo, dessa forma, ressarci-los por este prejuízo.

Não é possível dizer que a saída de um participante não gere prejuízos aos demais.

Ora, é notório o fato de que o objetivo do contrato de consórcio é a reunião de várias pessoas cujo objetivo é a aquisição de bens de interesse comum . É por meio do pagamento das parcelas individuais que a administradora de consórcio adquire o bem, a cada determinado período, para distribuí-lo aos participantes, por sorteio ou lance.

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Assim, deve-se ter em mente, que as parcelas pagas pelo Recorrido, somadas às pagas pelos outros participantes do grupo, já foram utilizadas para aquisição de um bem, que foi distribuído a outro consorciado (por sorteio ou lance), e que a sua exclusão, por si só, já onera os demais integrantes, porquanto reduz o número de pessoas que participam do rateio para a compra do bem, implicando aumento de parcela entre os remanescentes.

Posto isso, resta comprovado que a aplicação da cláusula penal é devida, haja vista que a saída do Recorrido, bem como a saída de qualquer consorciado, gera inúmeros prejuízos para o grupo, servindo esta apenas como medida de atenuar tais prejuízos.

A segunda multa, é cobrada e revertida em favor da administradora, servindo para compensar a empresa pelo cancelamento de um cliente. Tal multa é extremamente usual em empresas de qualquer ramo e, inclusive, o percentual de 10% (dez por cento) encontra-se dentro dos parâmetros razoáveis estipulados para tanto.

Desta forma, demonstrada a realidade dos fatos - que o Recorrido manifestou sua vontade, sabendo que estava contratando um plano de consórcio, o qual prevê expressamente os procedimentos (data da devolução e multa por inadimplemento) de devolução das quantias pagas pelo desistente, é de rigor que a r. sentença seja reformada por nao existir nenhuma irregularidade/nulidade no contrato assinado pelo Recorrente.

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2.5 DA AUSÊNCIA DE DANO MORAL

Destarte, se mostra inconcebível qualquer pretensão ou tentativa de responsabilização da Recorrente em relação ao pleito de danos morais.

Em sua r. sentença, o nobre magistrado afirma que houve"a conduta da Parte Ré gerou um dano moral na Parte Autora", motivo pelo qual a Recorrente deverá ser penalizada.

Ora Excelências, alega a Recorrida ter sofrido prejuízos de ordem moral, em razão da suposta promessa de liberação do crédito, quando, em verdade, não existiu tal promessa e tampouco dissabores decorrentes desta. A Recorrente não pode ser penalizada por um equívoco da Recorrida na compreensão das informações ou pior, por sua própria má-fé.

Tenta a Recorrida imputar uma conduta negligente à esta peticionária, a qual não faz jus, sendo este um passo para obtenção de injusta indenização moral.

Insta salientar que os requisitos da responsabilidade civil são: conduta (ação ou omissão) ilícita, dano e nexo de causalidade, entre os elementos precedentes, bem como a existência de culpa latu sensu .

Tem-se desta forma que, a responsabilidade civil por danos causados somente se concretiza caso restem comprovados os elementos acima expostos, caso contrário, ausente qualquer desses elementos, exclui-se a responsabilidade.

As alegações feitas não tipificam o verdadeiro dano moral, aquele que infringe a honra, a imagem e a dignidade da pessoa, posto que sequer há causa para a caracterização do dano.

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Como já pacificado pela jurisprudência, meros aborrecimentos não geram o dever de indenizar, conforme cediço nos julgados a seguir:

Para se presumir o dano moral pela simples comprovação de ato ilícito, este ato deve ser objetivamente capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a lesão aos sentimentos íntimos juridicamente protegidos. Hipótese em que, não obstante ser incontroversa a ocorrência do ato ilícito, não restou comprovado que de tal ato adveio qualquer consequência capaz de configurar o dano moral que se pretende ver reparado. (STJ 3a Turma - REsp 968.762, Min. Sidnei Beneti, j.3.6.08, DJU 20.6.08). (grifo nosso)

Em termos diversos, entende-se que o atentado ao bem-estar psicofísico do indivíduo deve apresentar uma certa magnitude para ser reconhecido como dano moral. Não basta um mal- estar trivial, de escassa importância, próprio do risco cotidiano da convivência em sociedade, para a sua configuração. Isso quer dizer que há um" piso "de incômodos a partir dos quais o prejuízo afigura juridicamente relevante e dá margem a indenização (cfr. Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti, Responsabilidade Civil, p. 243). Lembre-se que no caso presente não houve lesão a interesses objetivos, com ofensa a direitos da personalidade. Teriam ocorrido apenas danos morais subjetivos, que causam aborrecimento ou dissabores intransferíveis. No caso de danos subjetivos, de simples emoções negativas, o entendimento dos tribunais é no sentido de que se faz necessário que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do diaadia, situações comuns a que todos se sujeitam, aspectos normais da vida cotidiana (Maria Celina Bodin de Moraes, Danos à Pessoa Humana, Renovar, p. 157/158). Em suma, não há danos morais indenizáveis no caso concreto. (Apelação Cível nº401.320.4/9 - 4a Câmara de Direito Privado - j. em 21 de maio de 2009 - v.u.) (grifo nosso)

Não há documentos ou qualquer outro meio de prova que corrobore o abalo sofrido pela Recorrida, ou até mesmo que este sequer existiu! Portanto, conforme a inteligência do artigo 944 do Código Civil,

Endereçoque dispões" A indenização mede-se pela extensão do dano ", demonstra- se ausente qualquer dever de indenizar a Recorrida.

Nesse sentido, ante a ausência de provas, é impossível a condenação da Recorrente, caso contrário, estaria caracterizado o enriquecimento sem causa da Recorrida, o que jamais poderia ser admito pelo Poder Judiciário.

Assim, imperioso se faz a reforma da r. sentença em relação à condenação em indenização por danos morais, uma vez que não houve qualquer ato ilícito da Recorrente que autorize tal condenação.

Ainda, na hipótese de o pedido de dano moral não ser reformado e julgado improcedente - fato este que admitido apenas pelo amor ao debate - faz-se necessário traçar algumas considerações a respeito do montante a ser eventualmente fixado.

Para fixação da indenização, tanto a doutrina quanto a jurisprudência apontam alguns critérios a serem observados, a fim de se evitar indenizações injustificadas.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, acerca da fixação da indenização por dano moral, dispõe que esta deve operar-se com moderação, a fim de evitar o enriquecimento ilícito e o intento de lograr vantagem fácil, demonstrando a preocupação daquela Corte em afastar indenizações excessivas, como aquela pretendida nos presentes autos.

Um dos critérios apresentados pela doutrina e aceito por nossos tribunais, é que a fixação do valor da indenização deve levar em conta a condição social das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão, bem como as circunstâncias fáticas.

Pode-se acrescentar a estes, ainda, os precedentes jurisprudenciais, notadamente, os valores fixados pelos Tribunais em

Endereçocasos semelhantes, e a fixação moderada, como meio de coibir o enriquecimento injustificado.

A moderação se justifica, ainda mais, à medida que indenizações elevadas causam enormes problemas sociais, fazendo da responsabilidade civil, em determinados casos, não um instrumento de obtenção da paz social, mas de insegurança jurídica, de locupletação indevida e excessiva, como ocorrem em diversos casos.

Por todo o exposto, pode-se concluir pela total ausência de culpa da Recorrente, haja vista que não houve fraude, tampouco induzimento da Recorrida à erro, em razão desta ter recebido todas as informações necessárias para poder decidir pela contratação do consórcio ou não.

Em que pesem as alegações da Recorrida, seu pedido não merece guarida, eis que desprovido de qualquer fundamento fático ou jurídico razoável a legitimá-lo.

Depreende-se, portanto, que a sentença deve ser deve ser reformada, eis que pretende a condenação da Recorrente sem qualquer prova produzida nos autos que seja capaz de concluir pela responsabilidade desta, de forma que não há que se cogitar a hipótese de condenar a Recorrente por qualquer dano que a Recorrida alegue haver sofrido.

3. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja recebido e provido o presente Recurso Inominado, para que reforme a r. sentença proferida e julgue os pedidos veiculados pelo Recorrido totalmente IMPROCEDENTES , nos termos da fundamentação do presente recurso.

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Por fim, requer que todas as futuras publicações e intimações sejam feitas EXCLUSIVAMENTE em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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