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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.17.0161

Petição - Ação Gestante

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EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO TRABALHO DE LINHARES - ESPÍRITO SANTO.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO - IASES , já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por Nome, vem perante Vossa Excelência, por meio de seus procuradores interpor

R E C U R S O O R D I N Á R I O

amparado pelo artigo 895, inciso I da CLT c/c os ditames do decreto-lei nº 779, de 21/08/69, e respaldado nas razões anexas, requerendo assim, a juntada das mesmas aos autos e a remessa ao TRT.

Termos em que pede deferimento.

Vitória, 01 de julho de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

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EXCELENTISSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO

RECORRENTE: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO - IASES

RECORRIDO: Nome

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

R A Z Õ E S D O R E C O R R E N T E

I - DA TEMPESTIVIDADE

Tempestivo é o presente RECURSO ORDINARIO , eis que, sendo o IASES pessoa jurídica de direito público interno, a ele se aplicam os privilégios elencados pelo art. do decreto-lei nº 779/69, dentre os quais, o prazo em dobro para apresentar Recurso.

II - DO HISTÓRICO DA DEMANDA

Afirmando ter sido contratada pela ACADIS a RECORRIDA invocou a Tutela Jurisdicional do Estado para pleitear, mediante a concessão de assistência judiciária gratuita , a condenação subsidiaria do IASES no pagamento de diferenças salariais decorrentes de reajuste salarial, pagamento de período de estabilidade, multas dos art. 467 e 477 da CLT e danos morais.

Julgando os pedidos formulados pela RECORRIDA a Vara do Trabalho julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, para condenar as reclamadas, a RECORRIDA de modo subsidiário.

III - DA ILETIGIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DO IASES

O IASES integra a Administração Indireta do Poder Executivo Estadual, devendo, portanto, observar a regra do artigo 37, II da Constituição Federal, não havendo nenhuma relação trabalhista entre a RECORRIDA e o IASES.

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A RECORRIDA alega, em síntese, que era empregado da ACADIS e apenas teria prestado serviços para na Unidade do IASES, localizada no município de Linhares.

Em que pese, a RECORRIDA não postular o reconhecimento de vínculo empregatício com o IASES, cumpre ressaltar que a RECORRIDA jamais recebeu ordens, punições ou foi economicamente dependente do IASES, mas eventualmente contratado pela ACADIS, não se submetia a qualquer controle ou disciplina por parte do IASES, não havendo, portanto, pessoalidade e subordinação.

A RECORRIDA nunca teve horário de trabalho imposto pelo IASES e nem qualquer outro tipo de subordinação, seja hierárquica, técnica ou jurídica. O cumprimento das obrigações contratuais referente à retribuição da Administração pelos serviços executados são feitos diretamente à Entidade contratada, conforme definido em cronograma financeiro constante do contrato de gestão firmado à época.

Desta forma, merece reforma a Respeitável Sentença, a fim de que seja declarada a extinção do processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, incisos IV e VI c/c o artigo 295, incisos II e III do Código de Processo Civil.

IV - DA ILEGALIDADE DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO SUBSIDIARIA

VI.1 - DA VIOLAÇÃO A LEI FEDERAL E AFRONTA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Os Tribunais Regionais do Trabalho tem proferido algumas decisões com embasamento no Enunciado da Súmula nº 331, do TST e reconhece a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços e condenando estes a sucumbência de todos os pedidos formulados, violando disposição de Lei Federal, afrontando a Constituição Federal e interpretando de forma diversa decisão proferida por outros Tribunais.

Todavia, a responsabilidade do IASES por encargos e dívidas pessoais do contratado está expressamente afastada pelo artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993, não se transformando a Administração Pública em devedora subsidiária perante os empregados ou credores da contratada em decorrência de mera e eventual inadimplência das obrigações assumidas pela PRIMEIRA RECLAMADA. Vejamos:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do

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contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2oA Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

..................................................................................................."

Inobstante o Enunciado da Sumula nº 331 do TST contrariar o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/1993, também, afronta preceitos insertos na Constituição Federal, sendo visivelmente inconstitucional. A uma porque a Carta Suprema atribuiu à União a competência para fiscalização das relações de trabalho nas Administrações Públicas, nos termos do artigo 21, XXIV. Vejamos:

"Art. 21. Compete à União:

...

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

......"

A duas por que os artigos 22, inciso I e 48 da Constituição Federal estabelecem que compete à União, através do Congresso Nacional, privativamente, legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Está bem claro que a criação de direitos e obrigações trabalhistas, portanto, deve ser precedida de lei, em sentido estrito, emanada do Congresso Nacional.

E mais, ainda, a responsabilização subsidiária da administração pública, pela Turma de Tribunal, importaria em violação à cláusula de reserva de plenário, na medida em que a decisão deixaria de observar a norma do dispositivo do artigo 71 da Lei 8666/93, pois ao afastar a aplicação do referido dispositivo ao caso, estaria configurada a violação à cláusula de reserva de plenário e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.:

A Súmula Vinculante nº 10 enuncia:

"Violação da Cláusula de Reserva de Plenário - Decisão de Órgão Fracionário de Tribunal - Declaração da Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo do Poder Público. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

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As reiteradas decisões proferidas pelo TRT desta Região divergem de algumas decisões proferidas por outros Tribunais, como por exemplo, a proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - descabe o reconhecimento quando observada as exigências da Lei 8.666/93, especialmente o art. 71, que disciplina o procedimento das licitações públicas.

(Processo 0077900-62.2007.5.05.0612 RO, ac nº 009219/2008, Relatora Desembargadora YARA TRINDADE, 3a Turma, DJ 16/05/2008.)

IV.2 - DA CULPA "IN ELIGENDO"

O IASES na condição de Autarquia Estadual firmou um contrato de gestão com a PRIMEIRA RECLAMADA amparado pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, Lei 9637/98 e Lei 8666/93. Vejamos:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações;

LEI Nº 9637/ 1998

"Art. 5º Para efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

Art. 6º O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social."

LEI Nº 8666/1993

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"Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição Federal."

A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não pode haver liberdade nem vontade pessoal, pois enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Portanto , o IASES para firmar o contrato com a PRIMEIRA RECLAMADA respeitou os ditames preconizados pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e os artigos e 27, incisos I a IV, todos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente, as exigências previstas pelo artigo 27 que trata da habilitação dos interessados. Reafirma, então que, por ocasião da contratação a PRIMEIRA RECLAMADA apresentou toda a documentação listada no artigo 27 da lei nº 8.666/1993, inclusive, àquelas relativas à idoneidade financeira tratada pelo inciso IV. A escolha da empresa vencedora é feita com critérios objetivos, sendo precário afirmar que a inadimplência da PRIMEIRA RECLAMADA perante seus empregados deveu-se por culpa do IASES em escolher empresa inidônea, até mesmo porque, necessariamente, a inadimplência trabalhista da PRIMEIRA RECLAMADA, envolvendo determinada terceirização, ocorrerá após a contratação.

Segundo Justen Filho a fase de habilitação constituí-se de" um conjunto de requisitos que se poderiam dizer ‘indiciários’, no sentido de que sua presença induz a presunção de que o sujeito dispõe de condições para executar satisfatoriamente o objeto licitado ".

Até mesmo para analisar o caráter idôneo da Instituição a Administração está vinculada à lei, levando o autor acima citado a dizer ser"inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente".

O princípio protetor que norteia o direito trabalhista justifica a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, porém, quando se trata de ente público, os princípios da legalidade e do interesse público sobrepõem-se àquele. O ente

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estatal não pode arvorar-se e fazer o que a lei não permite a ponto de fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas no lugar dos órgãos próprios competentes para tal mister, tampouco pode antever futura inadimplência trabalhista da empresa terceirizada no momento da contratação, tendo a empresa proponente apresentado documentos comprobatórios de sua regularidade técnica-financeira no momento da licitação, não podendo ainda a Administração alijá-la do processo licitatório por mera"desconfiança"quanto a sua idoneidade.

E mais, não pode a coletividade pública arcar com débitos trabalhistas individuais, uma vez que o interesse privado não pode prevalecer sobre o interesse público. Quando o magistrado condena o ente estatal em responsabilidade subsidiária por débitos trabalhistas de terceiros está ele envolvendo o erário.

Posta assim a questão, é de se dizer que, cumpridas as formalidades da lei, não há culpa "in eligendo" da Administração Pública, não merecendo prosperar tese diversa, sob pena de elevar a Administração Pública à espécie de segurado universal.

Igualmente, tratando o objeto de demanda em busca de verbas rescisórias em decorrência do termino do contrato administrativo que existiu entre o IASES e o ACADIS, não há como atribuir a culpa de eventual inadimplência e inidoneidade da PRIMEIRA RECLAMADA ao IASES, neste momento, em razão da época dos fatos.

IV.3 - DA CULPA" IN VIGILANDO "

Quem dá causa ao dano pelo não pagamento das verbas trabalhistas só pode ser aquele que pode evitá-lo, ou seja, o empregador formal. Em terceirização lícita, em que todos os procedimentos administrativos obedeceram aos ditames legais, o ente público contratante está isento de eventual responsabilização por débitos trabalhistas da empresa contratada, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A doutrina do DR. Nomeestudioso Desembargador do TJ do Rio de Janeiro, na festejada obra Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1994, 1º Edição, página 434, ao analisar o art. 71 da Lei 8.666/93 assim assevera:

Em todas essas relações de direito, público ou privado, a contratada é a única titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam à Administração contratante antes, durante ou depois da execução do contrato. O § 1º afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha inadimplir

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perante terceiros ou perante o Estado, significando, isto, que à Administração é vedado:

a) aceitar sub-rogar-se, a qualquer título (incluindo eventual compensação ou benefício fiscal), na obrigação de atender os encargos do contratado; b) transferir paras verbas do contrato o pagamento destes encargos;

c) substituir-se à contratada na realização dos atos necessários à obtenção de licença (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra) ou de publicidade imobiliária através do registro competente"

Não é diferente o pensamento do jurista JOSÉ CRETELLA JÚNIOR em sua obra DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS, ao comentar o art º 71 e seu § 1º da Lei 8666/93:

Com referência aos encargos mencionados - fiscais, comerciais, trabalhistas e previdenciários -, a inadimplência do contratado não transfere à Administração a responsabilidade dos respectivos pagamentos, por um lado, e, por outro lado, não poderá onerar o objeto do contrato...(...). Inadimplência é a situação do contratado que deixa de cumprir aquilo a que se obrigou. Da execução do contrato resultam inúmeros encargos que correm à conta da empresa contratada. Tais encargos são intransferíveis. Devem ser pagos pela empresa. Pela inadimplência do contratado não responde a Administração. O contratado não é, neste caso, preposto do poder público (...).

Resta claro da redação emprestada ao artigo 71 da Lei 8666/93, que a intenção do legislador foi no sentido de que é vedada a transferência de qualquer responsabilidade à Administração Pública no que se refere aos encargos trabalhistas advindos da inadimplência da contratada em relação aos seus empregados. Assim, parece que quaisquer decisões judiciais não podem prevalecer sobre o disposto no artigo 71 da Lei 8666/93.

Em razão do disposto no artigo 71, § 1º, da lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o TST editou a Sumula nº 331, nos seguintes termos:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando- se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto

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àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Diante das reiteradas decisões proferidas pelo TST fundamentando a sua decisão na Sumula 331, inciso IV, na sessão plenária de 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995"(ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011).

Com a decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, O TST visando manter o seu entendimento sobre a matéria promoveu alteração na Sumula nº 331 do TST, acrescentando os incisos V e VI:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Ora, não existe qualquer relação entre a decisão proferida pelo STF e alteração promovida pelo TST, ou seja, a primeira não poderia servir de precedente para alteração na segunda, inclusive, estendendo a condenação a todas as verbas. É flagrante a INCONSTITUCIONALIDADE da SUMULA Nº 331 do TST.

Outrossim, eventual condenação subsidiaria resta infrutífera, pois, a fiscalização refere-se ao alcance das metas estipuladas no contrato de gestão. De acordo com o pronunciamento do STF, Ministro Gilmar Mendes, em seu Voto-Vista da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923-5 Distrito Federal, de 01.08.2007.

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A principal função do contrato de gestão é a fixação de metas, assim como a definição dos mecanismos de avaliação de desempenho e controle de resultados das atividades da organização social. Assim, deverá o contrato de gestão conter: I - especificação do programa de trabalho proposto pela estipulação das metas a serem atingidas e organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções (art. 7º).

Portanto, não se aplica a relação havida entre a PRIMEIRA RECLAMADA e os seus empregados, pois, isto é obrigação legal da PRIMEIRA RECLAMADA, devendo ser afastada a condenação pela culpa "in vigilando" .

A condenação subsidiaria no pagamento de todas as verbas pleiteadas é impor a obrigação de fiscalizar as relações de trabalho entre os empregados e a PRIMEIRA RECLAMADA ao IASES, o que evidencia grave violação do pacto federativo traçado pela Lei Magna em vigor, e, a decisão do STF proferida nos autos da ADC nº 16.

Ao IASES cabe o dever de fiscalizar a execução do OBJETO CONTRATUAL, mas não as relações trabalhistas entre a RECORRENTE e a CONTRATADA, restando juridicamente impossível a configuração de culpa "in vigilando" da Administração.

No caso das pessoas jurídicas de direito público, o referido enunciado ofende o citado artigo 71 da lei 8.666/93 e, não constituindo lei, em sentido formal ou material, carece de força impositiva, própria de lei, vale dizer, não tem poder vinculatório ou coercitivo.

Em não reconhecendo tais diretivas, os tribunais passariam a legislar, quebrando a harmonia e independência que caracterizam a existência dos poderes constitucionais, numa atitude de indisfarçável ingerência em atividade reservada privativamente ao Poder Legislativo, enfraquecendo e desprestigiando as próprias instituições democráticas.

A pretendida sobreposição do enunciado n.º 331, da mais alta corte trabalhista, à Lei 8.666/93, com as alterações da Lei 9.032 de 28/04/95, apresenta-se como postura que deve ser de todo afastada, por absolutamente ilegal, data máxima vênia.

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O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, composto, sem sombra de dúvidas, por grandes expoentes do mundo jurídico, tem a tarefa de aplicar o direito trabalhista, mas nunca criá-lo! Máxime em afronta a texto legal já existente, proveniente do poder competente para impor obrigações materiais, qual seja o Poder Legislativo.

No caso do enunciado 331, criou-se verdadeira obrigação de cunho material para uma das partes, que, não é demais ressaltar, mas forçoso reconhecer, SÓ PODE SER FEITO ATRAVÉS DE LEI, e, qualquer decisão em sentido contrário, reconhecendo a subsidiariedade viola, ademais, o art. 37, II, § 2.o da Constituição Federal.

Em suma, O Poder Público, como tomador de serviços, é obrigado por lei a fazer rigoroso processo para selecionar seus prestadores de serviços, que se dá por prévio procedimento licitatório, seguindo rigorosamente prescrições legais e constitucionais, não se configurando de forma alguma a culpa in eligendo.

Assim, repise-se, o IASES não pode ser considerado responsável subsidiariamente pelo contrato de trabalho firmado entre as partes, pela inexistência e inaplicabilidade das culpas "in vigilando" e "in eligendo", e, pelo fato de que a Súmula 331, do TST está em rota de colisão com o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93.

IV.4 - PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO INSCULPIDO NO ART.

8.º DA CLT

Ao determinar que o IASES como tomador dos serviços responda subsidiariamente pelas verbas devidas pela PRIMEIRA RECLAMADA, estar-se-ia impondo a obrigação de pagar novamente ao RECLAMANTE, pelos serviços prestados e já pagos a PRIMEIRA RECLAMADA. Trata-se de evidente de "bis in idem" , desprovido de qualquer lastro legal ou constitucional, em flagrante violação ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

IV.5 - VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO

O art. 61, § 1.º, II, alínea a, da Carta da Republica estabelece a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciativa de leis que disponham sobre criação de empregos públicos na Administração Pública. Na mesma linha, o art. 84, VI, alínea a, reserva ao Chefe do Executivo a disciplina regulamentar da organização e funcionamento da Administração Pública. Ora, ao obrigar a Administração Pública no pagamento subsidiário de todas as verbas trabalhistas, o Judiciário estaria, pragmaticamente, impondo ao IASES o estabelecimento de uma relação de emprego,

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ainda que por um período, em flagrante violação à reserva de Administração e separação de poderes.

V - DO BENEFICIO DA ORDEM

Em caso de remota hipótese de manutenção da condenação subsidiária do IASES, requer este desde já, a incidência do beneficio da ordem executória iniciando a mesma pelo devedor principal, eis que, a execução contra o responsável subsidiário se dá a partir do esgotamento de todos os meios de execução contra o devedor principal. Desse modo, é absolutamente consistente a necessidade de antes de se buscar a execução contra o IASES, deve ocorrer a excussão das infrutíferas busca em face da ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE DESENVOLVIMENTO E Nome- ACADIS, devedora principal.

Igualmente, a figura jurídica da "subsidiariedade" encontra equivalência no instituto do benefício de ordem, tornando-se mister transportá-lo integralmente para a órbita de aplicação trabalhista, sendo relevante asseverar que, antes de a pretensão executória ser direcionada contra o IASES, haverá a necessidade de que a satisfação do crédito opere contra a devedora principal, a ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE DESENVOLVIMENTO E Nome- ACADIS. Vejamos algumas decisões proferidas pelos Tribunais:

TRT-PR-27-01-2006 EXECUÇÃO. BENS DO DEVEDOR PRINCIPAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO. O devedor subsidiário possui a seu favor o benefício de ordem, de modo que somente responde pelo débito diante da impossibilidade de a obrigação ser efetivamente exigida do devedor originário. Incide, ao caso, por força do art. 889 da CLT, o art. 4º, o 3º, da Lei de Execuções Fiscais (nº 6.380-80), que estende aos responsáveis, de um modo geral, o benefício de ordem que os art. 595 e 596 do CPC concedem ao fiador e ao sócio. Somente a prévia citação do responsável principal possui o condão de perfeccionar tal benefício ao responsável subsidiário. Observadas todas estas exigências legais, não se cogita de reforma. Agravo da responsável subsidiária a que se nega provimento."(TRT-9 00000-002461-2002-71-9-0-5, Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES, SEÇÃO ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 27/01/2006)

"AGRAVO DE PETIÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. O responsável subsidiário deve ser executado somente após a tentativa de execução do devedor principal. Por força do comando da sentença, detém o agravante, tomador de serviços, o chamado benefício de ordem, ainda que decretada a falência da prestadora, que contratou o obreiro. A execução somente pode voltar-se contra a responsável subsidiária quando infrutífera a execução intentada contra a devedora principal". Ac. 00376.002/96-4 AP (Paulo Caruso - Juiz-Relator. 1a Turma - Julg.: 15.03.2000. Publ. DOE-RS: 10.04.2000 ).

"(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. BENEFÍCIO DE ORDEM. SÓCIOS. É o devedor principal o

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obrigado a responder pelo débito a que deu causa. Contra ele é dirigido o conjunto de atos necessários a reparar o inadimplemento da obrigação. O patrimônio do devedor responderá como a garantir o pagamento ao credor. Ao ser constatada a inexistência de bens que garantam a execução, em havendo coobrigado, subsidiariamente, tendo ele participado da relação jurídico-processual, contra ele irá prosseguir. A ausência de bens desembaraçados do devedor principal demanda que se proceda à execução contra o devedor subsidiário. Não incumbe na execução, se busque excutir, em segundo lugar, os bens dos sócios, para apenas após se executar o responsável subsidiariamente, eis que demandaria incidentes processuais na execução a alongar o adimplemento do título executivo judicial, inclusive na desconsideração da personalidade jurídica. Não cabe, na fase de cumprimento da sentença, admitir-se cognição incidental para verificar a existência de abuso ou fraude na pessoa jurídica, notadamente quando há, na relação processual devedor subsidiário que responde, desta forma, pelo cumprimento da obrigação. Basta, portanto, o exaurimento da busca de bens do devedor principal para que se adote o legítimo redirecionamento contra o responsável subsidiário. Incumbirá ao devedor subsidiário adotar as providências para buscar, em ação regressa, a responsabilidade do sócio. Recurso de revista conhecido e desprovido. [...]."(RR-112-43.2010.5.03.0152, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6.a Turma, DEJT de 24/6/2011)

VI - DO DANO MORAL

Não ocorre dano moral se chefe grita com os funcionários para cobrança profissional, sem humilhá-los ou ofendê-los. O entendimento é da 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região (São Paulo), firmado no julgamento de Recurso Ordinário da livraria Siciliano contra sentença da 47a Vara do Trabalho de São Paulo.

No caso um ex-analista de sistemas da livraria Siciliano, entrou com processo trabalhista pedindo verbas devidas. Solicitou também indenização por danos morais, por causa do tratamento que recebia do gerente. Segundo o ex-funcionário, o superior era excessivamente rigoroso e ofensivo quando cobrava os resultados do trabalho.

A primeira instância reconheceu o direito a indenização por danos morais. Inconformada, a Siciliano recorreu ao TRT-SP. Sustentou que não ficou demonstrado que o gerente tenha se comportado de forma imprópria e inconveniente, a ponto de ofender a dignidade profissional do analista.

A juíza trabalhista da 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, afirmou que o dano moral está relacionado à dignidade humana. Para que

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fique configurado é preciso que haja realmente uma mácula na dignidade e no caso, não ficou provado o dano à dignidade e à imagem do funcionário.

Portanto, apenas a elevação do tom de voz do chefe com o funcionário, não afetou a imagem do subordinado e por isso não configurou dano moral.

O relator do Recurso Ordinário, juiz Sérgio Pinto Martins, considerou que" ficou demonstrado nos autos que o gerente cobrava de forma veemente os serviços ", às vezes, em tom de voz elevado.

" Isso não é motivo para dano moral ", explicou o relator, acrescentando que o analista também não comprovou que foi" ofendido pelo gerente ou teve sua imagem denegrida pela referida pessoa, na forma como o tratava ".

A decisão da 2a Turma do TRT paulista foi unânime. Os juízes suspenderam o pagamento de indenização por dano moral ao ex-empregado:

RO (00)00000-0000.047.02.00-2.Proc. n.º (00)00000-0000((00)00000-0000.047.02.00-2) 47a Vara do Trabalho de São Paulo.Recorrentes: Siciliano S/A e José Carlos de Souza Vieira. Recorridos: ambos

EMENTA

Dano moral. Caracterização.

Não se caracteriza o dano moral se o gerente da empresa é veemente, mas não humilha ou ofende outros funcionários, ainda que eleve seu tom de voz. A testemunha do reclamante declarou que foi chamado de" cabeção ", mas isso não ocorreu com o autor. Dano moral indevido.

VII - DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

A imputação ao IASES de responsabilidade quanto às penalidades em que incorreu o verdadeiro empregador, tais como as previstas nos artigos 467 e 477, da CLT, não encontra respaldo em nosso ordenamento.

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Com efeito, a Constituição da Republica, que admite expressamente entre as penalidades a imposição de multa (art. 5º, XLVI, c), é clara ao estabelecer no regramento constitucional das penas, o princípio da personificação/intransmissibilidade das mesmas. Verbis :

Art. 5º

(...)

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido."

O dispositivo, note-se, consagra duas garantias, uma pertinente à intransmissibilidade da pena (sanção, punição), e, outra, relativa ao dever de reparar os danos (reparação patrimonial ou moral), limitado quanto aos sucessores até o limite do patrimônio transferido.

Interessa-nos a primeira parte do art. 5º, XLV, consagradora do princípio da personificação das penas.

Tal garantia, em decorrência dos princípios da supremacia e da imperatividade das normas constitucionais deve lograr o maior campo de incidência possível, impedindo a transmissão de penalidades no âmbito penal, civil, tributário, trabalhista etc.

Corroborando com a assertiva, ALEXANDRE DE MORAES, tratando da interpretação da Constituição, leciona que entre as interpretações possíveis, deve ser adotada a que garanta a maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

Outrossim, a legislação infraconstitucional, em consonância com o texto Constitucional, também prestigia a personificação das penas.

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É o que se dá, por exemplo, quanto à intransmissibilidade da multa punitiva ao responsável legal em sede tributária, restringindo-se a responsabilidade deste quanto aos créditos tributários (consoante exegese do CTN, arts. 131 a 134).

Explícito neste sentido, aliás, o art. 134, parágrafo único, do CTN, cuja exegese veta claramente a transmissão de responsabilidade quanto às penalidades de caráter punitivo:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. PARÁGRAFO ÚNICO. O DISPOSTO NESTE ARTIGO SÓ SE

APLICA, EM MATÉRIA DE PENALIDADES, ÀS DE CARÁTER

MORATÓRIO.

Mais, há muito STF consolidou o entendimento de que não cabe a extensão das penalidades de caráter punitivo aos responsáveis legais:

RE 82754 / SP - SÃO PAULO

Relator (a): Min. ANTONIO NEDER

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Julgamento: 24/03/1981 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

DJ DATA-10-04-81 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01207-01 00.000 OAB/UFRTJ VOL- 00098-03 00.000 OAB/UF

Ementa

1. Código tributário nacional, art-133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor é responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributária, tem o caráter punitivo. 2. Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o STF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessor a multa punitiva

AI 60180 / SP - SÃO PAULO

Relator (a): Min. ALIOMAR BALEEIRO

Julgamento: 11/06/1974 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA DJ DATA-04-10- 74 PG

Ementa

Multa fiscal - CTN arts. 131 a 133 1 - O Código Tributário Nacional não revogou o art. 23, par, da lei de falencias, mas o ampliou nos arts. 131 a 133. 2. Por esse ultimo dispositivo, a responsabilidade do sucessor pelos débitos fiscais do antecessor e restrita a tributos, sem estender-se as multas.

Demais disso, nosso ordenamento jurídico, cuidando da inexecução das obrigações, também consagra a personificação da culpa , mesmo em relação aos devedores solidários, carreando os ônus adicionais da obrigação somente àquele que lhes tenha dado causa direta.

É o que se extrai do disposto no art. 279 do CC/02, o qual estabelece, ad litteram :

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado."

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Ora, se os preceitos legais/constitucionais não autorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas (CF, art. , XLV, 1a parte), prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação solidária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do art. 279 do CC/02 e do CTN, art. 131 e 133), com maior não cabe a responsabilização do tomador (mero garante subsidiário dos créditos trabalhistas), quanto às penalidades em que tenha incorrido o empregador.

"Ex-positis", vem o recorrente PEDIR SEJAM ACOLHIDAS AS PRELIMINARES ARGUIDAS , para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do IASES, com fulcro nos dispositivos apontados, e, se entender essa Egrégia Corte em ultrapassar as preliminares argüidas, e, adentrando no mérito REQUER seja DADO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO , reformando a r. sentença, no que tange à condenação subsidiária do IASES ao pagamento das diferenças salariais, reajustes, multas e indenização do alegado período estabilitário, bem como o pagamento de dano moral, conforme motivos expostos acima e examinados em contestação.

Termos em que pede deferimento.

Vitória, 01 de julho de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

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