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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0564

Impugnação - TJSP - Ação Práticas Abusivas - contra Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, ESTADO DE SÃO PAULO.

Cumprimento de Sentença nº 0000000-00.0000.0.00.0000

(Autos Principais nº 1004287-14.2021.8.26.0564)

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil" ou "Impugnante" ou "Executado"), sociedade limitada, regularmente inscrita no CNPJ/MF nº 00.000.000/0000-00, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na Endereçoº andar, Itaim Bibi, por suas advogadas (doc. 01), nos autos do cumprimento de sentença em epígrafe, que lhe move Nome("Impugnado" ou "Exequente"), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigos 525 do Código de Processo Civil ("CPC"), apresentar a sua

IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

pelas razões de fato e direito a seguir aduzidas.

DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO:

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1. Conforme certidão de fls. 17 dos autos, publicada em 02/09/2021 (quinta-feira) decisão (fls. 15) que determinou ao Facebook Brasil a reativar "as contas/perfis do autor na rede social Instagram" , sem a estipulação de prazo.

2. Considerando que se objetiva com o presente cumprimento de sentença a execução de obrigação de fazer e não foi determinado prazo para tanto na r. decisão de fls. 15, tampouco há previsão de prazo para cumprimento na r. sentença proferida nos autos principais (fls. 100/103), que se executa, da interpretação conjunta dos

artigos 536, § 4; 525 e 523, tem-se que será aplicado o prazo de 15 dias 1 para cumprimento voluntário da obrigação .

3. Nesse sentido, diz a jurisprudência do E. TJSP sobre a incidência do art. 523,

CPC, no que couber, nas obrigações de fazer regidas pelo art. 536 do CPC:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Insurgência contra decisão que determinou a transferência de imóvel no prazo de trinta dias, na forma do artigo 536 do CPC, estabelecendo multa diária de R$ 1.000,00 pelo descumprimento. Pretensão de reforma do decisum para concessão de medida de arresto, bem como intimação para cumprimento da sentença nos termos do art. 525 do CPC, estabelecendo prazo de quinze dias para cumprimento da obrigação, com aplicação de multa e honorários em caso de não atendimento do comando em tempo hábil. Descabimento. Execução da obrigação de fazer que se rege pelo artigo 536 e segs. do CPC, com aplicação do artigo 523 do mesmo Estatuto "no que couber". Tempo de cumprimento da obrigação de 30 dias que se mostra adequado e compatível com o critério de razoabilidade estabelecido pelo art. 537, me consideração à natureza da obrigação a ser cumprida - transferência de imóveis. Multa de 10% que não se mostra aplicável, sendo a multa cominatória (R$ 1.000,00/dia) um dos meios de coerção à satisfação da obrigação, (art. 536, § 1º do CPC). Honorários que já foram fixados no curso do cumprimento de sentença, superada a discussão. Arresto que não se justifica. Obrigação que já foi substituída pela expedição de mandado de adjudicação dos imóveis, pela aplicação do art. 501 do CPC. RECURSO

1 Conforme pacificado pela jurisprudência do C. STJ, há que se considerar a contagem de prazo em dias úteis para o cumprimento das obrigações de fazer exigidas em fase de cumprimento de sentença. Confira- se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÕES DE FAZER. SUPERVENIENTE CUMPRIMENTO DO TÍTULO. INTERESSE RECURSAL QUANTO ÀS PARCELAS VENCIDAS. TERMO FINAL DAS ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 537, § 4º, DO CPC. CÔMPUTO DO PRAZO. DIAS ÚTEIS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 219 DO CPC. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (...) . 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a natureza do prazo fixado para o cumprimento das obrigações de pagar quantia certa, concluiu que "a intimação para o cumprimento de sentença, independentemente de quem seja o destinatário, tem como finalidade a prática de um ato processual, pois, além de estar previsto na própria legislação processual ( CPC), também traz consequências para o processo, caso não seja adimplido o débito no prazo legal, tais como a incidência de multa, fixação de honorários advocatícios, possibilidade de penhora de bens e valores, início do prazo para impugnação ao cumprimento de sentença, dentre outras. E, sendo um ato processual, o respectivo prazo, por decorrência lógica, terá a mesma natureza jurídica, o que faz incidir a norma do art. 219 do CPC/2015, que determina a contagem em dias úteis" ( REsp 1.708.348/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/8/2019). 4. A mesma ratio contida no precedente indicado acima deve ser aplicada ao presente caso, que diz respeito ao momento a partir do qual se considera que houve o descumprimento das obrigações de fazer constantes do título judicial. Ainda que a prestação de fazer seja ato a ser praticado pela parte, não se pode desconsiderar a natureza processual do prazo judicial fixado para o cumprimento da sentença, o que atrai a incidência da regra contida no art. 219 do CPC. 5. Tratando-se de instrumento de coerção para a efetividade da tutela jurisdicional, a incidência da multa prevista no art. 536, § 1º, e 537 do CPC é consectário lógico do descumprimento da ordem judicial, não se confundindo com a postulação de direito material apresentada em juízo. Por isso, o cômputo do prazo estipulado em dias para a prática das prestações de fazer não destoa do regime legal previsto para os demais prazos processuais, devendo-se considerar os dias úteis.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, improvido. ( REsp 1778885/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) (grifou-se).

IMPROVIDO. (TJ-SP - AI: 20449642020188260000 SP 2044964- 20.2018.8.26.0000, Relator: Nome, Data de Julgamento: 28/04/2020, 9a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/04/2020)

4. Portanto, tem-se que iniciado no dia 03/09/2021 o prazo de 15 dias para cumprimento voluntário da obrigação, prazo que só chegará a termo em 27/09/2021, iniciando a partir de então o prazo de 15 dias para oferecimento de impugnação, nos termos do art. 525 do CPC. No caso dos autos, o prazo de impugnação, uma vez contados a partir do dia 28/09/2021, se encerrará apenas na data de 20/10/2021, já considerando a suspensão dos prazos processuais nos dias 11/10/2021 e 12/10/2021 em razão de feriado previsto no calendário do E. TJSP (Provimento CSM Nº 2.584/2020 )

5. Feitas tais considerações, indiscutível a tempestividade desta impugnação apresentada nesta data.

SÍNTESE DO PROCESSADO

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6. O Exequente iniciou o presente cumprimento de sentença em face do Facebook Brasil, requerendo (i) a execução da obrigação de fazer referente ao restabelecimento, no prazo e 24 horas, das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1 do serviço Instagram, "disponibilizando amplo acesso às referidas contas e a todos os seus arquivos e contatos de seguidores e das pessoas que suas contas seguiam sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, por cada conta, nos termos do artigo 537 7, do CPC" , (ii) que o Executado seja obrigado "a não mais remover as contas" , sob pena de multa diária de R$ 00.000,00e (iii) aplicação de multa, nos termos do art 536 53 § 1º 1º, CPC CPC, pelo suposto descumprimento da sentença de fls. 100/103 dos autos principais, e a eventual penalização do Executado em litigância e má-fé, conforme art53653§ 3º 3º, CPC CPC.

7. Este cumprimento de sentença decorre de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência na qual o Exequente alega a remoção de forma unilateral de suas contas no serviço Instagram pelo Executado.

8. Nesse contexto, requereu, liminarmente, a imediata restituição das contas sub judice, "com a devolução de todos os seguidores, pessoas que os seus perfis seguem, publicações vinculadas à conta bem como seus arquivos de fotos e vídeos desde a adesão à plataforma de cada conta, da mesma maneira em que se encontravam na data de exclusão viabilizando o seu uso normal pelo Autor, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, nos termos do artigo 537 ou de qualquer outra medida indutiva, coercitiva, mandamental ou sub-rogatória, nos termos do artigo 139, IV, ambos do CPC" ; ao passo que, no mérito, requereu, a confirmação da tutela de urgência ou, alternativamente, que a Requerida "seja obrigada a entregar todas as fotos, vídeos, lista de contatos de seguidores e contas que são seguidas por cada perfil do Requerente, considerando que ele confiou sua biblioteca exclusivamente na

plataforma da Requerida e não possui nenhuma cópia (back-up) de tais imagens, vídeos e postagens".

9. Em cognição sumária, o D. Juízo de primeiro grau entendeu que, "à vista dos documentos que acompanham a vestibular" , não se vislumbrava hipótese de perigo de dano, bem como, em razão da matéria (restabelecimento das contas) envolver o próprio mérito da ação, entendeu-se pelo respeito ao contraditório 2 .

10. O Facebook Brasil ofereceu contestação (fls.51/68), quando (i) esclareceu sobre as políticas e termos de uso do serviço Instagram, contrato aderido pelo Executado por livre e espontânea vontade e que autoriza expressamente a exclusão e indisponibilização de contas e conteúdos em desacordo com suas cláusulas, justamente a hipótese dos autos . Nesse sentido, como detalhado em defesa, (ii) a conduta do Excetuado se deu em exercício regular de direito, por força do princípio da obrigatoriedade dos contratos. Com relação ao pleito alternativo do Exequente de preservação de conteúdo, o Facebook Brasil expôs (iii) que os provedores de aplicação de internet, conforme art. 15 5 do da Lei 12.965 5/2014 3 , estão obrigados a apenas fornecer dados cadastrais e endereços de IP de seus usuários (registros de acesso), de modo que a pretensão do Exequente era inexigível. Ainda em sua peça de defesa, argumentou pela (iv) impossibilidade da inversão do ônus probatória e (v) pela impossibilidade de atribuí-lo o ônus da sucumbência.

11. Após réplica do Exequente (fls. 89/97), sobreveio a r. sentença de fls. 100/103 que julgou procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:

Posto isso, Julgo PROCEDENTE o pedido inicial e condeno a requerida FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA na obrigação de reativação dascontas/perfis do autor na rede social Instagram, conforme mencionadas na inicial, sob pena de multa. Arcará a requerida com despesas, custas e honorários fixados em 10% sobreo valor da causa.

12. Ambas as partes opuseram embargos de declaração, o Facebook Brasil, para sanar omissão/obscuridade quanto (i) ao fato da desativação das contas ter ocorrido em exercício regular de direito e (ii) à impossibilidade de se atribuir ao Embargante o ônus da sucumbência; a Exequente, a seu turno, para instar o D. Juízo a estabelecer prazo para cumprimento da obrigação imposta em sentença. Ambos os recursos foram rejeitados, conforme decisões de fls. 113 e 117, mantida a condenação sem

2 Não estão presentes os requisitos para concessão da tutela antecipada. À vista dos documentos que

acompanham a vestibular verifico que não estão presentes os requisitos legais, em especial a irreparabilidade do dano em razão da demora. Verifico ainda que a questão envolve o mérito da ação. Por isso, melhor é a discussão e o respeito ao contraditório, para não haver indevido prejulgamento do feito. Neste sentido, indefiro a antecipação da tutela pleiteada na petição inicial, sem prejuízo de reapreciação da medida de urgência após a formação do contraditório. Por ora, postergo a designação de audiência de tentativa de conciliação para momento oportuno, em observância ao princípio da celeridade processual, consubstanciado no artigo , do Novo Código de Processo Civil estipulação de prazo para o seu cumprimento: portanto, não se pode cogitar pelo descumprimento até que, esgotado o prazo legal para cumprimento voluntário (art. 536, § 4º, c/c art. 525 c/c art. 523, CPC).

13. O Facebook Brasil interpôs recurso de apelação (fls. 120/138), para reiterar as razões pelas quais se deram a desativação das contas sub judice , assim como esclarecer acerca da impossibilidade de reativá-las. Mais uma vez, se demonstrou que a conduta do Facebook Brasil se deu em exercício regular de direito, impondo ao Exequente, como qualquer outro usuário, o dever de se atentar aos Termos de Uso do serviço Instagram.

14. Apesar dos esforços do Facebook Brasil em demonstrar a lisura da desativação das contas do Exequente, a 36a Câmara Cível do E. TJSP negou provimento ao seu apelo, de modo que manteve intacta a r. sentença atacada e ainda majorou os honorários advocatícios do patrono do Exequente ao patamar de 20% sobre o valor da causa. Confira-se (fls. 181/186):

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, com a majoração dos honorários advocatícios para 20% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

15. Diante desse contexto, a Exequente deu início ao presente cumprimento de sentença objetivando a reativação das contas, realizando os seguintes pedidos:

Diante do exposto, sejam restabelecidas pela Executada em 24 (vinte e quatro) horas, as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1, mantida na plataforma da Requerida, disponibilizando amplo acesso às referidas contas e a todos os seus arquivos e contatos de seguidores e das pessoas que suas contas seguiam sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), por cada conta, nos termos do artigo 537, do CPC.

5. Obrigando a Executada a não mais remover as contas privadas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), a contar do dia de eventual nova remoção.

6. Requer aplicação de Multa, a ser arbitrada por Vossa Excelência, nos termos do artigo 536§ 1a, por Descumprimento da Sentença de fls. 100/103 e ainda eventual pena de litigância de má fé pelo descumprimento injustificado de ordem judicial nos termos do artigo 536, § 3º, ambos do Código de Processo Civil.

16. Assim foi proferida a r. decisão de fls. 15:

Intime-se a parte vencida, pela imprensa, para que cumpra a obrigação a que foi condenada, reativando as contas/perfis do autor na rede social Instagram. Intime-a ainda de que, transcorrido o prazo previsto sem a satisfação da obrigação, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que, independentemente de nova intimação, apresente, nos próprios autos, a sua impugnação ( CPC, art. 525).Advirta-a finalmente de que não ocorrendo o cumprimento da obrigação (fazer) voluntariamente, incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência (CPC, 536, § 3º do

CPC).Decorridos os prazos supra, diga novamente a parte credora requerendo o que de direito; na inércia da parte credora, aguarde-se provocação no arquivo. Int.

17. Passa-se a demonstrar agora os motivos pelos quais a obrigação imposta ao Facebook Brasil se tornou inexigível.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. CONTAS

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PERMANENTEMENTE DELETADAS NO SERVIÇO INSTAGRAM. RESOLUÇÃO DA OBRIGAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 248, CC.

18. A presente impugnação se justifica nos termos do art. 525, § 1º, III, na medida em que a obrigação dirigida ao Facebook Brasil de restabelecer as contas de Instagram pertencentes ao Impugnado (@rodrigobadolatto e @MCMLXXIX) se tornou impossível, vez que tais contas se encontram permanentemente deletadas no serviço Instagram. Como já amplamente exposto, a deleção das contas se deu diante da violação de seus dos Termos de Uso 4 e Diretrizes da Comunidade 5 do Instagram , termos esses que foram aderidos e aquiescidos pelo Impugnado no momento em que ingressou no serviço Instagram.

19. Diante da ordem proferida nestes autos, o Facebook Brasil entrou em contato com o Provedor de Aplicações do serviço Instagram, único com capacidade de gerência sobre o seu serviço, que informou que as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX já foram permanentemente deletadas, o que torna impossível o atendimento da ordem de reativação.

20. Nesse contexto, a obrigação dirigida ao Facebook Brasil deverá ser resolvida sem culpa do Impugnante , nos termos do artigo 248 do Código Civil:

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

21. A leitura deste dispositivo permite uma análise em duas etapas a respeito do cumprimento das obrigações de fazer: (i) viabilidade de cumprimento da obrigação - verifica-se se é viável ou não que a obrigação seja cumprida - e, em caso negativo, passa-se ao segundo ponto; (ii) averiguação de responsabilidade pelo não cumprimento : será investigada a existência de culpa do devedor pelo descumprimento absoluto.

22. Vale dizer: ainda que tenha restado decidido que o Facebook Brasil deveria ter condições de reativar as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX, em sendo atualmente impossível a obrigação, o fato inarredável é que a obrigação fica resolvida, já que não pode ser cumprida.

23. Importante destacar, Excelência, que não se trata de descumprimento imotivado , mas de impossibilidade da obrigação imposta, havendo nesse sentido justa causa para o descumprimento da obrigação (art. 537, § 1º, inciso II, do CPC) diante da confirmação de que as contas de Instagram sub judice foram permanentemente deletadas.

24. Não resta dúvida de que a matéria relativa à impossibilidade de cumprimento do comando judicial é relativa ao próprio cumprimento de sentença, inexistindo óbice da coisa julgada para sua apreciação. Logo, de rigor seu enfrentamento, sob pena de manutenção de uma obrigação impossível ao Facebook Brasil.

25. Por mais que o Facebook Brasil queira cooperar com o D. Juízo, como costumeiramente faz, resta impossibilitado na hipótese dos autos, na medida em que objeto da prestação se tornou impossível, sem qualquer culpa/responsabilidade deste provedor de aplicações de internet.

26. Assim sendo, há a imperiosa necessidade de aplicação do artigo 248, primeira parte, do CC, uma vez que a deleção das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX não se deu por culpa do Facebook Brasil e/ou Provedor do serviço Instagram, mas sim do próprio Impugnado, ao violar os Termos de Uso do Instagram.

27. Esse artigo tem o condão de estabelecer as alternativas para os casos em que apesar de ter sido imposta obrigação de fazer, o seu cumprimento tornou-se inviável. Neste sentido, "quando constatada a inviabilidade de cumprimento natural pela somatória de condutas dos interessados, nada mais justo do que solucionar os efeitos da frustração em indenização pecuniária ou em perdas e danos" 6 .

28. Nesse contexto, a jurisprudência do E. TJSP é pacífica no sentido de que caso seja inviável o cumprimento da obrigação, ela deve ser resolvida e, entendendo-se que houve culpa, convertida em perdas e danos a serem apuradas em liquidação , nos termos do art. 248 do Código Civil. Confira-se 7 :

"Por outro lado, uma vez constatado que a requerida não dispõe mais dos dados, forçoso reconhecer que de todo modo a obrigação se tornou inexequível , a impedir a nova ordem de exibição em cinco dias sob pena de novas astreintes. Em se tratando de impossibilidade de cumprimento da ordem, aplica-se o art. 248 do Código Civil , segundo o qual ‘se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos’."

(TJSP - Apelação Cível 1013383-24.2020.8.26.0100, Des. Relator: Francisco Loureiro, 1a Câmara de Direito Privado; j. 10/08/2021) (g.n.)

"(...) OBRIGAÇÃO DE FAZER - Pedido de fornecimento de elementos identificadores de usuários - Procedência - Inviolabilidade do sigilo de dados que não é absoluta - Vedação ao anonimato - Violação a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas que assegura o direito à indenização pelo dano material e moral - Compatibilização das disposições constitucionais com o Marco Civil da Internet - Corré que afirmou a impossibilidade de cumprimento da determinação legal - Obrigação de manter os dados pelo prazo de seis meses - Conversão em perdas e danos - Possibilidade - Art. 248 /CC e 499 /CPC - Impossibilidade de se adotar o valor pretendido pelas autoras - Perdas e danos fixados em R$ 00.000,00por apelante - Sentença reformada em parte - Recurso da corré desprovido, apelação das autoras provida em parte.

(TJSP - Apelação Cível 1045112-39.2018.8.26.0100; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 08/04/2019) (g.n.)

"OBRIGAÇÃO DE FAZER - Autora que pleiteia o fornecimento de dados capazes de identificar os responsáveis pela criação de perfis reputados falsos - Procedência do pedido - Inconformismo do réu - Acolhimento parcial - Alegação de impossibilidade de cumprimento da obrigação imposta - Obrigação que se tornou impossível por culpa do réu - Obrigação que deve ser convertida em perdas e danos - Incidência do art. 248 do Código Civil - Sentença reformada em parte para reconhecer a impossibilidade de cumprimento da obrigação e, por consequência, convertê-la em perdas e danos mediante apuração em liquidação - Recurso provido em parte."

(TJSP - Apelação Cível 1103013-33.2016.8.26.0100; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; j. em 21/03/2018) (g.n.)

29. Na mesma linha do já citado art. 248 do CC, são as disposições dos arts. 499 e 816, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil:

"Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente."

"Art. 816. Se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos , hipótese em que se converterá em indenização.

Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa."(confira-se).

30. Outro senão é o entendimento doutrinário acerca do tema, no entendimento de Gustavo Tepedino

"A lei estabeleceu as consequências do inadimplemento, tratando distintamente das hipóteses de impossibilidade da prestação e, a seguir, do descumprimento voluntário. Dentre aquelas, previu a resolução da obrigação quando a prestação se tornar impossível sem que o devedor tenha contribuído com sua conduta para tanto . Se agiu culposamente, dando ensejo à impossibilidade, deve pagar perdas e danos como sanção pelo inadimplemento."(TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da Republica . Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. I, p. 517)

31. Assim, a fim de que se possa atender a tutela jurisdicional, e em atenção aos princípios da efetividade e da razoável duração do processo, imperiosa a resolução da obrigação de reativação das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX , porquanto impossível o seu cumprimento por parte do Provedor do serviço Instagram, com a conversão da obrigação caso se entenda por culpa do Facebook Brasil - embora assim não se espere - nos termos do art. 248 do Código Civil.

IV - SUBSIDIARIAMENTE - DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DANOS PARA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS.

32. Superada a questão da resolução da obrigação nos termos do artigo 248 do CC e se entenda pela conversão da obrigação em perdas e danos - o que não se espera - , o Impugnado deverá então efetivamente comprovar os danos ou prejuízos sofridos diante da deleção das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX.

33. Diz-se isto porque perdas e danos são os danos materiais, danos emergentes e lucros cessantes. Ainda, os danos emergentes e lucros cessantes não se presumem , não são hipotéticos e não se confundem com mera expectativa de lucro.

34. Deste modo, para o reconhecimento da obrigação de indenizar é necessária a prova do efetivo prejuízo decorrente da impossibilidade do cumprimento da obrigação específica, o que, obviamente, inexiste nos autos .

35. Isto porque até o presente momento o Impugnado foi incapaz de comprovar ter suportado qualquer prejuízo em razão da deleção das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX.

36. Nesse sentido, inexistem provas do que efetivamente se perdeu e/ou ainda, do que razoavelmente deixou-se de lucrar em razão da desativação da conta objeto dos autos, nos termos do previsto no artigo 402 do Código Civil. Confira-se:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

37. Diz-se isto, porque, há de se esclarecer que" perdas e danos ", " constituem o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do devedor

não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado", conforme define Nome8 .

38. Ou seja, é necessária a prova do efetivo prejuízo decorrente da impossibilidade do cumprimento da obrigação específica . Vejamos, como ensina Nome9 , "As perdas e os danos são avaliados pelo efetivo prejuízo causado pelo descumprimento. Por uma diminuição econômica no patrimônio do credor. O dano é efeito e não hipotético ".

39. Neste sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial com relação a necessidade de devida comprovação de danos efetivos para a fixação do valor da indenização quando da conversão por perdas e danos:

Execução de título judicial - Obrigação de fazer - Conversão da obrigação em perdas e danos - Danos emergentes não comprovados, tampouco lucros cessantes - Indenização indevida - Agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2235064-63.2017.8.26.0000; Relator (a): Silvia Rocha; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 8a. Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2018; Data de Registro: 28/02/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. Ação que visa ao cumprimento de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Cumprimento de sentença. Insurgência contra decisão que indeferiu requerimento dos credores no sentido de que se convertesse a obrigação de fazer (portabilidade de linhas telefônicas) em indenização por danos materiais. Conversão em perdas e danos. Impossibilidade. Necessidade de efetiva comprovação do prejuízo . Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2024758- 82.2018.8.26.0000; Relator (a): Carmen Lucia da Silva; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 8a. Vara Cível; Data do Julgamento: 19/04/2018; Data de Registro: 25/04/2018)

40. Destarte, ao não fazer prova da ocorrência de danos para a fixação do valor indenizatório ante a conversão por perdas e danos, há também violação ao ônus previsto no artigo 373, I do Código de Processo Civil, dessa vez por não trazer prova do dano que supostamente sofrera.

41. Diante do exposto, verifica-se que as simples questões acima trazidas demonstram que a obrigação de reativação das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX deverá ser resolvida e, caso se entenda pela conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, os eventuais prejuízos deverão ser efetivamente comprovados pelo Impugnado, o que não se verifica até hoje nos autos.

VI - REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA NÃO PREENCHIDOS.

42. Conforme dispõe o art. 536 do CPC, "o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente".

43. De outro lado, igualmente nos termos do art. 536 do CPC 10 e, ao contrário do que constou na r. decisão de fls. 15, a desobediência apenas tem cabimento quando há descumprimento injustificado pela parte, o que não se verifica no presente caso, tendo em vista que apenas não foi cumprida a obrigação por esta ter se tornado inviável diante da deleção das contas.

44. A jurisprudência também é firme em reconhecer que somente o não cumprimento imotivado, intencional e/ou doloso da ordem judicial enseja a discussão sobre eventual apuração de crime de desobediência. Se a parte, tal como o Facebook Brasil nestes autos, tem intenção de colaborar com o Poder Judiciário, mas justifica o não cumprimento, não há como caracterizar sua conduta como ato atentatório ao exercício da jurisdição a ensejar tal medida:

-- --"(...) AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUTORA QUE, ALÉM DE ESPECIFICAR O DOCUMENTO QUE PRETENDE VER EXIBIDO, DEMONSTROU TER NOTIFICADO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA QUE O APRESENTASSE, SEM OBTER QUALQUER RESPOSTA. (...) EXCLUSÃO, TÃO SOMENTE, DA POSSIBILIDADE DE SANÇÃO PELO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA . DELITO QUE APENAS PODE SER PRATICADO POR TERCEIRO ALHEIO À RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL E PROCESSUAL, QUE, OBRIGADO A EXIBIR OS DOCUMENTOS, NÃO O FAZ, SEM DEMONSTRAR JUSTO MOTIVO PARA O DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL . ART. 362 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 13a C.Cível - AC - 00000-00- Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Eduardo Sarrão - Unânime - J. 06.05.2015)

"(...) POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DESCABIMENTO (...) ." (TJSP, AGI nº 2061892- 22.2013.8.26.0000, j. 10.03.2014, rel.: Sandra Galhardo Esteves, 12a Câmara de Direito Privado ) Trecho do voto: "sanção de natureza pecuniária, não se pode falar em crime. Além disso, o Código de Processo Civil, no art.

362, prevê a responsabilidade por crime de desobediência com relação ao terceiro que se recusa, sem justo motivo , a exibir um documento".

-- "Afinal, ordens judiciais são proferidas para que se cumpram e a resistência imotivada do destinatário pode configurar o crime em questão , ainda se entenda necessária expedição de posterior mandado judicial, tendo por destinatário pessoa certa, responsável pelo cumprimento.

(TJ-SP, AGI nº 4091335520108260000, Relator: Figueiredo Gonçalves, j. 22/11/2010, 1a Câmara de Direito Criminal)".

45. Além disso, o art. do CPC direciona o magistrado, quando da aplicação da lei, "aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade , a razoabilidade , a legalidade, a publicidade e a eficiência".

46. Se o Facebook Brasil compareceu aos autos comprovando de modo absolutamente fundamentado e, pois, há justa razão para o não cumprimento da ordem, não há qualquer fundamento, razoabilidade e tampouco proporcionalidade na pena de desobediência .

47. Como reiterado, as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX do serviço Instagram pertencentes ao Impugnado foram permanentemente deletadas o que impossibilita o cumprimento da ordem exarada por este juízo, sendo de rigor a aplicação do art. 248 do CC. Não há descumprimento injustificado a ensejar a aplicação de penalidades, mas evidente impossibilidade justificada na presente manifestação conforme Carta assinada pelo Provedor de Aplicações do serviço Instagram atestando a deleção permanente das contas (Doc. 02) , a ensejar, no máximo a conversão da ordem em perdas e danos como acima exposto.

48. Por tais razões, é de rigor o afastamento da ameaça de se penalizar o Facebook Brasil pelo crime de desobediência, devendo, desde já, ser afastada tal penalização.

CONCLUSÃO E PEDIDOS:

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49. Diante de todo o exposto, o Facebook Brasil requer que seja a presente Impugnação provida para afastar a obrigação de reativar as contas de Instagram @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1 do serviço Instagram, diante de sua impossibilidade de cumprimento, devendo-se ser convertida em perdas e danos condicionada à demonstração pelo Impugnado dos prejuízos sofridos.

50. Outrossim, requer-se que que todas as intimações relativas a este processo sejam realizadas em nome de Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272 2, §§ 2ºº e º do Código de Processo Civil l.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 24 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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