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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0564

Impugnação - TJSP - Ação Práticas Abusivas - contra Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Cumprimento de Sentença nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil"; "Impugnante"), já qualificado nos autos do Cumprimento de Sentença em epígrafe, que lhe move Nome("Exequente; Impugnado"), vem, respeitosa e tempestivamente, à presença Vossa Excelência, e com fundamento nos artigos 520, §§ 1.º e e 525, § 1º, III, IV e V combinado com o quanto disposto nos artigos 297, parágrafo único; 519 e 537, caput e § 5º, todos do Código de Processo Civil, apresentar sua

IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

pelas razões de fato e direito a seguir aduzidas.

I - DA TEMPESTIVIDADE E DA GARANTIA DO JUÍZO.

1. Através do ato ordinatório de fls. 119, o Facebook Brasil foi intimado a efetuar o pagamento do débito apontado pelo Exequente às fls. 115/117, no importe de R$ 00.000,00, referente as astreintes e valor indicado para conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

2. Conforme certidão de fls.122, a publicação do ato ordinatório ocorreu em 03/02/2022, sendo certo que o prazo de 15 (quinze) dias úteis para pagamento voluntário do débito , nos termos do art. 523 do Código de Processo Civil, teve início no dia 04/02/2022, findando-se somente aos 24/02/2022.

3. Assim, com o objetivo de viabilizar a apresentação da presente impugnação à execução com atribuição do efeito suspensivo, o Facebook Brasil, com amparo no § 2º do artigo 835 do Código de Processo Civil 1 , providenciou a contratação de seguro garantia no valor de R$ 00.000,00, que corresponde ao valor pretendido pelo Impugnado, acrescido

de 30%, que na forma do art. 835, § 2º e 848, parágrafo único do Código de Processo Civil, equipara-se ao depósito em dinheiro, sendo admitida como garantia judicial.

4. Sabe-se que, de acordo com o artigo 525, "caput" 2 do Código de Processo Civil, o prazo processual para impugnar a execução é de 15 (quinze) dias úteis contados a partir de findo o prazo de 15 (quinze) dias úteis para garantia do juízo.

5. Assim, tendo em vista que o prazo para garantia do juízo teve seu término em 24/02/2022, o prazo para apresentação da presente impugnação iniciou no dia útil subsequente a data acima, qual seja, aos 25/02/2022 (sexta-feira) e findar-se-á somente aos 21/03/2022 , considerando a suspensão dos prazos processuais nos dias 28/02 e 01/03 (Carnaval e Cinzas, Provimento CSM 2.641/2021). [ doc. 01].

6. Desta forma, plenamente tempestiva a impugnação ora ofertada e merece atribuição do efeito suspensivo.

II - SÍNTESE DO PROCESSO

7. O Exequente iniciou o presente cumprimento de sentença em face do Facebook Brasil, requerendo ( i ) a execução da obrigação de fazer referente ao restabelecimento, no prazo e 24 horas, das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1 do serviço Instagram, "disponibilizando amplo acesso às referidas contas e a todos os seus arquivos e contatos de seguidores e das pessoas que suas contas seguiam sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, por cada conta, nos termos do artigo 537, do CPC", ( ii ) que o Executado seja obrigado "a não mais remover as contas", sob pena de multa diária de R$ 00.000,00e ( iii ) aplicação de multa, nos termos do art. 536, § 1º, do CPC, pelo suposto descumprimento da sentença de fls. 100/103 dos autos principais, e a eventual penalização do Executado em litigância e má-fé, conforme art. 536, § 3º, do CPC

8. Este cumprimento de sentença decorre de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência na qual o Exequente alega a remoção de forma unilateral de suas contas no serviço Instagram pelo Executado.

9. Nesse contexto, requereu, liminarmente, a imediata restituição das contas sub judice, "com a devolução de todos os seguidores, pessoas que os seus perfis seguem, publicações vinculadas à conta bem como seus arquivos de fotos e vídeos desde a adesão à plataforma de cada conta, da mesma maneira em que se encontravam na data de exclusão viabilizando o seu uso normal pelo Autor, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, nos termos do artigo 537 ou de qualquer outra medida indutiva, coercitiva, mandamental ou sub-rogatória, nos termos do artigo 139, IV, ambos do CPC"; ao passo que, no mérito, requereu, a confirmação da tutela de urgência ou, alternativamente, que a Requerida "seja obrigada a entregar todas as fotos, vídeos, lista de contatos de seguidores e contas que são seguidas por cada

perfil do Requerente, considerando que ele confiou sua biblioteca exclusivamente na plataforma da Requerida e não possui nenhuma cópia (back-up) de tais imagens, vídeos e postagens".

10. Em cognição sumária, o D. Juízo de primeiro grau entendeu que, "à vista dos documentos que acompanham a vestibular", não se vislumbrava hipótese de perigo de dano, bem como, em razão da matéria (restabelecimento das contas) envolver o próprio mérito da ação, entendeu-se pelo respeito ao contraditório 3 .

11. O Facebook Brasil ofereceu contestação (fls.51/68), quando ( i ) esclareceu sobre as políticas e termos de uso do serviço Instagram, contrato aderido pelo Executado por livre e espontânea vontade e que autoriza expressamente a exclusão e indisponibilização de contas e conteúdo em desacordo com suas cláusulas, justamente a hipótese dos autos. Nesse sentido, como detalhado em defesa, ( ii ) a conduta do Excetuado se deu em exercício regular de direito, por força do princípio da obrigatoriedade dos contratos. Com relação ao pleito alternativo do Exequente de preservação de conteúdo, o Facebook Brasil expôs ( iii ) que os provedores de aplicação de internet, conforme art. 15 do da Lei 12.965/2014, estão obrigados a apenas fornecer Impugnados cadastrais e endereços de IP de seus usuários (registros de acesso), de modo que a pretensão do Exequente era inexigív el. Ainda em sua peça de defesa, argumentou pela ( iv ) impossibilidade da inversão do ônus probatória e ( v ) pela impossibilidade de atribuí-lo o ônus da sucumbência.

12. Após réplica do Exequente (fls. 89/97), sobreveio a r. sentença de fls. 100/103 que julgou procedente o pedido autoral, condenando o Facebook Brasil na "obrigação de reativação das contas/perfis do autor na rede social Instagram".

13. Ambas as partes opuseram embargos de declaração, o Facebook Brasil, para sanar omissão/obscuridade quanto ( i ) ao fato da desativação das contas ter ocorrido em exercício regular de direito e ( ii ) à impossibilidade de se atribuir ao Embargante o ônus da sucumbência; a Exequente, a seu turno, para instar o D. Juízo a estabelecer prazo para cumprimento da obrigação imposta em sentença. Ambos os recursosforam rejeitados, conforme decisões de fls. 113 e 117, mantida a condenação sem estipulação de prazo para o seu cumprimento: portanto, não se pode cogitar pelo descumprimento até que, esgotado o prazo legal para cumprimento voluntário (art. 536, § 4º, c/c art. 525 c/c art. 523, CPC).

14. O Facebook Brasil interpôs recurso de apelação (fls. 120/138), para reiterar as razões pelas quais se deram a desativação das contas sub judice, assim como esclarecer acerca da impossibilidade de reativá-las. Mais uma vez, se demonstrou que a conduta do Facebook Brasil se deu em exercício regular de direito, impondo ao

3 Não estão presentes os requisitos para concessão da tutela antecipada. À vista dos documentos que acompanham a vestibular verifico que não estão presentes os requisitos legais, em especial a irreparabilidade do dano em razão da demora. Verifico ainda que a questão envolve o mérito da ação. Por isso, melhor é a discussão e o respeito ao contraditório, para não haver indevido prejulgamento do feito. Neste sentido, indefiro a antecipação da tutela pleiteada na petição inicial, sem prejuízo de reapreciação da medida de urgência após a formação do contraditório. Por ora, postergo a designação de audiência de tentativa de conciliação para momento oportuno, em observância ao princípio da celeridade processual, consubstanciado no artigo , do Novo Código de Processo Civil

Exequente, como qualquer outro usuário, o dever de se atentar aos Termos de Uso do serviço Instagram.

15. Apesar dos esforços do Facebook Brasil em demonstrar a lisura da desativação das contas do Exequente, a 36a Câmara Cível do E. TJSP negou provimento ao seu apelo, de modo que manteve intacta a r. sentença atacada e ainda majorou os honorários advocatícios do patrono do Exequente ao patamar de 20% sobre o valor da causa. Confira-se (fls. 181/186).

16. Diante desse contexto, a Exequente deu início ao presente cumprimento de sentença objetivando a reativação das contas, realizando os seguintes pedidos:

Diante do exposto, sejam restabelecidas pela Executada em 24 (vinte e quatro) horas, as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1, mantida na plataforma da Requerida, disponibilizando amplo acesso às referidas contas e a todos os seus arquivos e contatos de seguidores e das pessoas que suas contas seguiam sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), por cada conta, nos termos do artigo 537, do CPC. 5. Obrigando a Executada a não mais remover as contas privadas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), a contar do dia de eventual nova remoção. 6. Requer aplicação de Multa, a ser arbitrada por Vossa Excelência, nos termos do artigo 536§ 1a, por Descumprimento da Sentença de fls. 100/103 e ainda eventual pena de litigância de má fé pelo descumprimento injustificado de ordem judicial nos termos do artigo 536, § 3º, ambos do Código de Processo Civil.

17. Assim, foi proferida a decisão de fls. 15 que intimou o Facebook Brasil para cumprimento voluntário da obrigação de fazer.

18. Intimado, o Facebook Brasil apresentou impugnação ao cumprimento de sentença relativo à obrigação de fazer (fls. 18/30) demonstrando a impossibilidade de cumprimento da obrigação, eis que as contas que se buscava a reativação já se encontravam permanentemente deletadas e, por consequência, a imperiosa necessidade de resolução da obrigação com eventual conversão em perdas e danos.

19. Após o trâmite processual, foi proferida a decisão de fls. 106, complementada pela decisão de fl.114, em que este D. Juízo reconheceu a impossibilidade de que a obrigação de reativação das contas fosse cumprida , e indicou a necessidade de que houvesse a conversão da obrigação de fazer em obrigação de indenizar por perdas e danos. Contudo, referida decisão intimou o Exequente a apresentar, segundo seu critério, o valor que entende devido a título de perdas e danos, com posterior intimação do Executado para pagamento do valor a ser indicado pelo Exequente, na forma do art. 523 do CPC.

20. Assim, a parte Exequente juntou aos autos a petição de fls.115/117, requerendo a aplicação de multa pelo descumprimento, na monta de R$ 00.000,00e apresentando o valor de R$ 00.000,00(cinquenta mil) reais por conta para as perdas e danos.

21. Após, o Facebook Brasil foi intimado para providenciar o pagamento, conforme ato ordinatório de fls. 119, tendo sido comprovada a contratação de seguro garantia

no valor de R$ 00.000,00, conforme petição acostada as fls. 123/124.

22. Agora, passa-se a demonstrar os motivos pelos quais deve a presente impugnação ser julgada procedente.

III - DAS RAZÕES DE ACOLHIMENTO DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO.

III.A - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DANOS PARA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS.

23. Como antecipado na síntese fática, o Impugnado apresentou o valor de R$ 00.000,00(cinquenta mil) reais por conta, totalizando, assim, o valor de R$ 00.000,00(cem mil) reais , o qual é exorbitante, infunImpugnado e sem qualquer demonstrativo discriminado e atualizado do crédito, nos termos do art. 524, que certifique que é essa a quantia que representa verdadeiramente o prejuízo de perdas e danos suportados pelo Exequente face o não cumprimento da obrigação impossível de reativação das contas.

24. Destarte, não aparenta ser razoável, muito menos condizente, que o procedimento adequado para que se apure corretamente o valor devido a título de indenização por perdas e danos, qual seja, a de liquidação de título executivo judicial, seja completamente ignorado, permitindo, portanto, que a parte Exequente simplesmente indique os valores que entende como devidos, sem nenhuma comprovação sequer, conforme ocorrido às fls.115/117 dos presentes autos.

25. Para que haja arbitramento de eventual indenização em perdas e danos nos termos do previsto no artigo 248 do Código Civil, é imperioso que a parte apresente " elementos concretos para aferir a ocorrência de dano" em razão da impossibilidade de cumprimento da obrigação.

26. Contudo, nítido que na manifestação apresentada pelo Impugnado NÃO HÁ QUALQUER COMPROVAÇÃO DO DANO em razão da impossibilidade no cumprimento da obrigação de fazer.

27. Ora Excelência, não basta que o Impugnado indique valores, sem apresentar quaisquer provas do que efetivamente perdeu e/ou ainda, do que razoavelmente deixou de lucrar , nos termos do previsto no artigo 402 do Código Civil. Confira-se:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar .

28. Diz-se isto, porque, há de se esclarecer que "perdas e danos", "constituem o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação,

expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado" , conforme define Nome4 .

29. Ou seja, para que haja o reconhecimento da obrigação de indenizar por perdas e danos, é imperiosa a prova do efetivo prejuízo decorrente da impossibilidade do cumprimento da obrigação específica . Vejamos, como ensina Nome5 , "As perdas e os danos são avaliados pelo efetivo prejuízo causado pelo descumprimento. Por uma diminuição econômica no patrimônio do credor. O dano é efeito e não hipotético ".

30. E ainda que se considere que foi por culpa do Facebook Brasil o descumprimento da obrigação outrora imposta - o que não é o caso dos autos e que se diz a mero título de argumentação - o artigo 403 do Código Civil prevê que as perdas e danos incluem os prejuízos efetivos e lucros cessantes , portanto, há necessidade de comprovação pelo Exequente da ocorrência destes prejuízos:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

31. Ou seja, referidos danos, devem ser comprovados, jamais presumidos , visto que tratam-se de danos patrimoniais, que exigem efetiva e inequívoca comprovação .

32. A conversão da obrigação em perdas e danos, é matéria de direito que se converte em análise, apuração, do quanto, suspostamente, o credor deixou de auferir, mas jamais é direito líquido e certo em relação a qualquer valor.

33. Neste sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial - do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Justiça de São Paulo - com relação a necessidade de comprovação de danos efetivos para conversão em indenização por perdas e danos, inclusive, sob pena de cerceamento de defesa , para casos em que fora arbitrado valor de indenização sem atendimento da necessidade de comprovação:

"PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO INADIMPLIDA. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. NÃO REALIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. LAUDO PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1. (...) 2. Se o executado para cumprir obrigação de fazer não promover a sua satisfação, poderá o credor requerer a conversão em indenização, que será apurada em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa. Caso a indenização seja arbitrada sem o procedimento de liquidação e sem a garantia da ampla defesa e do contraditório, torna-se inaplicável o princípio da instrumentalidade das formas, que não tem vez se a nulidade sacrifica os fins de justiça do processo. 4.

Recurso especial não-conhecido." (STJ - REsp 885.988/ES, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 22/03/2010) .

Execução de título judicial - Obrigação de fazer - Conversão da obrigação em perdas e danos - Danos emergentes não comprovados, tampouco lucros cessantes - Indenização indevida - Agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2235064-63.2017.8.26.0000; Relator (a): Silvia Rocha; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 8a. Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2018; Data de Registro: 28/02/2018)

"Telefonia. Indenização. Portabilidade indevida. Responsabilidade solidária das empresas doadora e receptora do número. Ação ajuizada pela empresa titular da linha e pela usuária efetiva da linha Ilegitimidade ativa de quem não contratou o serviço. Lucros cessantes não comprovados. Dano moral da pessoa jurídica afastado. Obrigação de fazer reconhecida, mas impossibilitada pela disponibilização da linha antiga da Autora a terceiro. Conversão em perdas e danos. Impossibilidade, à falta de comprovação de prejuízo . Recurso da Ré parcialmente provido e desprovido o das Autoras." (TJSP; Apelação 0949935-04.2012.8.26.0506 6a Câmara de Direito Privado Rel. Des. PEDRO BACARAT J. 05.03.2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. Ação que visa ao cumprimento de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Cumprimento de sentença. Insurgência contra decisão que indeferiu requerimento dos credores no sentido de que se convertesse a obrigação de fazer (portabilidade de linhas telefônicas) em indenização por danos materiais. Conversão em perdas e danos. Impossibilidade. Necessidade de efetiva comprovação do prejuízo . Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2024758- 82.2018.8.26.0000; Relator (a): Carmen Lucia da Silva; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 8a. Vara Cível; Data do Julgamento: 19/04/2018; Data de Registro: 25/04/2018)

"PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFONIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PERDAS E DANOS. 1. Os elementos de prova coligidos aos autos privilegia a tese das autoras, no sentido de que a ré descumpriu o acordo para cancelamento do contrato anterior e celebração de nova avença, com termos mais vantajosos à cliente.

2. Apesar de um dos acessos fixos, objeto de pedido de portabilidade pela cliente, ter sido transferido a terceiros por equívoco da operadora de telefonia, não se revela impossível (mas apenas inconveniente) o seu restabelecimento à origem. Cabe à parte o direito de insistir nessa medida ou optar pela conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. A exclusão da cominação de penalidade (envio de cópia à Autoridade Policial para apuração de crime de desobediência) tornaria inócua a determinação judicial. 3. A ausência de especificação e provas das perdas e danos mencionadas genericamente impede o acolhimento de pedido reparatório Condenação, nesse ponto, afastada . 4. Recurso parcialmente provido. (TJ/SP - Apelação nº 0147448- 22.2010.8.26.0100 14a Câmara de Direito Privado Rel. Des. MELO COLOMBINI J. 8.8.2012).

34. Destarte, ao não fazer qualquer prova da ocorrência de danos para que a

obrigação de fazer seja convertida em indenização por perdas e danos, há também violação ao ônus previsto no artigo 373, I do Código de Processo Civil 6 , dessa vez por não trazer prova do dano que supostamente sofrera.

35. O legislador quis garantir que subsidiariamente, caso se comprovasse o efetivo prejuízo, que pudesse o credor fazer valer seus direitos patrimoniais.

36. Em outras palavras, há obrigações que perdem seu objeto em decorrência de se ter alcançado a satisfação pretensa do credor. Outras, todavia, perdem seu objeto especificamente pela perda da possibilidade de entregar ou fazê-la, como ocorreu no presente.

37. Todavia , referida conversão em perdas e danos, frisa-se, necessita de clara e notória demonstração dos efetivos prejuízos .

38. Neste sentido, não merece ser acolhido o absurdo valor pleiteado pelo autor a título de perdas e danos, pois assim, de maneira genérica, estaria aplicando-se um viés meramente punitivo, ensejando enriquecimento sem causa ao Impugnado, na busca de, genericamente," atenuar um dano ".

39. Resta claro que a aplicação das perdas em danos, em montante sem fundamento, contraria o artigo 373 do CPC, combinado com o artigo 403 do Código Civil, uma vez que a conversão é medida para auferir, eventualmente, supostas perdas, mas jamais em presumir qualquer dano capaz de satisfazer o espírito de compensação.

40. Não havendo quaisquer danos - eis que não comprovados pelo Impugnado, a obrigação deve ser extinta.

41. Assim, requer seja acolhida a impugnação para afastar o valor pleiteado pelo Impugnado, eis que desprovido de qualquer comprovação. Subsidiariamente, que seja o Impugnado intimado a comprovar os danos decorrentes da ausência do cumprimento da obrigação de fazer.

III.B - SUBSIDIARIAMENTE, DA NECESSIDADE DE REDUÇÃO DOS VALOR PRETENDIDO A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. DESPROPORCIONALIDADE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

42. Demonstrada a ausência de comprovação dos danos, necessário a título subsidiário, requerer a minoração do absurdo valor pretendido pelo Impugnado, que totaliza R$ 00.000,00, sob pena de configurar enriquecimento sem causa.

43. Ora, o montante de R$ 00.000,00pretendido não somente atenta contra os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e boa-fé, como também se revela

como enriquecimento sem causa em favor do Impugnado, o que é veImpugnado pelo ordenamento jurídico vigente nos termos do Art. 884, do Código Civil 7 .

44. Inclusive, há jurisprudência sedimentada nos Tribunas pátrios, decorrente de

julgados levados a efeito em demandas análogas à presente , em que se entendeu ser razoável a título de perdas e danos, em função da conversão da obrigação de fazer, sendo reduzida do patamar de R$ 00.000,00.

45. Para tanto, transcreve-se as correspondentes ementas, para os devidos fins de

formação do livre convencimento motivado deste d. Juiz:

" (...) O valor fixado, R$ 20.000,00, contudo, se mostra excessivo, afrontando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ocasionaria o enriquecimento sem causa do agravado , tendo em conta que a agravante já realizou o pagamento da multa pelo descumprimento da obrigação e dos honorários advocatícios.

Destarte, o valor fixado a título de perdas e danos deve ser reduzido para R$ 4.000,00, quantia adequada a indenizar o agravado pelas perdas e danos sofridos e que se revela suficiente para desestimular futuras práticas semelhantes .

Esse valor está coerente com o fixado por este Tribunal em casos semelhantes. Além disso é preciso lembrar que já houve um depósito de astreintes no valor de R$ 12.658 favorecendo o agravado, que, embora de natureza jurídica diversa (astreinte e perdas e danos) não pode ser fato desconsiderado.

Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo para reduzir o valor das perdas e danos para R$ 4.000,00."(Agravo de instrument nº 2119656-53.2019.8.26.0000, 7a Câmara de Direito Privado; Relator Desembargador Miguel Brandi; julgado em 13/11/2019). (g.n)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito do Consumidor. Cumprimento de sentença. Decisão proferida, entendendo o juízo a quo pela impossibilidade da prestação por culpa do devedor, convertendo a obrigação de fazer, concernente ao fornecimento do endereço IP do provedor responsável pela publicação da página falsa em nome da autora, em perdas e danos em favor desta, arbitrados em R$ 15.000,00, com fulcro no art. 248 do Código Civil. Recurso interposto pelo réu/impugnante, postulando pela reforma da decisão. Sustenta afronta ao princípio da legalidade, eis que antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet -"MCI"(23/06/14) - não havia qualquer norma que obrigasse aos provedores de aplicações de internet a armazenarem Impugnados de seus usuários, muito menos a criar mecanismos que viabilizassem a identificação de eventuais infratores, sob o argumento da Teoria do Risco e que não há incidência da regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único do CC, no caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor de conteúdo por usuário. A Lei 12.965/14, denominada Marco Civil da Internet, passou a ter vigência em 23.06.2014, sendo, portanto, inaplicável a fatos pretéritos. Contudo, a obrigação de fazer imposta na sentença, consistente na exibição pela parte ré do endereço de IP (Internet Protocol), encontra-se sob o manto da coisa julgada, não sendo cabível, na fase de cumprimento de sentença, à parte ré reprisar questões já decididas e com trânsito em julgado. Diante da assertiva do réu quanto à impossibilidade de se cumprir a obrigação de fazer imposta na sentença é admissível a conversão em perdas e danos. Decisão agravada, no entanto, merece parcial reparo, eis que o valor determinado se encontra excessivo para o caso concreto, devendo ser reduzido para R$ 4.000,00, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. (Agravo de Instrumento nº 0044874-75.2017.8.19.0000; 23a Câmara Cível; Rela. Des.a JDS Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; julgado em 27/09/2017).

" Instaurado módulo específico para cumprimento da sentença (ID (00)00000-0000), a parte requerida, FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA, impugnou o pedido, sustentando, em breve síntese que: i) a obrigação é inexequível, eis que não possui os Impugnados que se pretende sejam apresentados; ii) a fotografia que foi publicada no perfil https://www.facebook.com/fernanda.lemes.71066?fref=ts já foi retirada e o próprio perfil desativado em 16/12/2013; iii) em 2013 não existia legislação específica que obrigasse o executado a manter um banco de Impugnados, e, mesmo com o advento da Lei do Marco Civil da Internet, n. 12.965/2014, tal responsabilidade se limita a 6 meses, lapso este já decorrido, antes mesmo da prolação da sentença; iv) em todas as oportunidades em que falou no processo, a parte alertou para a impossibilidade de cumprimento da obrigação; v) não há base para imposição de multa; vi) o caso deve ser resolvido com base no art. 248 do CC, com resolução da obrigação. Postulou, ainda, a extinção do feito.

(...)

Mediante tais fundamentos, julgo IMPROCEDENTE a impugnação oposta pela parte executada, porém, não tendo sido cumprida a obrigação de fazer, converto a obrigação imposta na sentença em perdas e danos, condenando a ré/executada ao pagamento de verba indenizatória em favor da autora/exequente, no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos com base nos índices da tabela da CGJ/MG e com incidência de juros de mora, ambos a partir da publicação desta decisão.

Esclareço que tal quantia se mostra suficiente e adequada, notadamente porquê da publicação não adveio maiores transtornos para a parte, senão aborrecimentos comuns do dia a dia, vale dizer, não houve mácula, ofensa ou injúria a sua honra a exigiram imposição de quantia maior que a determinada.(...)"I mpugnação ao cumprimento de sentença, autuado sob o nº 5002333-48.2017.8.13.0342 perante a 1a Vara Cível do Foro da Comarca de Ituiutaba do Estado de Minas Gerais.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito do Consumidor. Cumprimento de sentença. Decisão proferida, entendendo o juízo a quo pela impossibilidade da prestação por culpa do devedor, convertendo a obrigação de fazer, concernente ao fornecimento do endereço IP do provedor responsável pela publicação da página falsa em nome da autora, em perdas e danos em favor desta, arbitrados em R$ 15.000,00, com fulcro no art. 248 do Código Civil. Recurso interposto pelo réu/impugnante, postulando pela reforma da decisão. Sustenta afronta ao princípio da legalidade, eis que antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet -"MCI"(23/06/14) - não havia qualquer norma que obrigasse aos provedores de aplicações de internet a armazenarem Impugnados de seus usuários, muito menos a criar mecanismos que viabilizassem a identificação de eventuais infratores, sob o argumento da Teoria do Risco e que não há incidência da regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único do

CC, no caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor de conteúdo por usuário. A Lei 12.965/14, denominada Marco Civil da Internet, passou a ter vigência em 23.06.2014, sendo, portanto, inaplicável a fatos pretéritos. Contudo, a obrigação de fazer imposta na sentença, consistente na exibição pela parte ré do endereço de IP (Internet Protocol), encontra-se sob o manto da coisa julgada, não sendo cabível, na fase de cumprimento de sentença, à parte ré reprisar questões já decididas e com trânsito em julgado. Diante da assertiva do réu quanto à impossibilidade de se cumprir a obrigação de fazer imposta na sentença é admissível a conversão em perdas e danos. Decisão agravada, no entanto, merece parcial reparo, eis que o valor determinado se encontra excessivo para o caso concreto, devendo ser reduzido para R$ 4.000,00, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. (Agravo de Instrumento nº 0044874-75.2017.8.19.0000; 23a Câmara Cível; Rela. Des.a JDS Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; julgado em 27/09/2017).

Grifado com ênfase

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE TELEFONIA E INTERNET. FATO INCONTROVERSO. EMPRESA RÉ QUE ALEGA IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA TUTELA EM RAZÃO DE INVIABILIDADE TÉCNICA PARA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NO LOCAL, PROTESTANDO PELA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS, FIXADA PELO JUÍZO DE ORIGEM EM R$8.000,00 (OITO MIL REAIS). FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NA FORMA DO ART. 14 DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO, ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO NO VALOR DE R$7.000,00 (SETE MIL REAIS). VALOR EXORBITANTE, EM DISSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES DESTA CÂMARA CÍVEL ESPECIALIZADA EM CASOS SEMELHANTES. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO PARA REDUZIR O VALOR FIXADO PELA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS PARA R$4.000,00 (QUATRO MIL REAIS) E O QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS PARA R$3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), EM ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, AFASTANDO-SE O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. (Recurso de Apelação Cível nº 0017003-68.2016.8.19.0206; 23a Câmara Cível; Des. Rel. Antônio Carlos Arrabida Paes; julgado em 23/08/2017)

Grifado com ênfase

IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS. VALOR FIXADO EM R$ 21.800,00 QUE COMPORTA REDUÇÃO, EM ATENDIMENTO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E PARÂMETROS ADOTADOS PELAS TURMAS RECURSAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(...) O valor fixado em R$ 21.800,00 pela conversão da obrigação de fazer em perdas e danos comporta redução para R$ 4.000,00, a fim de não constituir enriquecimento a parte autora, tendo em vista a fixação de danos morais na monta de R$ 6.000,00. (Trecho do acórdão do Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Julgado em 13/12/2012)

46. Por fim, o aclamado Nome8 assim se pronunciou sobre o assunto:

" Mesmo tendo sido formulado pedido certo na inicial da demanda condenatória, o juiz poderá ultrapassá-lo e, se for o caso, reduzi-lo e aumentá-lo, nas hipóteses de título judicial ou extrajudicial (art. 644, parágrafo único e art. 461, § 6º, c/c art. 645 "

47. Ainda, destaca-se também que o valor indicado a título de perdas e danos deve ser reduzido vez que o Impugnado não fez qualquer prova do alegado quanto a ocorrência de danos para que a obrigação de fazer fosse convertida em perdas e danos 9 , contrariando assim o art. 402 do Código Civil, bem como porque a exorbitância do valor não se perfaz ao Impugnando, pois a proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao enriquecimento ilícito devem ser observados a todos os jurisdicionados, sem qualquer distinção.

48. Por todo o exposto, subsidiariamente - caso não seja reconhecida a ausência de comprovação dos Impugnados pelo Impugnado - requer-se a redução do quanto pretendido em razão da sua conversão em perdas e danos - exorbitantes R$ 00.000,00- a patamares mais razoáveis , notadamente considerando a ausência de culpa por parte do Provedor do serviço Facebook , bem como para que não haja enriquecimento ilícito em favor dos Impugnado.

III.C - NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA MULTA. INCOMBATIBILIDADE COM OBRIGAÇÃO RECONHECIDAMENTE IMPOSSÍVEL. PRETENSÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

49. Ademais, o Impugnado busca a aplicação da multa pelo descumprimento da obrigação de fazer, no valor de R$ 00.000,00. O pedido é improcedente.

50. Ora, a multa cominatória não possui natureza punitiva, tampouco pode servir para o enriquecimento indevido da parte. Trata-se de mero instrumento processual, com natureza coercitiva, prestando-se apenas a compelir o devedor a cumprir sua obrigação.

51. Por esse motivo, quando a obrigação se torna impossível - como ocorreu no presente caso -, logicamente não é o caso de se aplicar ao devedor nenhuma medida coercitiva, porque, ao final, o resultado útil almejado jamais poderá ser obtido.

52. Tal medida é inócua, que longe de satisfazerem a pretensão do credor, apenas imputam pesados e injustos ônus ao devedor , que poderá ter seu patrimônio constrito, bem como poderá ser ilegalmente responsabilizado por não atender o que

9 AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. Ação que visa ao cumprimento de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Cumprimento de sentença. Insurgência contra decisão que indeferiu requerimento dos credores no sentido de que se convertesse a obrigação de fazer (portabilidade de linhas telefônicas) em indenização por danos materiais. Conversão em perdas e danos. Impossibilidade. Necessidade de efetiva comprovação do prejuízo. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2024758-82.2018.8.26.0000; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 8a. Vara Cível; Data do Julgamento: 19/04/2018; Data de Registro: 25/04/2018) não poderia cumprir - no presente caso, a impossibilidade de reativação das contas combatidas.

53. Nesse sentido, a imposição da multa cominatória nas hipóteses de cumprimento

impossível, ou ainda cumulação destas com a conversão em perdas e danos, apenas permite o enriquecimento ilícito do Impugnado, sem justo motivo, em afronta ao artigo 884, caput , do Código Civil 10 .

54. Assim, e considerando ainda a conversão da obrigação, tem-se que a aplicação

de multa por descumprimento da obrigação é plenamente incompatível , devendo, portanto, ser excluída, conforme previsão do artigo 537, § 1.º, II, do Código de Processo Civil:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1 o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

55. O objetivo das astreintes é forçar o credor a prestar o que deve: não havendo o

que se prestar, não há substrato fático nem jurídico para a manutenção da obrigação e multa fixada.

56. Exatamente neste sentido, visando evitar o desvirtuamento de finalidade do

instituto das astreintes , é que o C. Superior Tribunal de Justiça, tem entendimento sedimentado quanto à possibilidade de discussão e a revisão sobre a multa arbitrada a qualquer tempo , independentemente inclusive de operado o trânsito em julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DIÁRIA . REDUÇÃO . LIMITAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. POSSIBILIDADE . PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO. SÚMULA N. 182-STJ. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE. I. "É possível a redução das astreintes fixadas fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, fixada a sua limitação ao valor do bem da obrigação principal, evitando-se o enriquecimento sem causa." (4a Turma, REsp 947466/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 13/10/2009) II. "Esta Corte já decidiu que o artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil permite que o magistrado altere o valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença. Aplicável, portanto, à espécie, o óbice da Súmula 83 desta Corte."(3a Turma, AgRg no Ag (00)00000-0000/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 05/08/2009) III. Agravo regimental desprovido". (STJ, AgRg no Ag (00)00000-0000/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho, D.O.U. 10.12.2010).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO QUE A RÉ RETIRE GRAVAMES DE VEÍCULO NO DETRAN, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO.

1. É verdade que, para a consecução da"tutela específica", entendida essa como a maior coincidência possível entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigação, poderá o juiz determinar as medidas de apoio a que faz menção, de forma exemplificativa, o art. 461, §§ 4º e do CPC/1973, dentre as quais se destacam as denominadas astreintes, como forma coercitiva de convencimento do obrigado a cumprir a ordem que lhe é imposta.

2. No tocante especificamente ao balizamento de seus valores, são dois os principais vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo .

3. O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss).

4. É dever do magistrado utilizar o meio menos gravoso e mais eficiente para se alcançar a tutela almejada, notadamente verificando medidas de apoio que tragam menor onerosidade aos litigantes. Após a imposição da multa (ou sua majoração), constatando-se que o apenamento não logrou êxito em compelir o devedor para realização da prestação devida, ou, ainda, sabendo que se tornou jurídica ou materialmente inviável a conduta, deverá suspender a exigibilidade da medida e buscar outros meios para alcançar o resultado específico equivalente.

5. No tocante ao credor, em razão da boa-fé objetiva ( NCPC, arts. e ) e do corolário da vedação ao abuso do direito, deve ele tentar mitigar a sua própria perda, não podendo se manter simplesmente inerte em razão do descaso do devedor, tendo dever de cooperação com o juízo e com a outra parte, seja indicando outros meios de adimplemento, seja não dificultando a prestação do devedor, impedindo o crescimento exorbitante da multa , sob pena de perder sua posição de vantagem em decorrência da supressio. Nesse sentido, Enunciado nº 169 das Jornadas de Direito Civil do CJF.

6. Na hipótese, o importe de R$ 408.335,96 a título de astreintes, foge muito da razoabilidade, tendo em conta o valor da obrigação principal (aproximadamente R$ 110.000,00). Levando-se em consideração, ainda, a recalcitrância do devedor e, por outro lado, a possibilidade de o credor ter mitigado o seu prejuízo, assim como poderia o próprio juízo ter adotado outros meios suficientes para o cumprimento da obrigação, é razoável a redução da multa coercitiva para o montante final de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

7. Recurso especial parcialmente provido. (AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 738.682 - RJ

(2015/00000-00) RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI)

57. A necessidade de exclusão da multa cominatória decorre do fato de que ela é

imposta com um caráter coercitivo, a fim de que a parte cumpra determinada obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa.

58. Inexistindo viabilidade no adimplemento da obrigação - como ocorre no presente

caso e bem reconhecido pela decisão de fls. 106 -, não há que se falar em desídia do Facebook Brasil no cumprimento da ordem judicial, sendo desarrazoado e desproporcional permitir a cumulação e aplicação de multa que não atingirá o fim pretendido , e ainda provocará um enriquecimento sem causa do Impugnado.

59. Assim, requer seja acolhida a impugnação ofertada para excluir as astreintes

visto flagrante a pretensão de enriquecimento ilícito do Impugnado, na medida em que ou bem a obrigação é exigida com astreintes, ou convertida em perdas e danos.

III.D - NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA QUE SE TORNOU EXORBITANTE E A FUNÇÃO SOCIAL DA LEI.

60. Subsidiariamente, caso não seja afastada a multa diária imposta, o que se faz

ad argumentandum tantum , é de rigor a sua significativa redução .

61. Conforme bem demonstrado acima, a natureza das astreintes é coercitiva,

objetivando forçar o devedor ao cumprimento da obrigação, mas sem propiciar o enriquecimento sem causa do credor . Ou seja, a execução das astreintes deve ter por escopo apenas e tão somente o caráter pedagógico decorrente do descumprimento que se visava evitar com a sua cominação, mas jamais a reparação ou punição.

62. A relevância dos princípios constitucionais na fixação de sanções pelo Estado ao

particular é atestada pela jurisprudência do E. STJ:

Em verdade, ao regime jurídico das sanções administrativas devem ser aplicados os princípios da legalidade, da anterioridade, da tipicidade (especificação), da culpabilidade, da proporcionalidade, do devido processo legal e da motivação , os quais são comuns ao direito penal, Impugnado que ambos os ramos jurídicos têm o núcleo comum, formados por princípios que derivam diretamente do Estado de Direito." (STJ, MS 13101/DF, rel. Min. José Delgado, rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, 1a Seção, j. em 15 de maio de 2008 -grifamos)

63. Em razão disso, à luz do já mencionado artigo 537, § 1º, I e II, do CPC 11 , caso

não seja afastado - que seria medida de rigor e que se espera -, ainda assim se faz imperiosa a redução do valor fixado a título de astreintes .

64. E mais, conforme se depreende do teor dos artigos 412 e 413 do Código Civil,

qualquer multa imposta pelo Poder Judiciário deverá ser proporcional, in verbis :

11 Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1 o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí- la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

"Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal".

"Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista à natureza e a finalidade do negócio".

65. Conforme se extrai desse dispositivo de lei, o magistrado, na aplicação do direito,

deverá observar se sua decisão cumpre ou não a função social da lei, ou seja, se nenhuma das partes sofrerá um prejuízo ou constrição excessiva em benefício da outra.

66. O risco a se evitar é de que se entregue ao Impugnado verdadeiro prêmio

lotérico que cause seu manifesto enriquecimento sem causa - o que é veImpugnado pelo ordenamento jurídico vigente nos termos do artigo 884 do Código Civil.

67. Admitir o contrário violaria não só referido dispositivo federal, como também aos

princípios da proporcionalidade, razoabilidade e boa-fé - todos opostos ao vultoso aumento patrimonial não justificado de qualquer das partes de litígio.

68. Nessa ordem, outra solução não resta, sob pena de enriquecimento indevido,

senão limitar o valor da multa cominatória, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e ainda, para que não se desvirtue o instituto da astreinte.

69. Para fins comparativos, a jurisprudência, em casos semelhantes, aplica multas

diárias de R$ 00.000,00por descumprimento , com fixação de limite máximo, justamente para que não reste configurado enriquecimento sem causa.

70. A jurisprudência entende por proporcional e razoável em termos de multa diária

valores até, no máximo, R$ 00.000,00, inclusive reduzindo montantes acima disso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERNET - ASTREINTES Obrigação de fazer Tutela de urgência deferida para determinar ao réu Facebook a reativação de conta do autor na rede social Instagram Autor DJ que utiliza a conta para divulgar seu trabalho Atraso no cumprimento da ordem judicial Aplicação da multa no valor de R$100.000,00. Inconformismo do réu Acolhimento em parte Preliminares de não conhecimento do recurso rejeitadas Dispensável a indicação de todos os advogados constituídos Intempestividade e preclusão consumativa não verificadas Controvérsia recursal que cinge-se ao valor da multa aplicada e não à concessão da tutela de urgência Mérito Evidente a demora de cerca de um mês no cumprimento da decisão concessiva da tutela de urgência. Penalização, contudo, que não pode configurar enriquecimento ilícito da parte contrária Redução para o valor de R$15.000,00, que coincide com o valor da causa Quantia que se mostra mais ajustada às particularidades da causa DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO .

(TJ-SP, Agravo de Instrumento n. 2147228-81.2019.8.26.0000, Des. Rel. Alexandre Coelho, 8a Câmara de Direito Privado, j. 27.11.2019) (g.n.)

ASTREINTE - Decisão que determinou o cumprimento de restabelecimento do fornecimento dos serviços de telefonia sob pena de multa diária - Redução proporcional - Admissibilidade - Precedentes do STJ - Quando o valor da multa mostrar-se excessivo e desproporcional, notadamente em face da obrigação principal objeto da lide, a redução é de rigor, de modo a se evitar o enriquecimento sem causa da parte beneficiada - Redução do valor do limite máximo para R$ 10.000,00 - Recurso conhecido em parte e parcialmente provido na parte conhecida.

(TJ-SP, Apelação n. 1002277-75.2018.8.26.0281, Des. Rel. Álvaro Torres Júnior, 20a Câmara de Direito Privado, j. 05.08.2019) (g.n.) 12

71. Vale retomar: nos termos do art. 537, § 1º, do CPC, a decisão que fixa astreintes

não faz coisa julgada material, representando exceção ao instituto da preclusão. Isto significa que o montante fixado a título de multa cominatória poderá ser revisto para fins de minoração - inclusive de ofício - sempre que se verificar o excesso do seu valor, tal qual ocorreu no presente caso. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DO AGRAVANTE.

1. É lícito ao magistrado, conforme autorizado pelo § 1º do artigo 537 do CPC/15, a requerimento da parte ou de ofício, alterar o valor e a periodicidade da multa, quando entender ser esta insuficiente ou excessiva. Precedentes do STJ.

2. A jurisprudência desta Casa é iterativa no sentido de que a decisão que comina a multa não preclui nem faz coisa julgada material . Assim, é possível a modificação do valor dessa sanção até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução, quando irrisório ou exorbitante.

(...) No entanto, nos moldes da jurisprudência da casa, é lícito ao magistrado, conforme autorizado pelo § 1ºº do artigo 537 7 do NCPC C, a requerimento da parte ou de ofício, alterar o valor e a periodicidade da multa, quando entender ser esta insuficiente ou excessiva.

(...) Como se vê, o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a orientação desta Corte, segundo a qual considera possível a revisão da multa prevista no art. 537 7, § 1ºº do CPC/15 5, a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado da decisão, quando esta for considerada exorbitante ou irrisória.

(STJ, AgInt no AREsp nº 1.221.517/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 02/10/2018) (g.n.) 13

72. Dessa forma, é evidente que o valor a título de astreintes, deve, ao menos, ser

reduzido, visando evitar violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

73. Portanto, o Facebook Brasil requer, de forma subsidiária, seja reconhecida a

desproporcionalidade do valor fixado a título de astreintes, devendo ser minorado

12 No mesmo sentido: "(...) 5. A modificação do valor da multa diária pode ser feita mesmo depois de transitada em julgado a sentença que resolveu os embargos à execução, não havendo espaço para falar em preclusão ou em ofensa à coisa julgada. Nesse sentido: PROCESSO: 08122956420174050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO, 1º Turma, JULGAMENTO: 30/05/2018, PUBLICAÇÃO.6. Na hipótese dos autos, o acúmulo da multa diária se mostrou exorbitante (R$ 00.000,00), razão pela qual se afigura adequada sua redução para R$ 00.000,00, equivalente a cerca de 10% (dez por cento) do valor original.7. Agravo de instrumento provido em parte apenas para reduzir o valor da multa diária para R$ 00.000,00." (TRF5 - Agravo de Instrumento Nº 08123221320184050000, Rel. Desembargador Federal Nome, 3a Turma, julgado em 31/01/2019) para patamar razoável, evitando-se assim o enriquecimento sem causa da Impugnada.

IV - DA NECESSÁRIA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À PRESENTE IMPUGNAÇÃO.

74. Destaca-se ainda o notório preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo à presente impugnação, previstos no artigo 525, § 6 o do CPC, in verbis:

Art. 525 (omissis)

§ 6º - "A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação".

75. Neste sentido, há relevância na fundamentação apresentada pelo Facebook Brasil, já que a multa por descumprimento é plenamente incompatível, devendo ser afastada, nos moldes do disposto no artigo 537, § 1.º, II, do CPC.

76. Ainda, o prosseguimento da execução é manifestamente suscetível de causar grave dano de difícil ou incerta reparação ao Facebook Brasil.

77. Quanto ao periculum in mora , tem-se que o prosseguimento da execução das astreintes ocasionará injustos e irreparáveis prejuízos ao Facebook Brasil, uma vez que ficará sem nenhuma garantia para reaver a quantia penhorada.

78. Além do que, o risco de dano grave ou de difícil reparação ao Facebook Brasil também reside no fato de que, caso o efeito suspensivo à presente impugnação não seja concedido, o Facebook Brasil poderá sofrer as medidas assecuratórias previstas no art. 536 do CPC .

79. Portanto, necessária a atribuição do efeito suspensivo à presente Impugnação, nos termos do artigo 525, § 6 o do CPC.

V - CONCLUSÃO E PEDIDOS

80. Ante o exposto, o Facebook requer seja atribuído efeito suspensivo à Impugnação ao Cumprimento de sentença, obstando-se quaisquer atos de execução, inclusive, em atenção ao art. 525, § 6º, do Código de Processo Civil, e, ao final, seja acolhida a presente Impugnação ao cumprimento de sentença para que:

a. Afastar o valor de R$ 00.000,00(cem mil) reais, indicado pelo Impugnado para as perdas e danos, eis que desprovido de qualquer comprovação, reconhecendo-se que que os danos devem ser efetivamente comprovados pelo Impugnado, nos termos do previsto no art. 402 2 do Código Civil l.

b. Alternativamente, caso não seja reconhecida a ausência de comprovação dos danos pelo Impugnado - seja o montante reduzido a patamares mais razoáveis , de modo a evitar o enriquecimento sem causa.

c. seja afastada integralmente a multa cominatória, pois incompatível com obrigação reconhecidamente impossível e convertida em perdas e danos. Subsidiariamente, a minoração do valor fixado a título de astreintes que alcançou patamar excessivo e desarrazoado, não condizendo com a presente demanda ou com os fatos que a ensejaram, à luz do disposto no art. 537, § 1.º, I e II, do Código de Processo Civil.

81. Por fim, requer sejam todas as intimações e/ou notificações direcionadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, § 5.º, do CPC.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 18 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF