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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0564

Petição (Outras) - TJSP - Ação Práticas Abusivas - contra Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, ESTADO DE SÃO PAULO

Cumprimento de Sentença nº 0000000-00.0000.0.00.0000

(Autos Principais nº 1004287-14.2021.8.26.0564)

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil", "Executado") , devidamente qualificado nos autos do cumprimento de sentença em epígrafe, em que contende com Nome("Exequente") , vem, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados, em atenção à decisão de fl. 95, expor e requerer o que segue.

1. Rememorando, o Facebook Brasil apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, aduzindo, em suma, a impossibilidade de que a obrigação de reativação das contas seja cumprida, posto que, conforme Carta assinada pelo Provedor de Aplicações do Instagram 1 , foram permanentemente deletadas no serviço Instagram, de modo que deve a obrigação de fazer deve ser resolvida em perdas e danos.

2. Após resposta do Exequente, este D. Juízo proferiu a decisão de fl. 55 determinado que o Facebook Brasil comprovasse a impossibilidade de cumprimento da determinação de reativação das contas e prestasse esclarecimentos sobre a data da indisponibilização e a razão da desativação da conta:

(...) Concedo prazo de cinco dias para que traga informação acerca deste caso específico com prova da impossibilidade alegada e da data em que os dados se tornaram indisponíveis definitivamente, bem como da razão da desativação da conta, sob pena de multa diária de R$2.000,00, ante o desrespeito com o consumidor e com o Judiciário até agora observados, e conversão em perdas e danos .

3. Após a oposição dos embargos de declaração de fls. 58/69, este D. Juízo proferiu a decisão de fl. 95, consignando meramente que não haveria vício a ser sanado, sem notar que na petição de embargos havia também parte relativa ao próprio cumprimento das determinações de comprovação de impossibilidade e demais esclarecimentos .

1 O serviço Instagram, disponível em http://www.instagram.com e no aplicativo Instagram para

dispositivos móveis, é fornecido pela empresa norte-americana Meta Platforms, Inc. (o Provedor de Aplicações do Instagram, ou "Provedor") 1, conforme mencionado nos Termos de Uso do Instagram, disponíveis em https://help.instagram.com/0000.0000.0000.0000 .

4. Logo em seguida, antes do prazo para agravo de instrumento 2 , a r. decisão de fl. 99 já determinou a comprovação da reativação, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, fixada anterior decisão de fl. 55:

Informe o exequente se houve reativação das contas, comprovando-se.

Caso negativo, requeira o que de direito para execução da multa aplicada a fl. 55, trazendo o cálculo respectivo.

5. Assim, não obstante a rejeição dos embargos e esta posterior r. decisão de fl. 99, fato é que a própria decisão anterior de fl. 55 determinou que, em seguimento, fosse tratada a questão da impossibilidade de cumprimento e a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos .

6. Acerca do tema, a prova da impossibilidade de cumprimento está no documento de fl. 48, declaração oficial do Meta Platforms, Inc. (antigamente denominado Facebook, Inc.), o Provedor de Aplicações do Instagram 3 , no sentido que " AS CONTAS FORAM PERMANENTEMENTE DELETADAS " , de modo que é materialmente impossível fazer a reativação de algo que não mais existe :

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7. Ainda não houve manifestação específica deste D. Juízo acerca do referido

documento, o que é imprescindível para o seguimento do presente cumprimento.

8. Pontua-se que há na jurisprudência pátria ampla aceitação dos documentos emitidos

pelos provedores de aplicação de internet acerca das informações existentes nos servidores, como elemento probatório suficiente:

"(...) 1. A ré foi condenada ao cumprimento de obrigação específica, consistente em restabelecer o perfil do autor em rede social, sob pena de incidência de multa diária. Na fase de cumprimento de sentença, persistindo a omissão da executada, sobreveio a majoração da multa e a imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça.

2. Entretanto, a ré demonstrou a existência de impossibilidade técnica de cumprimento da ordem, pois inviável a recuperação dos dados. Portanto, não há como alcançar a efetivação da tutela específica, caso em que se faz necessária a adoção de outros meios, cabendo ao Juízo de primeiro grau perquirir a respeito da possibilidade de alcançar resultado prático equivalente ( CPC, artigos 497 c.c. 536) ou, na eventualidade de não ser viável, converter a obrigação em perdas e danos ( CPC, artigo 499). 3. Com isso, fica excluída a multa de que tratou a decisão agravada ( CPC, artigo 536, § 2º), deixando de prevalecer, de igual modo, a imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça. (...) A parte demandada alega que não tem como cumprir a ordem judicial, tal como

formulada, pois não existe possibilidade de reativar o perfil do autor na rede social, pois foi deletado de forma permanente do sistema. Aponta que não existe resistência infundada de sua parte; seu intuito é satisfazer devidamente o comando judicial, mas isto se tornou inviável em razão da impossibilidade técnica . A prova documental produzida confirma essa alegação, deixando evidenciado que as informações foram totalmente apagadas e não há possibilidade de se restabelecer o estado anterior de coisas . Fixada essa premissa, tem-se a constatação de que inviável se apresenta a efetivação da tutela específica, de modo que se deve perquirir a respeito da possibilidade de obtenção de tutela que possibilite alcançar resultado prático equivalente ( CPC, artigos 497 c.c. 536). E se a impossibilidade persistir sob esse prisma, haverá então a conversão em perdas e danos ( CPC, artigo 499). A outra consequência decorre do artigo 537, § 2º, do CPC. Neste caso, está presente a justa causa para o descumprimento, diante da constatação da impossibilidade técnica , em razão do que perde sentido a persistência da medida coercitiva, que não encontra razão de ser".

(TJSP; Agravo de Instrumento 2142348-12.2020.8.26.0000; Relator (a): Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 31a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 29a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020). (G. n.).

"De outra banda, não há qualquer razão para se duvidar da alegação da agravante de que já não mais dispõe dos dados solicitados pela agravada , já que de acordo com sua política interna de uso de dados os IP's e os logs de usuários permaneciam armazenados por até noventa dias, de tal sorte que a obrigação que lhe foi imposta seria de impossível cumprimento. (...) Portanto, em prestígio à boa-fé de que se acredita estar imbuída a agravante ao sustentar que não mais dispõe dos dados cadastrais do criador do perfil falso, revoga-se a r. decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (...)"

(TJSP - 3a Câmara de Direito Privado, AI nº 2108317-73.2014.8.26.0000, rel. Des ALEXANDRE MARCONDES, j. em 26/8/2014) (G. n.).

9. Além disso, demandar eventual prova diversa do Facebook Brasil consistiria em

prova diabólica, já que se trata de prova de fato negativo (impossibilidade de reativação) e vedada no ordenamento pátrio, visto que a distribuição do ônus da prova "não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil", nos termos do art. 373, §§ 1º e , do CPC, que também exigem do julgador a observância das peculiaridades da causa a fim de impedir a exigência de provas excessivas.

10. Assim, havendo indicação de prova da impossibilidade de cumprimento da

determinação, bem como esclarecimento quanto aos demais pontos da abordados pela r. decisão de fl. 55 (vide item 18 de fls. 64) 4 , imprescindível a manifestação deste D. Juízo sobre a Carta do Provedor de fl. 48, que comprova a impossibilidade de cumprimento da determinação e, consequentemente, a necessidade de sua conversão em perdas e danos, ainda que se entenda que a referida impossibilidade foi causada por culpa do Executado, hipótese abrangida pelo art. 248, segunda parte , do CC, e do art. 499 do CPC:

CC, Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele , responderá por perdas e danos .

11. O Executado não almeja obter do Poder Judiciário a isenção de

responsabilidade por não dispor de meios para cumprir a determinação, tanto é que o pedido de conversão da obrigação em perdas e danos parte do próprio Facebook Brasil. Pretende-se aqui apenas e tão somente obter um DESFECHO POSSÍVEL para a presente execução, pois a obrigação não pode ser cumprida, independentemente da vontade do Executado, posto que materialmente impossível, visto que a conta foi permanentemente deletada.

12. Pelo exposto, o Facebook Brasil requer que, na inteligência da própria

decisão anterior de fl. 55, haja manifestação deste D. Juízo acerca da Carta do Provedor de Aplicações do Instagram de fl. 48, que comprova a absoluta impossibilidade material de cumprimento da obrigação de fazer, sendo de rigor sua conversão em perdas e danos, sem imposição de multa por descumprimento de uma obrigação impossível de ser cumprida 5 , de modo que haja um desfecho possível para o presente cumprimento.

São Paulo/SP, 17 de dezembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

4 Fls. 64: "Quanto à ‘ razão da desativação da conta ’, desde a fase de conhecimento esclareceu-se que ‘ o

Provedor do Instagram verificou que o Apelado teve suas contas desativadas em decorrência de violação contratual de ‘Coordenação de danos e divulgação de crime’ [https://www.facebook.com/communitystandards/coordinating_harm_publicizing_crime] ’ (fl. 127 dos autos principais). No tocante à ‘ data em que os dados se tornaram indisponíveis ’, o Facebook Brasil informa que as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1 foram indisponibilizadas no serviço Instagram nos dias 15/01/2021 e 16/02/2021. De todo modo, a razão da desativação e as datas em questão não mais assumem relevância na presente fase, pois, como esclarecido no item I supra , não se discute nestes embargos a resolução da obrigação sem culpa, mas sim a sua conversão em perdas e danos, diante do fato incontornável de que a obrigação é atualmente impossível de ser cumprida, conforme Carta do