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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0564

Recurso - TJSP - Ação Práticas Abusivas - contra Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, ESTADO DE SÃO PAULO

Cumprimento de Sentença nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

(Autos Principais nº 1004287-14.2021.8.26.0564).

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil", "Embargante") , devidamente qualificado nos autos do cumprimento de sentença em epígrafe, em que contende com Nome("Embargado") , vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, por seus advogados, e com fulcro no artig 1.022 22, inciso II d Código de Processo Civil il, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face da decisão de fl. 55, na qual o Embargante foi intimado para apresentar informações sobre a impossibilidade de reativação das contas.

SÍNTESE PROCESSUAL

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1. O Embargado iniciou o presente cumprimento de sentença em face do Facebook Brasil, requerendo (i) a execução da obrigação de fazer referente ao restabelecimento, no prazo e 24 horas, das contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1 no serviço Instagram, "disponibilizando amplo acesso às referidas contas e a todos os seus arquivos e contatos de seguidores e das pessoas que suas contas seguiam sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, por cada conta, nos termos do artigo 537, do CPC" , (ii) que o Embargante seja obrigado "a não mais remover as contas" , sob pena de multa diária de R$ 00.000,00

A decisão foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico ("DJE") do dia 10/11/2021 (quarta-feira), considerando-se publicado no dia 11/11/2021 (quinta-feira), nos termos do art. 224, § 2º do CPC, conforme certidão de publicação ( Doc. 01 ). Assim, a contagem do prazo de 05 (quinze) dias úteis para a oposição de embargos de declaração, previsto no art.

e (iii) aplicação de multa, nos termos do art. 536 6, § 1ºº, do CPC C, pelo suposto descumprimento da sentença de fls. 100/103 dos autos principais, e a eventual penalização do Executado em litigância e má-fé, conforme art. 536 6, § 3ºº, do CPC C.

2. Em seguida, a r. decisão de fl. 15 determinou a intimação do Facebook Brasil "para que cumpra a obrigação a que foi condenada, reativando as contas/perfis do autor na rede social Instagram".

3. Intimado, o Facebook Brasil ofereceu impugnação ao cumprimento de sentença. Em síntese, sustentou (i) a impossibilidade de cumprimento da obrigação de reativação das contas, uma vez que elas foram permanentemente deletadas no serviço Instagram; (ii) a conversão da obrigação de fazer em obrigação de pagar indenização por perdas e danos, desde que provados a culpa do Embargante e o dano alegado pela parte, assim como (iii) o não preenchimento dos requisitos necessários para configuração do crime de desobediência. Por fim, juntou Carta assinada pelo Provedor de Aplicações do serviço Instagram, na qual foi atestada a deleção permanente das contas (fl. 48), com impossibilidade técnica e material de reativação das contas.

4. Agora, após manifestação do Embargado, este D. Juízo entendeu que haveria obrigação legal de reativação das contas e intimou o Embargante para que juntasse aos autos prova da impossibilidade de reativação das contas, nos seguintes termos:

Não se justifica a alegação da executada de impossibilidade de cumprir o determinado na sentença em virtude do tempo decorrido, considerando que ela teve ciência da propositura desta ação cerca de um mês após a desativação das contas, com a sentença prolatada três meses após esta desativação , não se justificando que a executada, ciente do objeto desta ação e sabedora da sentença que já havia determinado a reativação das contas, não cumprisse com seu dever de guarda dos dados pelo prazo de seis meses determinado pelo artigo 15 da Lei 12965/14 . (...) Concedo prazo de cinco dias para que traga informação acerca deste caso específico com prova da impossibilidade alegada e da data em que os dados se tornaram indisponíveis definitivamente , bem como da razão da desativação da conta, sob pena de multa diária de R$2.000,00, ante o desrespeito com o consumidor e com o Judiciário até agora observados, e conversão em perdas e danos . (G. n.).

5. Contudo, como se demonstrará nos presentes embargos de declaração, a decisão não considerou que, por meio das informações fornecidas pelo Embargante em sua Impugnação (fls. 18-30) e no documento juntado aos autos (fl. 48), já foi comprovada a impossibilidade de cumprimento da obrigação, com consequente necessidade, ainda que se entenda pela culpa do Embargante quanto a tal impossibilidade, de conversão da obrigação de reativação em perdas e danos, nos exatos termos do art. 248, segunda parte, do CC, e do art. 499 do CPC.

ESCLARECIMENTO QUANTO AO OBJETO DOS EMBARGOS - NÃO QUESTIONAMENTO DO POSICIONAMENTO DESTE D. JUÍZO PELA ENTENDIDA CULPA DO EMBARGANTE PELA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA REATIVAÇÃO - APENAS SE BUSCA A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS DIANTE DA ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE CUMPRIMENTO, NOS EXATOS TERMOS DO ART. 248, SEGUNDA PARTE , DO CC, E DO ART. 499 DO CPC

6. Desde o princípio, necessário esclarecer que os presentes embargos não questionam o entendimento deste D. Juízo pela alegada culpa do embargante pela impossibilidade de cumprimento da reativação.

7. Vossa Excelência entendeu que não se justifica "que a executada, ciente do objeto desta ação e sabedora da sentença que já havia determinado a reativação das contas, não cumprisse com seu dever de guarda dos dados pelo prazo de seis meses determinado pelo artigo 15 da Lei 12965/14". Ainda que este Embargante, respeitosamente, entenda que o art. 15 do Marco Civil da Internet ("MCI"- Lei 12.965/14) não impõe dever de guarda de conteúdo, mas tão somente dos registros de acesso de seus usuários, sendo que inexiste norma que obrigue os provedores de aplicações de Internet a coletarem ou guardarem outros dados ou conteúdos publicados e atividades mantidas entre seus usuários 2 , de modo que a obrigação poderia se resolver sem culpa e sem perdas e danos, aqui não se questiona nos presentes embargos o entendimento da r. decisão embargada no sentido de que o Embargante teria obrigação legal de possuir, em tese, os dados de conteúdo e os demais meios para reativar as contas na plataforma.

8. Ainda que considerado que Vossa Excelência entende que, por tais motivos, a obrigação não poderia se resolver sem culpa , isso não muda o fato incontornável de que simplesmente é impossível materialmente fazer a reativação das contas diante da sua deleção permanente , devendo, portanto, ser convertida a obrigação de fazer em obrigação de indenizar por perdas e danos, nos exatos termos do art. 248, segunda parte , do CC, e do art. 499 do CPC, conforme inclusive já mencionado na r. decisão embargada, que fala em "conversão em perdas e danos". É apenas e pontualmente o que se busca com os presentes embargos.

9. Não se trata de tentativa de desídia pelo Embargante, como faz crer o Embargado em sua manifestação de fls. 52/54. O Facebook Brasil não tem nenhum tipo de interesse em prolongar disputas judiciais como esta, colaborando

2 Na fase de conhecimento do caso concreto, inclusive, o E. TJSP, no julgamento da apelação, reconheceu

a inexistência de obrigação de guarda de conteúdos aos provedores de aplicação: "De resto, a limitação da obrigação de provedores de acesso a guarda de informações sobre acessos e dados cadastrais apenas, na forma do artigo 15 da Lei 12.965/2014, dispensando-os do armazenamento dos conteúdos, não os rotineiramente com o Poder Judiciário e órgãos públicos. Tanto é que, somente no Brasil, entre janeiro e junho de 2021, por exemplo, o Provedor de Aplicações do Facebook e Instagram atendeu aproximadamente 10.261 solicitações Poder Judiciário brasileiro e outros órgãos públicos para fornecimento de dados de usuários 3 .

10. Entretanto, aqui temos o fato incontornável de que, frente à determinação deste

D. Juízo, em cumprimento de sentença, de reativação das contas, o Facebook Brasil contatou o Provedor de Aplicações do Instagram 4 que atestou, conforme Carta do Provedor de fl. 48, que as contas já estavam permanentemente deletadas, de modo que, independentemente da vontade do Facebook Brasil ou do Provedor, é materialmente impossível fazer a reativação de algo que não mais existe.

11. A conversão da obrigação materialmente impossível em perdas e danos não ofende o decidido anteriormente neste processo, mas sim se configura justamente a solução dada pela lei para os casos em que há impossibilidade material de cumprimento, ainda que tenha se entendido pela culpa do executado ao ocasionar tal impossibilidade:

CC, Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele , responderá por perdas e danos .

CPC, Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

12. Fique claro que aqui não se discute o já decidido na fase de conhecimento. No conhecimento decidiu-se pela suposta ilicitude da remoção das contas e determinou- se a sua reativação. Aqui apenas se demonstra que, independentemente da vontade do Embargante, a determinação é materialmente impossível de ser cumprida, devendo ser aplicada a solução legal expressa de conversão da obrigação ao pagamento das perdas e danos que comprovadamente advirem dessa impossibilidade.

13. Em ações muto semelhantes, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a possibilidade de conversão da obrigação em perdas e danos, sobretudo porque o provedor de aplicações de internet não dispunha dos meios para cumprir a determinação, independentemente se isso ocorreu por fato a ele imputável. Veja-se:

"PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONDENAÇÃO DA DEMANDADA A PROVIDENCIAR O RESTABELECIMENTO DO PERFIL DO AUTOR EM REDE

SOCIAL . COMINAÇÃO DE MULTA. MAJORAÇÃO DO VALOR E IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO PREVALECIMENTO. HIPÓTESE EM QUE SE CONSTATA A IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE CUMPRIMENTO DA ORDEM . NECESSIDADE DE PERQUIRIR A RESPEITO DA ADOÇÃO DE MEDIDA QUE PERMITA ALCANÇAR RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE OU, DIANTE DE EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE, DETERMINAR A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS . NÃO SUBSISTÊNCIA DA MULTA. AGRAVO PROVIDO EM PARTE, COM OBSERVAÇÃO. 1. A ré foi condenada ao cumprimento de obrigação específica, consistente em restabelecer o perfil do autor em rede social, sob pena de incidência de multa diária. Na fase de cumprimento de sentença, persistindo a omissão da executada, sobreveio a majoração da multa e a imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça. 2. Entretanto, a ré demonstrou a existência de impossibilidade técnica de cumprimento da ordem, pois inviável a recuperação dos dados. Portanto, não há como alcançar a efetivação da tutela específica, caso em que se faz necessária a adoção de outros meios, cabendo ao Juízo de primeiro grau perquirir a respeito da possibilidade de alcançar resultado prático equivalente ( CPC, artigos 497 c.c. 536) ou, na eventualidade de não ser viável, converter a obrigação em perdas e danos (CPC, artigo 499) . 3. Com isso, fica excluída a multa de que tratou a decisão agravada ( CPC, artigo 536, § 2º), deixando de prevalecer, de igual modo, a imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça. (...) A prova documental produzida confirma essa alegação, deixando evidenciado que as informações foram totalmente apagadas e não há possibilidade de se restabelecer o estado anterior de coisas. Fixada essa premissa, tem-se a constatação de que inviável se apresenta a efetivação da tutela específica"(TJSP; Agravo de Instrumento 2142348-12.2020.8.26.0000; Relator (a): Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 31a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 29a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020)

***

OBRIGAÇÃO DE FAZER. Fornecimento de dados relativos a perfis falsos criados na rede social" Facebook ", com utilização indevida do nome e fotografias da autora. Incidência da Lei nº 12.965/2014. Dever da ré de informar os dados cadastrais e o endereço de IP (" Internet Protocols ") dos perfis falsos. Aos provedores de conteúdo na internet cabe o ônus de manter meios técnicos de identificação de seus usuários. Aplicação de multa por descumprimento da obrigação com relação a um dos perfis de rede social. Admissibilidade. Dever de manutenção dos dados pelo período de seis meses expressamente previsto em lei, conforme artigo 15 do Marco Civil da Internet. Descarte dos dados pela requerida sem qualquer justificativa . Manutenção do valor das astreintes, adequados ao descumprimento sob análise. Afastamento, contudo, da nova ordem de exibição dos dados do perfil em cinco dias pena de multa . Obrigação que se tornou inexequível por fato imputável à recorrente . Possibilidade de conversão em perdas e danos . Recurso provido em parte. (...) Por outro lado, uma vez constatado que a requerida não dispõe mais dos dados, forçoso reconhecer que de todo modo a obrigação se tornou inexequível, a impedir a nova ordem de exibição em cinco dias sob pena de novas astreintes. Em se tratando de impossibilidade de cumprimento da ordem, aplica-se o art. 248 do Código Civil, segundo o qual"se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos . (TJSP, Ap. nº 1013383- 24.2020.8.26.0100, Rel. Des. Francisco Loureiro, 1a Câmara de Direito Privado, j. 10/08/2021)

***

NÃO CONHECIMENTO - Princípio da dialeticidade recursal observado - Razões que se prestaram a impugnar os fundamentos da sentença - Apelação da corré conhecida. LEGITIMIDADE PASSIVA - Plena a pertinência subjetiva da corré para responder à demanda, integrante do mesmo grupo econômico da suposta responsável pelo serviço de e-mail. OBRIGAÇÃO DE FAZER - Pedido de fornecimento de elementos identificadores de usuários - Procedência - Inviolabilidade do sigilo de dados que não é absoluta - Vedação ao anonimato - Violação a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas que assegura o direito à indenização pelo dano material e moral - Compatibilização das disposições constitucionais com o Marco Civil da Internet - Corré que afirmou a impossibilidade de cumprimento da determinação legal - Obrigação de manter os dados pelo prazo de seis meses - Conversão em perdas e danos - Possibilidade - Art. 248 /CC e 499 /CPC - Impossibilidade de se adotar o valor pretendido pelas autoras - Perdas e danos fixados em R$ 00.000,00por apelante - Sentença reformada em parte - Recurso da corré desprovido, apelação das autoras provida em parte. (...) Ocorre que, na hipótese em discussão, a corré Microsoft afirmou, desde a contestação, a impossibilidade de cumprimento da obrigação deferida em sede de tutela de urgência , uma vez que a conta de e-mail teria sido cancelada pelo usuário. Nas razões recursais, chegou a afirmar que se trataria de obrigação "impossível" , pretendendo a improcedência da demanda "por perda do objeto" (fls. 284). Dessa forma, não cumprida a obrigação de manutenção dos dados pelo período previsto em lei, assiste razão às autoras quanto à possibilidade de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, conforme artigos 248, do Código Civil, e 499, do Código de Processo Civil . (TJSP, Ap. nº 1045112-39.2018.8.26.0100, Desembargador Relator Nome, 1a Câmara de Direito Privado, j. 08/04/2019)

14. Importante se ter em mente que o Embargante não almeja obter do

Poder Judiciário a isenção de responsabilidade por não dispor de meios para cumprir a determinação, tanto é que o pedido de conversão da obrigação em perdas e danos parte do próprio Facebook Brasil. Pretende-se aqui apenas e tão somente obter um desfecho possível para a presente execução.

15. Assim, diante da impossibilidade material de cumprimento, conforme será

pormenorizada no item a seguir , de rigor a conversão da obrigação ao pagamento das perdas e danos, nos exatos termos do art. 248, segunda parte , do CC, e do art. 499 do CPC, conforme inclusive já mencionado na r. decisão embargada, que fala em "conversão em perdas e danos".

OMISSÃO QUANTO À APRECIAÇÃO DE DOCUMENTOS APRESENTADOS -

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CARTA DO OPERADOR QUE COMPROVA A DELEÇÃO PERMANENTE DAS CONTAS, COM CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIR A DETERMINAÇÃO DE REATIVAÇÃO

16. Já aventando a "conversão em perdas e danos", a r. decisão embargada

determinou que o Facebook Brasil "traga informação acerca deste caso específico com prova da impossibilidade alegada e da data em que os dados se tornaram indisponíveis definitivamente, bem como da razão da desativação da conta".

17. Entretanto, cabe notar que, em sede de impugnação ao cumprimento de

sentença, sustentando subsidiariamente que, além de inexigível, a determinação é materialmente impossível, o Facebook Brasil já havia juntado, à fl. 48, declaração oficial do Meta Platforms, Inc. (antigamente denominado

Facebook, Inc.), o Provedor de Aplicações do Instagram, no sentido que " AS CONTAS FORAM PERMANENTEMENTE DELETADAS ", de modo que não é possível reativá-las :

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18. Quanto à "razão da desativação da conta", desde a fase de conhecimento esclareceu-se que "o Provedor do Instagram verificou que o Apelado teve suas contas desativadas em decorrência de violação contratual de ‘Coordenação de danos e divulgação

de

crime’ [https://www.facebook.com/communitystandards/coordinating_harm_publicizing_c rime]" (fl. 127 dos autos principais). No tocante à "data em que os dados se tornaram indisponíveis", o Facebook Brasil informa que as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1 foram indisponibilizadas no serviço Instagram nos dias 15/01/2021 e 16/02/2021. De todo modo, a razão da desativação e as datas em questão não mais assumem relevância na presente fase, pois, como esclarecido no item I supra , não se discute nestes embargos a resolução da obrigação sem culpa, mas sim a sua conversão em perdas e danos, diante do fato incontornável de que a obrigação é atualmente impossível de ser cumprida, conforme Carta do Provedor de fl. 48.

19. Em outras palavras, em razão da determinação deste D. Juízo, em cumprimento de sentença, de reativação das contas, o Facebook Brasil contatou o Provedor de Aplicações do Instagram, o qual atestou, conforme mencionada Carta de fl. 48, que as contas já estavam permanentemente deletadas. Assim, independentemente da vontade do Facebook Brasil ou do Provedor, é materialmente impossível fazer a reativação de algo que não mais existe.

20. Frisa-se que a declaração oficial juntada nestes autos é suficiente para

demostrar, com clareza, a efetiva impossibilidade técnica material de cumprimento da ordem de reativação.

21. O Embargado afirma, em sua manifestação que "atualmente é possível

recuperar dados até mesmo de HDs danificados, quem dirá de arquivos que estão nos servidores da empresa Requerida" (fl. 53), mas aqui não estamos falando de arquivos danificados, mas sim de dados de conteúdo que, ao contrário do que não entende o Embargado, não existem mais diante da deleção permanente das contas em questão.

22. O referido documento de fl. 48 atesta o resultado da busca diligente realizada

pelo próprio Provedor de Aplicações do Instagram, que constatou que já houve a delação permanente e consequente impossibilidade material de reativação.

23. Pontua-se que, em se tratando de discussão sobre relação travada no âmbito

virtual, o documento apresentado pelo provedor da aplicação de internet é prova mais que suficiente da impossibilidade em questão. O Facebook Brasil trouxe aos autos os documentos que lhe são possíveis e que, observadas as regras de experiência comum (art. 375 do CPC 5) e as peculiaridades da lide, são plenamente suficientes para a conclusão pela impossibilidade, até porque não há motivo para se duvidar das informações prestadas pelo Provedor.

24. E nesse sentido, inclusive, há na jurisprudência pátria ampla aceitação dos

documentos emitidos pelos provedores de aplicação de internet acerca das informações existentes nos servidores , como elemento probatório suficiente , em situações muito semelhantes à discutida nestes autos:

"(...) 1. A ré foi condenada ao cumprimento de obrigação específica, consistente em restabelecer o perfil do autor em rede social, sob pena de incidência de multa diária. Na fase de cumprimento de sentença, persistindo a omissão da executada, sobreveio a majoração da multa e a imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça.

2. Entretanto, a ré demonstrou a existência de impossibilidade técnica de cumprimento da ordem, pois inviável a recuperação dos dados. Portanto, não há como alcançar a efetivação da tutela específica, caso em que se faz necessária a adoção de outros meios, cabendo ao Juízo de primeiro grau perquirir a respeito da possibilidade de alcançar resultado prático equivalente ( CPC, artigos 497 c.c. 536) ou, na eventualidade de não ser viável, converter a obrigação em perdas e danos ( CPC, artigo 499). 3. Com isso, fica excluída a multa de que tratou a decisão agravada ( CPC, artigo 536, § 2º), deixando de prevalecer, de igual modo, a imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça. (TJSP; Agravo de Instrumento 2142348-12.2020.8.26.0000; Relator (a): Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 31a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 29a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020). (G. n.).

Trechos do voto : " A parte demandada alega que não tem como cumprir a ordem judicial, tal como formulada, pois não existe possibilidade de reativar o perfil do autor na rede social, pois foi deletado de forma permanente do sistema. Aponta impossibilidade técnica . A prova documental produzida confirma essa alegação, deixando evidenciado que as informações foram totalmente apagadas e não há possibilidade de se restabelecer o estado anterior de coisas . Fixada essa premissa, tem-se a constatação de que inviável se apresenta a efetivação da tutela específica, de modo que se deve perquirir a respeito da possibilidade de obtenção de tutela que possibilite alcançar resultado prático equivalente ( CPC, artigos 497 c.c. 536). E se a impossibilidade persistir sob esse prisma, haverá então a conversão em perdas e danos ( CPC, artigo 499). A outra consequência decorre do artigo 537, § 2º, do CPC. Neste caso, está presente a justa causa para o descumprimento, diante da constatação da impossibilidade técnica, em razão do que perde sentido a persistência da medida coercitiva, que não encontra razão de ser".

"De outra banda, não há qualquer razão para se duvidar da alegação da agravante de que já não mais dispõe dos dados solicitados pela agravada , já que de acordo com sua política interna de uso de dados os IP's e os logs de usuários permaneciam armazenados por até noventa dias, de tal sorte que a obrigação que lhe foi imposta seria de impossível cumprimento. (...) Portanto, em prestígio à boa-fé de que se acredita estar imbuída a agravante ao sustentar que não mais dispõe dos dados cadastrais do criador do perfil falso, revoga-se a r. decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (...)"(TJSP - 3a Câmara de Direito Privado, AI nº 2108317-73.2014.8.26.0000, rel. Des ALEXANDRE MARCONDES, j. em 26/8/2014) (G. n.).

25. Evidente, portanto, que a documentação juntada aos autos é suficiente para

comprovar a impossibilidade de reativação da conta, sendo certo que demandar eventual prova diversa do Facebook Brasil consistiria em prova diabólica , já que se trata de prova de fato negativo (não possibilidade de reativação) e vedada no ordenamento pátrio, visto que a distribuição do ônus da prova"não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil", nos termos do art. 373, §§ 1º e , do CPC 6 , que também exigem do julgador a observância das peculiaridades da causa a fim de impedir a exigência de provas excessivas.

26. Desse modo, é desnecessária a produção de outras provas com a finalidade de

comprovar a impossibilidade de reativação das contas do Embargado 7 , nos termos

6 Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à

excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

7 Anote-se que a alegação do Embargado de que a prova teria que ser feita" por meio de laudo técnico

pericial "(fl. 54) é totalmente descabida, posto que a aventada prova pericial na plataforma do serviço Facebook seria, além de desnecessária, também impraticável. Isso porque, o Facebook Brasil é uma empresa brasileira que se dedica à prestação de serviços relacionados à locação de espaços publicitários e à veiculação de publicidade, não se confundindo com o Provedor do serviço Instagram, plataforma que é gerida pelo Meta Platforms, Inc., empresa estrangeira. Ou seja, não há, no Facebook Brasil, servidor ou, ainda, link de comunicação com os servidores estrangeiros, para a obtenção de qualquer informação adicional àquelas que já se encontram nos autos e foram prestadas pelo efetivo Provedor da Aplicação. Assim, eventual perícia envolvendo o Facebook Brasil seria inócua, porque qualquer verificação realizada em suas dependências é impraticável, como reconhece a jurisprudência pátria:" Vistos. Tendo em vista a manifestação e documentos acostados pela parte requerida nas fls. 210/223, em especial o documento dos artigos 77, III, e 370, parágrafo único, do CPC, considerando a documentação suficiente nos autos, tendo restada comprovada a impossibilidade material de fazer a reativação das contas.

27. O que se pede que seja considerado é que, concretamente, ao tentar reativá- las, o Facebook Brasil constatou que o Provedor de aplicações não conseguiu reativar as contas @rodrigobadolatto e @MCMLXXIX_henrique1, uma vez que foram permanentemente deletadas, conforme declaração lavrada pelo Provedor de Aplicações do Instagram (vide fl. 48).

28. Ainda que se entenda o D. Juízo que houve culpa por parte do Embargante pela impossibilidade material de cumprimento da obrigação , fato é que é impossível a reativação das contas, sendo ilógica a manutenção de determinação e de rigor a sua conversão em perdas e danos.

29. Há um fato incontornável aqui: o Embargante, independentemente de sua vontade, não consegue reativar as contas . A conversão em perdas e danos é a única solução possível diante da impossibilidade material de cumprimento. Do contrário, esta demanda não terá desfecho .

30. Como consequência de o Facebook Brasil já devidamente ter provado a impossibilidade de reativação das contas através da Carta do Operador (fl. 48) e da imprescindibilidade da conversão em perdas e danos, anote-se, por fim que é incabível qualquer imposição de astreintes , porque a multa não tem o condão de satisfazer a pretensão do Embargado.

31. Como é assente, a multa cominatória não possui natureza punitiva, tampouco pode servir para o enriquecimento indevido da parte. Trata-se de instrumento processual, com natureza coercitiva, prestando-se a compelir o devedor a cumprir sua obrigação. Por esse motivo, quando a obrigação é inexequível - como ocorreu no presente caso -, deve ser convertida em obrigação de pagar perdas e danos. Por isso, não é o caso de se aplicar ao devedor nenhuma medida coercitiva, visto que, ao final, o resultado útil almejado jamais pode e poderá ser obtido .

32. É importante destacar o acertado posicionamento do C. STJ e dos Tribunais pátrios, inclusive deste E. Tribunal, que entendem que a multa cominatória para obrigação que já era impossível, não possui razão de ser e, se fixada, deve ser afastada:

emitido pelo Departamento de Polícia Federal das fls. 221/223, relatando diligência realizada pela Polícia Federal, juntamente com perito policial, o qual dá conta da impossibilidade da perícia, na medida em que inexiste, na filial da ré situada no Brasil, servidor ou qualquer link de comunicação com os servidores hospedados no território nacional, verifica-se a inviabilidade da perícia requerida pela parte

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÕES. PREJUDICIALIDADE. ALCANCE. SUSPENSÃO. PRAZO. FLEXIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. MULTA. AFASTAMENTO. (...) 4. Se revelando impossível o cumprimento específico da obrigação, esta se converte em perdas e danos, afastando-se a incidência da multa cominatória do art. 461, § 4º, do CPC. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp 1230174 / PR - RECURSO ESPECIAL - 2010/00000-00 - Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - T3 - TERCEIRA TURMA - Data de Julgamento: 04/12/2012 - Data de Publicação: DJe 13/12/2012). (G. n.).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS . AFASTAMENTO DA MULTA DIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE . RECURSO DESPROVIDO. 1. À luz da jurisprudência firmada nesta Corte, é cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial . 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 431294 RS 2013/00000-00, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/11/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2014) (G. n.).

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PRETENSÃO DO EXEQUENTE DE OBTER O FORNECIMENTO DE IPS (INTERNET PROTOCOLS), SOB PENA DE MULTA DIÁRIA - IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS - PREJUDICIALIDADE DAS "ASTREINTES" - VALOR DAS PERDAS E DANOS DEVE SER FIXADO EM VALOR RAZOÁVEL E CONDIZENTE COM EVENTUAL INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS, DE FORMA A MINORAR OS PREJUÍZOS CAUSADOS E SEM LHE PROPORCIONAR ENRIQUECIMENTO (...) Portanto, a conversão da obrigação em perdas e danos, no caso, não configura sanção por descumprimento da ordem judicial, motivo pelo qual, inadmissível a cumulação dos valores a título de astreintes e perdas e danos , conforme pretensão do agravante. (TJ-SP: 2125196-48.2020.8.26.0000 - Relator: Theodureto Camargo, Data de Julgamento: 21/08/2020, 8a Câmara de Direito Privado, Data da Publicação: 21/08/2020) (G. n.).

33. Reconhecendo não ser viável o cumprimento da obrigação imposta ao Embargante,

tem-se que eventual fixação ou aplicação de multa por descumprimento é plenamente incompatível com obrigação que não pode ser cumprida - a qual deve ser convertida em perdas e danos. Não importa o valor da multa ou qualquer outra penalidade que se aplique, fato é que a obrigação nunca poderá ser cumprida, por impossibilidade material.

34. Frisa-se novamente que o Embargante não almeja obter do Poder

Judiciário a isenção de responsabilidade por não dispor de meios para cumprir a determinação, tanto é que o pedido de conversão da obrigação em perdas e danos parte do próprio Facebook Brasil. Pretende-se aqui apenas e tão somente obter um desfecho possível para a presente execução.

35. Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência sejam acolhidos os presentes embargos para que seja sanado o vício de omissão, visto que já comprovada a impossibilidade material de cumprimento da reativação, por meio de Carta do Provedor de fl. 48 , a qual é suficiente meio de prova da impossibilidade, sendo que, diante da impossibilidade de cumprimento, de rigor, nos termos do art. 248, segunda parte, do CC, e do art. 499 do CPC, a conversão da obrigação de fazer em obrigação de indenizar pelas perdas e danos que forem comprovadas pelo Embargado, sem fixação ou aplicação de astreintes.

PEDIDOS

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36. Pelo exposto, o Facebook Brasil requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos de declaração, integrando-se o v. acórdão embargado na forma do disposto nos artigos 1.022, inciso II do CPC, conforme as razões anteriormente expostas, mormente no que se refere ao reconhecimento da prova da impossibilidade material da reativação das contas do Embargado e à necessidade da conversão da tutela específica em perdas e danos, nos exatos termos do art. 248, segunda parte, do CC, e do art. 499 do CPC, como já aventado na r. decisão embargada, sem fixação ou aplicação de astreintes .

37. Caso o enfrentamento de tais questões levem à modificação da v. decisão, menciona-se que não há óbices para que se atribuía, excepcionalmente, efeitos infringentes a estes embargos, conforme admitido pelo C. STJ. 8

38. Por fim, requer-se que que todas as intimações relativas a este processo sejam realizadas em nome de Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade, nos termos do art. 272 2, §§ 2ºº e º do CPC C.

São Paulo/SP, 19 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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