jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0224

Recurso - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível - contra Fundo de Investimento Em Direitos Creditórios Multisegmentos NPL Ipanema VI - NÃO Padronizado e Aymore Credito Financiamento e Investimento

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 7 a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE GUARULHOS- SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome

RECURSO DE APELAÇÃO

DARE 0000.0000.0000.0000

FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISEGMENTOS NPL IPANEMA VI- NÃO PADRONIZADOS nos autos desta ação, por sua advogada infra assinada, vem apresentar os termos em anexo, requerendo o seu processamento, na forma legal, com a ulterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para apreciação e deliberação.

Requer ainda, a juntada das custas de preparo na forma da lei.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 12 de abril de 2022

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Recorrente: FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS

MULTISEGMENTOS NPL IPANEMA VI- NÃO PADRONIZADOS

Recorrido : Nome

Egrégia Turma,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores,

DA LIDE E DA SENTENÇA RECORRIDA

Trata-se de ação na qual alega a parte autora que tomou conhecimento de inserção restritiva em seu nome por contrato declarado inexigível em ação proposta em face do Cedente - Banco Santander.

Pleiteia a exclusão de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, a inexigibilidade do débito e a condenação do Contestante ao pagamento de indenização por danos morais.

O MM Juiz decidiu pela procedência da presente ação, condenando o ora recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, fixados em R$ 00.000,00

Desta forma, em pese o costumeiro brilhantismo do MM. Juízo a quo , a

r. sentença deverá ser reformada, com a consequente improcedência da demanda, pelas razões que passará a expor.

DAS RAZÕES RECURSAIS

DA CESSÃO DO CONTRATO

Em que pese o entendimento do D. Juiz "a quo" , a sentença deverá ser reformada, haja vista que esta em desacordo com a doutrina e jurisprudência dominantes.

Data maxima venia , não há como prosperar a peça inaugural ofertada, por sua manifesta fragilidade e ausência de respaldo jurídico e fático idôneos merecendo, portanto, ser energicamente rejeitada por este D. Juízo.

Primeiramente, impende esclarecer que por meio da assinatura de Contrato de Cessão de Créditos e Aquisição de Direitos, o Cedente cedeu parte da Carteira de direito de créditos financeiros de suas titularidades referentes a operações comerciais e cartão de crédito à Cessionária, FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS

CREDITÓRIOS MULTISEGMENTOS NPL IPANEMA VI- NÃO PADRONIZADOS (cf. termo de cessão juntado com a defesa):

Destarte, por meio do referido Contrato de Cessão, o FUNDO passou a deter os direitos creditórios referente às operações financeiras comerciais e de cartões de crédito entre o Cedente e seus Clientes.

Cumpre esclarecer que a parte Autora firmou contrato bancário com o Cedente sendo que estes contratos foram posteriormente cedidos a FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISEGMENTOS NPL IPANEMA VI- NÃO PADRONIZADOS

Cumpre deixar claro que a relação jurídica teve sua concepção no momento em que a parte Autora contratou serviços de crédito com o Cedente , contratos estes que foram cedidos para a FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISEGMENTOS NPL IPANEMA VI- NÃO PADRONIZADOS , por meio de contratos de cessão de crédito.

A cessão de crédito, instituto previsto na Legislação Civil, nos artigos 286 e seguintes, trata da substituição do pólo ativo da relação obrigacional, na qual o credor cede seu crédito a um terceiro, chamado de cessionário, que passa a assumir a posição do credor originário, com todos os seus direitos, inclusive taxas de juros e outras avenças.

Assim, conforme sólida doutrina, não restam dúvidas de que a relação obrigacional do devedor, antes vinculado ao credor originário, passa a ser com o cessionário, que no caso dos autos é a Contestante, sendo perfeitamente legítima a inscrição do nome do devedor, ora parte Autora, nos órgãos de proteção ao crédito.

Vale frisar que não se trata de sub-rogação, mas sim de cessão de crédito e que em nada se confundem, justamente por se tratar de uma alienação. O pagamento feito pelo cessionário, terceiro que vem a fazer parte da relação jurídica obrigacional, é feito ao cedente, para que este transmita seu lugar de credor, para que o novo (cessionário) dele se aposse.

Frise-se que o terceiro estranho à relação obrigacional inicialmente estabelecida não efetua o pagamento da obrigação em favor do devedor, no caso a parte Autora, para com o seu credor originário, mas sim compra o crédito do cedente a fim de a ssumir sua "carteira" de devedores.

Foi justamente essa operação que ocorreu no caso em tela, na qual o contrato firmado entre a parte autora e o Cedente oram cedidos à Recorrente, que passou a exercer seu direito de credora, face ao inadimplemento do Cedido, ora parte autora, sendo que, desde já, figura-se a legalidade nos apontamentos do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, e a impropriedade da presente demanda.

Destarte , por meio do referido contrato de Cessão , o Cessionário passou a deter os direitos creditórios referente às operações financeiras comerciais entre o Cedente e seus Clientes, em total consonância com a Resolução do Conselho Monetário Nacional/Banco Central do Brasil nº 2686 de 26.1.2000 e artigo 286 e seguintes do Código Civil ao FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISEGMENTOS NPL IPANEMA VI.

Ademais, corroborando com o entendimento acima, a legislação Civil permite ainda ao cessionário exercer os atos conservatórios de seu direito, independentemente do conhecimento da cessão realizada:

Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.

Acerca do tema, colhemos entendimento da doutrina de CAIO MÁRIO, para quem o conhecimento da cessão de crédito pelo devedor não é requisito para a eficácia da cessão, já que "independentemente da notificação, o cessionário pode tomar as medidas destinadas à conservação de seu direito" [3]

E, por fim, temos a súmula 404, do STJ, a qual ratifica tal entendimento:

"É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor obre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros"

Desta forma, o Contestante figura como Cessionário no contrato em questão, assumindo a titularidade dos créditos cedidos pelo Banco Cedente, em todos os seus termos, inclusive taxas de juros, prazos e acessórios, sendo o legítimo titular para exercer a cobrança de eventuais débitos do Requerente.

Neste passo, resta claro que a cessão de crédito existente possui todos os seus requisitos de validade e eficácia.

Assim, conforme sólida doutrina, não hão de restarem dúvidas que a relação obrigacional do devedor, antes vinculado ao credor originário, passa a ser com o cessionário.

DA BOA FÉ DO RÉU COMO TERCEIRO ADQUIRENTE DOS CRÉDITOS

Insta destacar, o Banco Cedente cedeu parte da sua carteira de recebíveis para a Ré, onde o fundo atua como cessionário do cedente.

Conforme os documentos em anexo pertinentes a cessão de crédito, esta empresa ré confiou plenamente nos documentos fornecidos pelo banco cedente, de forma que não havia meios, ou sequer motivos, para que a ré verificasse a situação do contrato cedido.

Ou seja, a ré agiu em estrita conformidade com a boa-fé objetiva na qual se espera de qualquer das partes em uma relação como a informada acima, onde recebeu o crédito do cedente .

Outrossim, conforme explanado em sede de contestação, o recorrido não comprovou que o contrato objeto da ação nos autos n º 0000000-00.0000.0.00.0000. movida em face do Banco Santander é o mesmo contrato cedido à Ipanema VI ((00)00000-0000) em descumprimento ao disposto no artigo 373, I do CPC.

Assim, eventual fraude em desfavor da autora, não pode ser imputada o pesado ônus de ressarcimento ao contestante, posto que agiu em estrito cumprimento do contrato realizado e principalmente dentro da boa-fé.

Diante do exposto, tendo em vista a boa fé desta parte com relação a aquisição do crédito, devendo a r. sentença ser reformada para afastar a condenação em face do Apelante.

DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

Mediante a análise dos artigos 186 e 927 do Código Civil, extraem-se quatro pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil: 1) ação ou omissão do causador do dano; 2) culpa ou dolo do agente; 3) relação de causalidade; 4) dano experimentado pela vítima.

Ausentes um desses pressupostos não há que se falar em obrigação de indenizar, conforme abaixo discriminado e comentado.

DA AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO

Entende-se por ato ilícito a infração ao dever de não lesar a outrem. Tal lesão refere-se tanto à natureza patrimonial, como moral.

Desta feita, presume-se que o ilícito é o fato gerador da responsabilidade civil. O próprio art. 927 dá embasamento para a afirmação ao estabelecer:

"Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará- lo".

No caso em tela, não se verifica qualquer ato ilícito por parte do Banco-réu. Outrossim, ainda que Vossa Excelência admita ser dispensável a análise do

elemento culpa para a caracterização da responsabilidade civil, o que se admite somente como efeito de argumentação, tal entendimento acarretaria um resultado anti-social e amoral.

Como bem adverte Nome, não se pode desprezar a análise do elemento culpa em casos de responsabilidade civil:

"A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti -social e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio" (Pereira, Caio Mario Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 5, 11 ed, pág. 391)

No tocante ao assunto pouco abordado, porém impossível de se contemplar, ou seja, dos direitos (isso mesmo!) do Fornecedor, a doutrina, neste caso um tanto escassa, tem começado a se posicionar no seguinte sentido:

"Em uma rápida análise pode-se entender que a legislação não traz margem à dúvida: fala-se de um código de defesa do consumidor, ente hipossuficiente que deve ser protegido de seu aparente algoz, o fornecedor.

No entanto, é impossível menosprezar que o espírito da lei é muito maior, pois há por detrás do Código de Defesa do Consumidor um verdadeiro"Código de Defesa do Consumo", em todas as suas vertentes e prismas. Portanto produtores, fabricantes, negociantes, entre outros, também estão (ou deveriam estar) albergados por este manto normativo.

Corroborando para tanto, há capítulo específico na legislação consumerista que trata da Política Nacional das Relações de Consumo, determinando o atendimento de alguns princípios, dentre eles:

‘a harmonização dos interesses dos participantes das relaç ões de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e

equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.’ (CDC, art. 4º, inciso III)

Aqui se identifica, de forma clara, a aplicação do antigo adágio: " o direito de alguém vai até onde inicia o de seu próximo ". Ou seja, a ideia é demonstrar a efetiva definição do conceito de consumo, a função do Estado na relação negocial, a exploração aprofundada das possibilidades de exclusão de responsabilidade dos fornecedores, a busca por seus Direitos Fundamentais e os meios de sua defesa frente ao Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, via de regra, os bancos acadêmicos ensinam o Código de Defesa do Consumidor sob um único enfoque, qual seja, a proteção e defesa do consumidor, deixando de lado a outra parte envolvida na relação que também deve acessar o direito do contraditório e ampla defesa, ao duplo grau de jurisdição, entre outros permissivos legais constantes no direito processual pátrio.

Aparentemente esquece-se que é necessário que ocorra uma análise aprofundada da repercussão econômica surgida pela dificuldade (quiçá impossibilidade) na defesa do fornecedor em uma sociedade em que a intervenção estatal, ao invés de educar e proporcionar condições ao consumidor para que ele possa sair da posição de atonia, tende a manter a cultura paternalista de extremo protecionismo, fomentando a manutenção da desigualdade e o eterno litígio entre produção e consumo.

Não podemos deixar de lado o fato de que a legislação atual veio atender os anseios da população que, com o aumento de sua capacidade econômica, viu-se inserida em um mercado de consumo até então gerido pela lei do mais forte, ou seja, das grandes corporações.

No entanto, passados mais de duas décadas de sua promulgação, parece que se pode pensar em um equilíbrio adequado desta relação, abrindo-se novos horizontes de defesa do fornecedor, reduzindo os custos crescentes e permitindo a facilitação do acesso ao consumo para uma parcela cada vez maior da população.

Não é possível a manutenção da visão inocente de que não há diluição dos custos para todos os consumidores, pois o que se percebe é um verdadeiro sistema mutualístico de despesas, ou seja, quanto maior é o custo com condenações judiciais e proteções ao consumidor individual, maior será o custo final de qualquer produto ou serviço à população em geral, dificultando o acesso e mantendo permanente a desigualdade social.

O amadurecimento da aplicação da norma é necessário, pois, em que pese ter havido a necessidade inicial de um endurecimento para sua efetivação, o contexto da sociedade brasileira foi alterado, sendo necessária uma releitura da legislação, trazendo- se elementos econômicos para sua adequada aplicação.

Numa perspectiva de Direito e Economia, identifica-se que se há necessidade de intervenção estatal no sentido de proteger o consumidor, esta deveria ocorrer de maneira diversa, qual seja, fomentando a educação e aculturamento social, facilitando e proporcionando desta forma um consumo sadio para todas as partes envolvidas.

Há latente necessidade de demonstração dos direitos dos fornecedores na intenção de garantir-se uma relação de consumo equilibrada e harmoniosa entre este e seus consumidores.

Obviamente a ideia não é fomentar retrocesso aos direitos fundamentais, mas sim demonstrar o direito dos fornecedores na intenção de garantir o equilíbrio na relação de consumo, tornando esta mais harmoniosa entre as partes, fomentando a adequação das relações comerciais, prevenindo e punindo abusividades, protegendo a correta concorrência e incentivando o livre mercado pensando sob o prima da Análise Econômica do Direito e avaliando outros ângulos para efetivação da aplicação do verdadeiro espírito do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, uma sociedade preparada, educada e estável atrai investimentos que carregam consigo desenvolvimento, poder econômico e estabilidade. Nesse diapasão os institutos jurídicos tornam-se agentes propulsores da economia garantindo, acima de tudo, o bem da coletividade baseada em direitos fundamentais." ( in [ https://www.migalhas.com.br/depeso/239762/a-defesa-do- fornecedor-frente-ao-cdc-construindo-as-bases-para-aplicacao-do- direito-fundamental , pesquisado em 19/02/2020]

Ainda, sobre a questão da importância da relação entre a economia e o direito, a doutrina de longe não é escassa sobre o assunto e assim preleciona:

"A relação entre o direito e a economia, muitas vezes não é bem compreendida, ou mesmo aceita por alguns.

Certamente, contribui para isso o fato do direito ter como objetos de análise institutos como justiça e equidade, enquanto que a economia volta seus olhos para aspectos como o comportamento humano, a eficiência e a alocação de recursos. Outra barreira ao aprofundamento da relação entre as duas ciências advém da impressão de que a economia se liga unicamente a considerações financeiras e riqueza material. Esta barreira pode ser removida, a partir do momento em que reconhecemos que, no fim das contas, os problemas resolvidos pelo direito, na maioria das vezes, acabam numa solução tipicamente financeira (indenização, multa, etc.).

A verdade é que direito e economia gravitam em torno de dois problemas de suma relevância: escassez de recursos e conflitos de interesses, decorrentes dessa reduzida quantidade de bens de interesse do ser humano, em face da infinidade de necessidades humanas.

Diante deste paradoxo (necessidades infinitas x recursos escassos), os defensores da análise econômica do direito encontram um campo fértil para desenvolver sua teoria, que defende a aplicação do raciocínio econômico no direito, com a finalidade de analisar as leis e outros institutos jurídicos, como a decisão judicial e seus impactos.

Um dos pontos importantes da AED é a relevância da eficiência para a definição do que seria uma justa alocação de recursos (seja decorrente da lei, seja advinda de uma decisão judicial). Em momentos de crise como o atualmente vivido por nosso país, inclusive com cortes em programas sociais do governo, torna-se mais que necessário que o direito e a economia caminhem juntos, convergindo para evitar que a aplicação pura da letra da lei (ou mesmo a aplicação desta com interpretações livres, muitas vezes por demais extensivas) impacte negativamente no funcionamento das nossas instituições.

Evidentemente, como leciona Rogério Gesta Leal (Impactos

econômicos e sociais das decisões judiciais: aspectos

introdutórios. Brasília: ENFAM, 2010. Pág. 78/79), a

convergência, ‘tem de ser pautada por determinados ve tores e diretrizes que já operam na regulação das relações sociais, como e principalmente as constitucionais, informando que ordem econômica e social se deseja à República, que direitos e garantias precisam estar presentes necessariamente em qualquer ato, fato ou negócio jurídico, e tudo isto é que vai moldar as relações de mercado no país’ ."

( in [ https://www.migalhas.com.br/depeso/236921/direitoe economiaaimportancia-da-analise-economica-do-direito ],

pesquisado em 19/02/2020)

DA AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL

Deve-se verificar ainda, o elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil, qual seja, o nexo causal, pois ninguém é obrigado a indenizar o dano a que não tenha dado causa, não podendo haver responsabilidade sem relação de causalidade entre a ação e o dano.

O nexo causal é o vínculo ou liame entre a conduta e o resultado, permitindo-se concluir se a conduta do agente foi a causadora do dano.

Segundo ensina Nome1 , explicitando o teor do artigo 188 do CC, os elementos caracterizadores de exclusão do nexo causal são os seguintes: a) o estado de necessidade; b) a legítima defesa; c) a culpa exclusiva da vítima;

d) o fato de terceiro; e) a cláusula de não indenizar e f) o caso fortuito e a força maior.

No que tange ao caso concreto, a excludente que ganha mais relevância é a culpa exclusiva da vítima, sendo de grande valia é o ensinamento de Aguiar Dias ao dizer:

"Admite -se como causa de isenção de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude ao ato ou fato exclusivo da vítima, pelo qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro intervenie nte no ato danoso" (Aguiar Dias, da Responsabilidade Civil, 5 edição, Volume II, página 313 ).

Dessa forma, não há dúvidas de que mesmo que caracterizada a relação de consumo, a culpa exclusiva da vítima afasta a relação de causalidade e, por conseqüência, a responsabilidade civil.

DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO

Nenhuma prova documental produziu a Recorrida que justifique sua alegação de prejuízo moral ou que tivesse ensejado o dano moral devendo assim ser reformada r. sentença proferida pelo Juízo "a quo" condenando o Recorrente ao pagamento de indenização à título de danos morais.

Em que pese os documentos por ela juntados, não demonstram qualquer prejuízo na ordem moral.

Logo, sem prova do dano, sendo que os documentos anexados não comprovam qualquer prejuízo, inexiste respaldo no pedido de indenização por dano moral efetuado pela autora.

Ainda que o réu tivesse agido com culpa, o que se admite apenas ad argumentandum , estava o Autor obrigado a produzir provas dos danos efetivamente suportados.

AGOSTINHO ALVIM ensina que:

"ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo". (Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências - pág. 162).

1 Nome, Responsabilidade Civil , Saraiva, 2005, p. 542.

Nome, em sua obra "Responsabilidade civil", 11a Edição revista, atualizada por Nome, página 102:

"Como asseveram Mazeaud et Mazeaud, a questão da prova se apresenta em termos muito simples, quando se trata de demonstrar o prejuízo. Torna-se até escusado dizer que ao prejudicado é que cumpre provar o dano.

Demongue estabelece distinção entre a prova do dano e a prova de sua extensão. Não há vantagem, no sistema do nosso direito, em levar adiante a discussão sobre esse ponto. O que o prejudicado deve provar na ação, é o dano, sem consideração ao seu quantum, que é matéria de liquidação. Não basta, todavia, que o autor mostre que o fato de que se queixa, na ação, seja capaz de produzir dano, seja de natureza prejudicial. É preciso que prove o dano que experimentou, relegando para a liquidação a avaliação do seu montante".

O ônus da prova incumbe a quem alega (artigo 373, inciso I do novo CPC). Esta é a regra plenamente consagrada pelo direito processual desde há muito tempo.

Ainda que haja a adoção da sistemática do Código de Defesa do Consumidor, afastando-se o elemento culpa com a teoria da responsabilização objetiva, não se desobriga a suposta lesada da prova do dano e do nexo de causalidade.

O Autor deve provar a ocorrência do dano e seus pressupostos, sobretudo, para se evitar que inúmeras ações sejam propostas no Judiciário baseadas apenas em alegações abstratas e com escopo exclusivo de locupletamento ilícito por parte desses autores.

Em síntese, no Direito Pátrio, não se indenizam danos potenciais, eventuais, supostos, ou abstratos, sendo de rigor que o prejudicado prove a efetividade e a extensão dos danos sofridos.

Em suma, o fato e os reflexos que surgem em virtude da ofensa devem ser comprovados, ou pelo menos que esses reflexos sejam inerentes à natureza das coisas e levem à presunção de que a vítima, certamente, foi atingida em seu patrimônio subjetivo.

Os seguintes julgados evidenciam que é preciso essa prova:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DANO MORAL, MATERIAL E LUCRO CESSANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE.

1. Ausente a comprovação dos danos sofridos, e do nexo de causalidade, falece o direito do autor em pleitear indenização a título de danos morais, materiais e lucros cessantes.

2. Sentença confirmada.

3. Apelação desprovida. (AC 2008.38.00000-00/MG, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes

Ribeiro, Sexta Turma,e-DJF1 p.123 de 23/05/2011)

"A simples alegação da ocorrência de dano moral não é suficiente para a obtenção da indenização, sendo necessária a sua comprovação, bem como o nexo de causalidade entre o sofrimento experimentado pela vítima e a conduta lesionadora, sob pena de enriquecimento sem causa" (TJPR - 2a C. - Ap. 64792-7 - Rel. Sidney Moura - j. 10.06.1998 - RT 762/377 )

"No plano do dano moral, em suma, não basta o fator em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral (JTJ-LEX 143/89)" (TJSP - 6a C. Dir. Privado - Ap. 80.545-4 - Rel. Ernani de Paiva - j. 27.05.1999 - JTJ-LEX 221/9 6)"

DANO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO

Grande problema relativo ao dano moral é a sua caracterização.

É plenamente reconhecido tanto na doutrina, como na jurisprudência que não é qualquer transtorno que caracteriza o dano moral.

Conforme ensina Nome( Responsabilidade Civil , Saraiva, 2005, p. 566), não devem ser considerados como dano moral pequenos incômodos e desprazeres do diaadia, devendo estes ser suportados em razão de serem conseqüência do viver em sociedade.

Sobre o mesmo assunto, o Desembargador Nome, na revista do Advogado, nº 49 de dezembro de 1996, AASP, em trabalho intitulado" O Dano Moral e sua Avaliação "preleciona:

"Convém lembrar que não é qualquer dano moral que é indenizável. Os aborrecimentos, percalços, pequenas ofensas, não geram o dever de indenizar. O nobre instituto não tem por objetivo amparar as suscetibilidades exageradas...""Por outras palavras somente o dano moral realmente grave deve ser indenizado".

Ademais, segundo Nome 2 :

" ...só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas ou duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo ."

2 Programa de Responsabilidade Civil , Malheiros, 2006, p. 105.

Neste sentido é a jurisprudência:

RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - PRINCÍPIO DA LÓGICA DO RAZOÁVEL.

Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de extrema sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Destarte, estão fora da órbita do dano moral aquelas situações que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular exercício de certas atividades, como a revista de passageiros nos aeroportos, o exame das malas e bagagens na alfândega, ou a inspeção pessoal de empregados que trabalham em setor de valores.Desprovimento do recurso (TJRJ, Ap. cível 8.218/95, 2a Câm., rel. Des. Nome).

In casu , vê-se que inexiste dano moral causado pelo réu.

Caso assim não se entenda, corre-se o risco de banalizar o dano moral, ensejando ações pelos mais triviais aborrecimentos naturalmente possíveis nos dias de hoje.

Não podemos correr o risco de ingressarmos numa fase de industrialização das ações de reparações por dano moral, onde o simples aborrecimento pode ser um pretexto para a busca de indenizações milionárias.

No mesmo sentido, o M.M. Juiz de primeira instância também não levou em conta a abordagem do caso em tela, já que falamos de relação consumerista que, dado à sua importância, é de ordem pública, arguível a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, não se tendo levado em conta os seguintes verbetes da Legislação pátria, consumerista e extra consumerista, quando de sua mão pesada de Javert, num ato digno do rei Felipe, o Belo (perseguidor dos Templários, verdadeiros criadores daquilo que hoje conhecemos como Instituições Financeiras):

a) Do artigo , inciso VIII, parte final do caput , do CDC, pois as regras ordinárias da experiência não foram observadas para aferir, efetivamente um valor adequado da Condenação;

b) Do artigo 5º, da antiga LICC (hoje Lei dos Princípios Gerais do Direito), pois o Juiz, na aplicação da Lei, atenderá aos fins sociais e às exigências do Bem Comum, portanto, levando em conta que eventuais condenações altas incentivam aventuras jurídicas, implicam em aumento de juros nas operações financeiras * e comprometem todo o sistema financeiro; e,

c) Do artigo 374, inciso I, do CPC, na medida em que os argumentos lançados na defesa do FUNDO são baseados em fatos notórios, o que complementa a argumentação acima, quanto artigo da LICC.

Nesse sentido, não há como manter a R. Sentença de fls. incólume, já que, uma vez prescindindo do enfrentamento de tudo aquilo que foi iluminado acima, a R. Sentença embargada está fadada, sim, a sofrer alguma alteração.

Nessas condições, Vossas Excelências, dignos integrantes desta Colenda Turma Recursal, tem nas mãos a possibilidade de equilibrar de forma mais justa a condenação à mão pesada do M.M. Juiz de 1º grau, levando-se, pois, os pontos ora aduzidos, no tocante aos argumentos consumeristas (de ordem pública e arguíveis a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição) acerca das teses sobre os artigos 6º, inciso VIII, parte final do caput ; artigo , da antiga LICC; e, artigo 374, inciso I, do CPC, argumentos que não foram levados em conta quando da condenação em elevado valor desproporcional da R. Sentença prolatada nestes autos.

E por fim, cabe salientar que a Requerente não provou a repercussão do dano moral em sua esfera íntima e pessoal e de sua dignidade pessoal, e tampouco o seu descrédito ou desprestígio perante a sociedade.

DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO

A sentença que condenou a Recorrente ao pagamento de R$ 00.000,00a título de danos morais deve ser reformada, afastando-se por completo o dano moral arbitrado.

O valor fixado de R$ 00.000,00, o que ULTRAPASSA AS ESFERAS DAS PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, mostrando-se demasiadamente exacerbado, desviando portanto da finalidade a que se destina.

Cumpre ainda destacar que o apelado já recebeu indenização por danos morais em ação movida em face do Banco Santander.

Isso porque, não há nada nos autos que comprove que o suposto dano moral foi capaz de causar repercussões a intimidade do Recorrido, e tampouco capaz de gerar dor, angústia e humilhação.

E para que haja o dever de indenizar, é necessário que todos estes elementos estejam presentes, não podendo ser admitido que meros dissabores do cotidiano sejam capazes de gerar indenização por dano moral.

Admitir o dano moral em casos como o presente, é banalizar a sua aplicação, fazendo com que qualquer ato/negócio frustrado da esfera civil e do cotidiano seja passível de dano moral.

Como é sabido, a condenação em dano moral deve ser aplicada com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que o suposto dano moral não foi capaz de causar repercussões à sua intimidade.

Nas palavras de Nome, o dano moral é assim caracterizado:

"Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus pelos seus próprios elementos; portanto, "como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos"; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a "parte social do patrimônio moral" (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a "a parte afetiva do patrimônio moral" (dor, tristeza, saudade); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc)."CAHALI, Yussef Said . Dano Moral - 4a ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2011.

p. 19-20.

Não se pode considerar meros dissabores do cotidiano como dano moral passível de indenização e, ainda que assim fosse, jamais poderia chegar a cifra arbitrada.

Para a quantificação do dano, é necessário identificar a real existência desse e suas consequências, o que não restou demonstrado no caso em tela, visto que os fatos narrados não foram capazes de gerar dor, angústia, medo e aflição

É de grande valia mencionar também, as palavras do professor Nome:

" Os juízes devem ser muito prudentes ao decidir pelo cabimento da indenização, para que não se deixem enganar pela simulação da dor. "COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 2: obrigações: responsabilidade civil. 5. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012.

Portanto, de rigor a reforma da sentença para afastar a condenação em danos morais.

Contudo, na remota hipótese de não ser afastada a condenação em danos morais, a sua redução é medida que se impõe, para que não haja enriquecimento sem causa da parte Recorrida

Inclusive, outro não é o entendimento dos Tribunais de Justiça que, em casos semelhantes, reduziram o valor arbitrado a título de danos morais em 1a Instância, senão vejamos

Nesse sentido colaciona o RECENTE julgamento desta D. Corte no julgamento do AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 857.133 - SE (2016/00000-00), Ministro Marco Aurélio Belizze, julgado em 23/06/2016, transcrito abaixo:

"Nas razões do regimental, sustent a, além da inaplicabilidade da Súmula

n. 7/STJ, que "o arbitramento em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para o caso dos autos escapa à razoabilidade e proporcionalidade e se distancia muito dos parâmetros adotados por esta Corte, que é de R$ 10.000,00 (dez mil reais), razão pela qual se justifica a sua intervenção a fim de adequá-lo ao padrão de razoabilidade" (e-STJ, fl. 344).

...

Quanto ao mérito, conforme já consignado na decisão agravada, esta Corte Superior entende que somente é admissível a alteração do valor indenizatório em recurso especial quando o montante estabelecido na origem for excessivo ou irrisório, de forma a violar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não ocorreu na espécie. Isso porque o TJ/SE manteve o quantum indenizatório em R$4.000,00 (quatro mil reais), considerando as peculiaridades do caso." (destaque nosso). No mesmo sentido:

O Desembargador Relator, nos termos do art. 557, caput , do CPC, deu provimento ao recurso de apelação interposto por MARIA LUÍSA para, reconhecendo a existência de dano moral, fixar a indenização no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

(...)

Nas razões do presente agravo regimental MARIA LUÍSA afirma que foi demonstrada a existência de dissídio jurisprudencial quanto à possibilidade de majoração do dano moral.( AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 759.908 - RS (2015/00000-00) - RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO-j.21/06/2016) - grifos nosso.

E ainda:

AGRAVO INTERNO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DO SUBSTRATO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1."É possível ao Relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. Ademais, com a interposição do agravo regimental, fica superada a alegação de nulidade pela violação ao referido princípio, ante a devolução da matéria à apreciação pelo Órgão Julgador"( AgRg no REsp 1.113.982/PB, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 29/8/2014). 2. O quantum fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por dano moral foi fixado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, seguindo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não se enquadrando nas hipóteses permissivas de revisão da referida indenização. Impossibilidade de infirmar as conclusões do acórdão recorrido.

Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido.( AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 867.204 - MG (2016/0041470-

9) - RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE - j. 14/06/2016) - (grifos nosso)

Inclusive, outro não é o entendimento dos Tribunais de Justiça que, em casos semelhantes, reduziram o valor arbitrado a título de danos morais em 1a Instância, senão vejamos

RECURSO INOMINADO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS.

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CESSÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM E CONSTITUIÇÃO REGULAR DA DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. INEFICÁCIA DA CESSÃO. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL CONFIGURADO. É DEVER DA RÉ RESPONDER PELA FALTA DE CAUTELA, FICANDO COMPROVADA A PRESENÇA DO NEXO CAUSAL E DO ATO ILÍCITO. EXEGESE DO ART. 186, DO CC/02. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS) NÃO ENQUADRANDO-SE AOS PRINCÍPIOS ELENCADOS PELA CARTA MAGNA. MAGNA. DANOS REDUZIDOS PARA O VALOR DE R$ 1.000,00 (UM MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Recurso Inominado nº 0800314-05.2016.8.05.9000 - 6a Turma Recursal do TJBA - Rela. Juíza Ana Conceição Barbuda Ferreira - DJ de 30.11.2016)

APELAÇÃO - CONSUMIDOR - NEGATIVAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

(...)

3. VALOR DA INDENIZAÇÃO - Ante a ausência de negativação, de rigor a redução do montante indenizatório de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 2.000,00 (dois mil reais) -

Precedentes deste Tribunal. SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação nº 1000905- 98.2017.8.26.0484 - 37a Câmara de Direito Privado do TJSP - Rel. Des. Sergio Gomes - DJ de 12.09.2017).

No caso em tela, verifica-se que a indenização já foi fixada na absurda quantia de R$ 00.000,00, tendo em vista que a referida quantia foge aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em verdade, cabe tanto ao juiz, como à doutrina, o estabelecimento de critérios e parâmetros para a fixação do valor das indenizações por dano moral em razão do não estabelecimento prévio na lei. Assim, caso haja a manutenção da condenação em danos morais, esta deverá ser fixada com base nas considerações nesta constante nos critérios elencados, com redução do montante.

DA FIXAÇÃO DOS JUROS

Merece provimento o presente recurso que visa a reforma da sentença indenizatória, quanto a incidência de juros moratórios desde a citação

No caso em tela, em se tratando de indenização por dano moral puro, os juros moratórios devem fluir, assim como a correção monetária (SÚMULA 362), a partir da data do julgamento em que foi arbitrado o valor da indenização, seguindo o entendimento já consolidado do Superior Tribunal de Justiça através da edição da Súmula

362.

Os juros de mora devem ser contados a partir do momento em que se tornou líquida a obrigação da requerente em indenizar, ou seja, no momento em que foi proferida a sentença, pois antes da prolação desta, a Recorrente não teria como satisfazer a obrigação, pois não havia decisão reconhecendo o dever de indenizar. Sobre o tema, a Ilustre Ministra Isabel Gallotti explica:

" Em se tratando de danos morais, contudo, que somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento de seu valor em dinheiro na sentença de mérito (até mesmo o pedido do autor é considerado pela jurisprudência do STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido, conforme a Súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse o devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem por acordo ( CC/1916 , art. 1.064 e cc/2002 , art. 407 )."RESP n. 1.132.866 - SP. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti (2009/00000-00 (julgado em 23/11/2011)

O Código Civil ainda é expresso no que tange à fixação dos juros de mora, como se depreende da leitura doartigo 407 abaixo:

Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. (g.n)

Quando oco rre a condenação em dano moral, esta já serve para" suprir "o tempo que o devedor supostamente sofreu o dano, sendo levado em consideração pelo julgador, o tempo que o Recorrido/Apelado ficou privado da composição do dano moral, até a sua fixação, englobando, inclusiva, a alteração do poder aquisitivo da moeda.

Portanto, os juros devem ser fixados a partir da prolação da sentença, aplicando- se, por analogia, a Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça:"A correção monetária do valor da indenização do dan o moral incide desde a data do arbitramento".

Sobre o tema, importante trazer recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de débito e indenização por danos morais, sob alegação de negativação indevida, por ausência de contratação válida entre as partes. Decisão de procedência, em primeiro grau. Cessão de crédito entre a ré e o credor originário. Ausência de provas de que o contrato originário foi objeto da cessão de crédito. Ausência de provas acerca da regularidade da contratação originária. Danos morais caracterizados. Dever de indenizar que se impõe. O montante da indenização deve ser fixado em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Majoração do valor da indenização para R$ 10.000,00. Atualização monetária nos termos da Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça. Juros de mora desde a citação. Aplicação do artigo 219, "caput", CPC/1973. Inaplicabilidade da Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça, ante inocorrência de mora à época da negativação. Recurso da autora provido. Recurso do réu não provido". Apelação nº (00)00000-0000- 88.2015.8.26.0100; 18a Câmara de Direito Privado DO TJSP, Rel. Des. Edson Luiz de Queiroz, DJ de 02/08/2016)

Portanto, tratando-se de danos morais, os juros devem fluir do arbitramento do valor fixado como danos morais e reforma da sentença é medida que se impõe.

DOS HONORARIOS FIXADOS SOBRE O VALORDA CAUSA.

Não merece prosperar a sentença que condenou a Apelante ao pagamento a título de honorários de sucumbência, em 15 % sobre o valor da causa, que corresponde a aproximadamente R$ 00.000,00; considerando que houve condenação em dano moral, bem como por se mostrar exorbitante, conforme passaremos a expor.

Cumpre destacar que houve condenação em dano moral no valor de R$ 00.000,00, requer a procedência do recurso para que seja fixado honorários advocatícios, de forma equitativa, sobre o valor da condenação, em atenção ao quanto disposto pelo artigo 85, § 2 º do Código de Processo Civil.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2 o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação , do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos

Isso porque, além do valor envolvido na demanda em tela, certo também que não apresenta ela complexidade, bem como não houve desenvolvimento de qualquer trabalho extraordinário por parte dos patronos da parte apelante, haja vista a matéria discutida nos autos.

E sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça proferiu a decisão abaixo:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO CPC/1973. EMBARGOS DE TERCEIRO. POSSE DE BEM IMÓVEL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. EXORBITÂNCIA. READEQUAÇÃO. 1. Ação ajuizada em 07/02/2014. Recurso especial interposto em 31/03/2015. Autos atribuídos a esta Relatora em 25/08/2016. 2. Aplicação do CPC/73, a teor do Enunciado Administrativo n. 2/STJ. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Excepcionalmente, é admitida a revisão dos honorários advocatícios em sede de recurso especial, quando o valor fixado nas instâncias ordinárias se revelar irrisório ou exorbitante, distanciando-se dos critérios legais ou do postulado normativo da proporcionalidade. 5. Quando fixados mediante apreciação equitativa do Juiz, os honorários advocatícios não estão adstritos aos limites mínimo e máximo previstos no art. 20, § 3º, do CPC/73, conforme a firme jurisprudência desta Corte. 6. Evidenciada a exorbitância do valor fixado nos autos, notadamente diante da curta duração do processo e sua pouca complexidade, reduz-se a verba honorária para o montante correspondente a 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (g.n) (Recurso Especial nº 1.632.537-SP (2016/00000-00) - 3a Turma do STJ - Rela. Mina. Nancy Andrighi - DJ de 14.02.2017)

Desse modo, é certo que, se mantida a r. decisão, deve a verba honorária arbitrada ser reformada, sob pena de pena de violação ao quanto previsto pelo artigo 85 § 2 º, do Código de Processo Civil.

Desta feita, caso não haja reforma da r. sentença, requer que os honorários advocatícios sejam fixados em 15% sobre o valor da condenação ou a sua redução

DO PREQUESTIONAMENTO

Para a garantia de eventual recurso extraordinário, deixa o ora Recorrente pré-questionada toda a matéria argüida na contestação e nestas razões de recurso, principalmente os arts. 05º, II, XXII e LV da Constituição Federal.

A Recorrente reitera in totum os termos e manifestações lançadas nos autos, especialmente a contestação, requerendo que torne parte integrante do presente apelo, para todos os fins de direito, artigo 1013 do novo CPC.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a Vossas Excelências seja dado provimento a este recurso para reformar a r. sentença, com a conseqüente improcedência total da demanda, condenando a recorrida ao pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios, como medida de inteira JU S T I Ç A !!!

Ainda, não entendo assim, seja o montante reduzido levando-se em consideração os critérios supramencionados.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 12 de abril de 2022

Nome

00.000 OAB/UF