jusbrasil.com.br
23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.4.03.6100

Petição - Ação Contratos Bancários contra Ilhas Orange do Brasil Promocoes e Eventos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

08/12/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

Órgão julgador: 6a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 25/06/2014

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Contratos Bancários

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Caixa Econômica Federal (EXEQUENTE) Nomeregistrado (a) civilmente como

Nome(ADVOGADO) Nomeregistrado (a) civilmente como Nome(ADVOGADO)

NomeE EVENTOS LTDA. - ME (EXECUTADO)

Nome(EXECUTADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

16765 29/04/2019 14:31 Petição Intercorrente Petição Intercorrente

322

Excelentíssi mo (a) Juiz (a) Federal da 6a Vara Cível Federal de São Paulo

PAJ 2018/020-08140

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomee NomeE EVENTOS LTDA. - ME , já qualificados nos autos, assistidos pela Defensoria Pública da União no exercício de curadoria especial , apresentam, com o merecido e habitual respeito, EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo deduzidos.

1. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

A exceção de pré-executividade é construção doutrinária-jurisprudencial tendente à instrumentalização do processo, cujo âmbito concerne aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à sua certeza, liquidez e exigibilidade. Matérias de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecíveis de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, podem ser arguidas por meio desta via processual.

Os Tribunais Superiores já se manifestaram acerca da possibilidade de serem arguidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução.

De fato, caso não se admitisse o manejo deste instrumento, restariam ferido de morte os princípios da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da ampla defesa.

Cumpre lembrar que o Novo Código de Processo Civil acolheu a exceção de pré-executividade no art. 803, parágrafo único:

Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Registre-se o cabimento da medida inclusive em execuções fiscais de títulos extrajudiciais, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - REQUISITOS - DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Hipótese. Ação de execução de título extrajudicial ajuizada pela casa bancária julgada extinta pelo Tribunal de origem que, no bojo de exceção de pré-executividade, entendeu nulo o título executivo porque ausente assinatura de 2 (duas) testemunhas. Decisão reformada pela eg. Terceira Turma, sob entendimento da ocorrência de preclusão porquanto a exceção de pré-executividade foi ajuizada após a penhora de bem imóvel.

2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.

(EREsp 905.416/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2013, DJe 20/11/2013)

Desta feita, patente o cabimento da presente exceção.

2. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO

O Código de Processo Civil elenca as hipóteses de cabimento da ação de execução de título executivo extrajudicial, regrando, ainda, que o título que embasa a execução deve ser certo, líquido e exigível:

"Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível."

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, ora Embargada, pretende executar Contratos de Cédula de Crédito Bancário - Empréstimo à Pessoa Jurídica e Cheque Empresa Rotativo.

Inicialmente cabe a colocação de que é inegável que as Cédulas de Crédito Bancário em questão possuem a qualidade de contrato de crédito rotativo. Por diversas vezes, ao ler o corpo dos títulos, percebe-se referência ao "crédito rotativo". Basta breve leitura da cláusula primeira para constatar tal fato. Assim, representam, indubitavelmente título ilíquido, incapaz de autorizar o manejo da via executiva. Esse é o entendimento da melhor jurisprudência:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO. TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 233. ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. AUSÊNCIA DE NOVAÇÃO EM RELAÇÃO AO CONTRATO ANTERIOR. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7. 1. O contrato de abertura de crédito rotativo (utilizado, no mais das vezes, em sua modalidade" cheque especial ") não consubstancia, em si, uma obrigação assumida pelo consumidor. Ao contrário, incorpora obrigação da instituição financeira em disponibilizar determinada quantia ao seu cliente, podendo dela utilizar-se ou não. 2. O contrato de abertura de crédito (em conta corrente, rotativo ou cheque especial), ainda que acompanhado dos extratos relativos à movimentação bancária do cliente, não constitui título hábil a aparelhar processo de execução, podendo servir de início de prova para eventual ação monitória. Súmulas 233 e 247. 3. A ausência de executividade decorre do fato de que, quando da assinatura do pacto pelo consumidor - ocasião em que a obrigação nasce para a instituição financeira, de disponibilizar determinada quantia ao seu cliente -, não há dívida líquida e certa, sendo que os valores eventualmente utilizados são documentados unilateralmente pela própria instituição, sem qualquer participação, muito menos consentimento, do cliente. 4. Inexistindo, pois, certeza e liquidez no próprio instrumento, exigências que não são alcançadas mediante a complementação unilateral do credor com a apresentação de extratos bancários, porquanto não lhe é dado criar títulos executivos à revelia do devedor, tem-se que o contrato de abertura de crédito carece, realmente, de exequibilidade. 5. No caso em julgamento, não vislumbrando o acórdão recorrido, no contrato de abertura de crédito fixo, qualquer ânimo de novar, tal premissa não se desfaz sem ofensa às Súmulas 5 e 7, e, assim, deve mesmo prevalecer como instrumento principal o contrato de abertura de crédito rotativo, celebrado anteriormente, o qual não constitui título executivo. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. - RESP 00000-00ot; - Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO - QUARTA TURMA - DJE DATA:10/12/2010 - Sem grifos no original.

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. - Nos termos da Súmula nº 233 do STJ, o contrato de crédito rotativo não preenche os requisitos de liquidez e certeza para a constituição de título executivo extrajudicial. No caso concreto, apresenta a CEF para execução Contrato de Cédula de Crédito Bancário - Cheque Empresa Caixa.

Muito embora com denominação derivada da Lei 10.931/04, tal instrumento, por suas características, é apenas uma nova roupagem do cheque especial tradicional, e a ele deve se aplicar o mesmo entendimento. (AC 200772150015757, TRF4, 4a T. Rel. Márcio Antônio Rocha, julgado em 02/09/2009, publicado em 13/10/2009)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO X CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. Não obstante a indicação nominal do título apresentado para execução da condição de"Cédula de Crédito Bancário - Cheque Empresa CAIXA", a avença firmada retrata indubitavelmente, à vista de seus expressos termos, contrato de crédito rotativo, sabidamente impassível de figuração na qualidade de título apto para execução, na forma do enunciado de nº 233 da súmula da jurisprudência do egrégio STJ. (AC 200670020108337, TRF4, 4a T., Rel. MARGA INGE BARTH TESSLER, julgado em 10/09/2008, publicado em 29/09/2008)

EXECUÇÃO. CHEQUE EMPRESA CAIXA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO. ILIQUIDEZ. - Nos termos da Súmula nº 233 do E. STJ, o contrato de crédito rotativo não preenche os requisitos de liquidez e certeza para a constituição de título executivo extrajudicial. - No caso concreto, apresenta a CEF para execução Contrato de Cédula de Crédito Bancário - Cheque Empresa Caixa. Muito embora com denominação derivada da Lei 10.931/04, tal instrumento, por suas características, é apenas uma nova roupagem do cheque especial tradicional, e a ele deve se aplicar o mesmo entendimento. Com efeito, no próprio preâmbulo do contrato está expressa a origem da dívida" decorrente da utilização do CREDITO ROTATIVO colocado à minha (nossa) disposição e acréscimos dos encargos financeiros pactuados nesta cédula ". (AC 200770150023361, TRF4, 4a T. ,Rel. Edgard Antônio Lippmann Júnior, julgado em 23/04/2008, publicado em 05/05/2008)

Destarte, deve a presente lide ser julgada extinta, sem julgamento de seu mérito, por ser a execução nula, seja por ausência de título executivo extrajudicial, seja por não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível, nos termos do art. 783 do CPC.

3. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Segundo Cláudia Lima Marques," o consumidor é uma definição também ampla em seu alcance material. No CDC, o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradoras, sejam ou não destinatárias finais. (...) É uma definição para relações de consumo contratuais e extracontratuais, individuais ou coletivas "(Marques, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor . 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 69).

Conforme bem acentua a autora, vê-se no CDC"um novo regulamento de mercado de consumo, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores ". (Idem, p. 71).

Acrescenta que" em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Esta nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob critério finalista e subjetivo, expressamente a equiparação do art. 29, CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade, como hotel que compra gás. Isso porque o CDC conhece outras definições de consumidor. O conceito-chave aqui é o de vulnerabilidade "(Idem, p. 73)

Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

A relação jurídica qualificada por ser de" consumo "não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável, de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplica o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência do STJ também reconhece a necessidade em situações especiais, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.

(STJ, REsp 476428-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.04.2005)

Também já está pacificada a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições bancárias, conforme se denota da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça:"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

No caso concreto, os valores tomados em crédito foram utilizados para a produção do serviço (destinatário final), o que caracteriza o conceito de consumidor utilizado no entendimento acima. Ademais, da própria leitura do contrato é possível perceber que se trata de contrato de adesão, pelo qual as partes executadas tiveram pouca ou nenhuma oportunidade de ditar as cláusulas.

Posto isso, a vulnerabilidade resta clara e, assim, deve ser aplicado ao caso o CDC, com todas as normas protetivas a ele inerentes.

4. INACUMULABILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM QUALQUER OUTRO ENCARGO

Os instrumentos contratuais preveem que, no caso de inadimplemento,"o débito apurado na forma desta cédula, ficará sujeito à comissão de permanência, cuja taxa mensal será obtida pela composição da taxa de CDI - Certificado de Depósito Interbancário, divulgada pelo Banco Central no dia 15 de cada mês, a ser aplicada durante o mês subsequente, acrescida de taxa de rentabilidade e da cobrança de juros de mora.

Entretanto, a incidência cumulativa da taxa de rentabilidade e da comissão de permanência é ilegal, e vem sendo afastada pela jurisprudência do STJ, conforme se verifica do julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. CREQUE AZUL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA ADMITIDA, SEM CUMULAÇÃO, TODAVIA, COM A "TAXA DE RENTABILIDADE". I - Exigência da chamada "taxa de rentabilidade", presente na comissão de permanência, cuja exata qualificação jurídica está a depender da análise de estipulação contratual (Súmula n. 5-STJ). II - Admitida pela agravante que a "taxa de rentabilidade" é um dos elementos da comissão de permanência, resta claro ser indevida a cobrança cumulativa das duas parcelas. III - Consoante assentou a Segunda Seção, a comissão de permanência abrange, além dos juros remuneratórios e da correção monetária, a multa e os juros de mora (AgRg no REsp n. 706.368-RS e 712.801-RS. Agravo regimental improvido, com imposição de multa.(AGA 200500194207, BARROS MONTEIRO, STJ - QUARTA TURMA, 03/04/2006).

Mais ainda, a comissão de permanência é inacumulável com qualquer outro encargo, o que incluem os juros de mora.

Assim, tendo em vista que a comissão de permanência é inacumulável com qualquer encargo, a cobrança da taxa de rentabilidade, assim como dos juros de mora e da multa de mora eventualmente cobrada, deve ser extirpada da memória de cálculo, nos termos dos julgados supra colacionados.

5. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE CONTRATAÇÃO E DE OUTRAS TAXAS DE SERVIÇO

É abusiva a cobrança de Tarifa de Contratação de Cheque Empresa, bem como outras tarifas correlatas, relacionadas na cláusula quarta da Cédula de Crédito Bancário - Cheque Empresa e cláusula primeira da Cédula de Crédito Bancário - Empréstimo à Pessoa Jurídica. Conforme se verifica nas referidas cláusulas, há a incidência de várias tarifas, decorrentes da contratação desses serviços.

Trata-se, na verdade, de tarifas de contratação sem qualquer contraprestação por parte da instituição bancária, portanto ilegais. De fato, tais "encargos" escondem, camuflam a sua verdadeira natureza de remuneração do capital, que somente poderia ser obtida pelo próprio percentual de juros previstos. Mais: a instituição financeira não pode transferir ao cliente o risco de seu negócio ou, ainda, onerar o cliente com uma taxa que sequer oferece uma contrapartida por parte da instituição. Tal prática é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Assim, as mencionadas cláusulas devem ser declaradas nulas, sendo o valor cobrado a maior abatido do saldo devedor.

6. DA INDEVIDA CAPITALIZAÇÃO

No tocante à capitalização de juros vale ressaltar que com a edição Medida Provisória nº 1963-17 de 31.03.00 (reeditada sob o nº 2.170-36, de 23/082001), a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a evolução legislativa, assentou o entendimento no sentido de que "é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória

n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." (REsp 00.000 OAB/UF, submetido ao rito dos recursos repetitivos (artigo. 543-C do CPC) Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

Ademais, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.00.000 OAB/UF, também sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, firmou a tese de que: "A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação".

É importante destacar ainda que o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 973.827, consolidou o entendimento de que a pactuação da capitalização dos juros deve ser realizada de forma expressa e clara, bem como que basta a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal para que seja lícita a cobrança da capitalização. Neste sentido, são as súmulas nºs 539 e 541 do referido Tribunal.

Pois bem, no caso dos autos, verifica-se da leitura do Contrato de Crédito Bancário que nenhuma de suas cláusulas previu, expressamente, a capitalização dos juros remuneratórios, tampouco consta no contrato que a taxa de juros anual ultrapassa o duodécuplo da taxa mensal - aliás, no caso, sequer consta qual é a taxa anual -, de modo que não é possível presumir a pactuação da capitalização, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça.

Em assim sendo, inexistindo comprovação de que houve pactuação da capitalização dos juros remuneratórios, é ilegal a sua cobrança.

6. NEGATIVA GERAL

Apesar das considerações tecidas, requer-se a aplicação do artigo 341, parágrafo único do CPC, que prescreve a defesa por negativa geral , bem como todas as consequências daí advindas.

Frise-se que a defesa por negativa geral tem o condão de fazer controvertidas todas as matérias trazidas à demanda, de forma a inverter-se o ônus probatório , sob pena de nulidade ante a infração aos princípios constitucionais que regem o instituto em comento.

7. PEDIDOS

Ante o exposto, requer-se:

a) o recebimento desta exceção, intimando-se a parte excepta para, querendo, manifestar-se no prazo legal;

b) a intimação pessoal da Defensoria Pública da União de todos os atos processuais, com vista dos autos e prazo em dobro, conforme disposto no art. 44, I, da LC 80/94;

c) o reconhecimento da nulidade dos títulos executivos, por estarem ausentes os requisitos previstos no artigo 783 do CPC;

d) subsidiariamente, seja determinada a redução do valor cobrado pela embargada, com base nas ponderações expostas na fundamentação;

e) a aplicação do artigo 341, parágrafo único do CPC, que prescreve a defesa por negativa geral, com todas as consequências daí advindas.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 29 de abril de 2019.

Nome

DEFENSORA PÚBLICA FEDERAL