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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.14.0040

Petição - Ação Dano ao Erário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE PARAUAPEBAS - PARÁ.

AÇÃO POPULAR nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, presente neste ato por meio da Procuradoria Geral do Município de Parauapebas - PGM vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores com mandato ex lege , nos termos do art. 75, III, CPC, com fundamento no inciso IV do artigo da Lei Federal nº 4.717/65 apresentar CONTESTAÇÃO nos autos da Ação Popular intentada por NomeE Nomeem face do MUNICÍPIO DE PARAUPEBAS, Nomee Nome, o que faz pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expendidos:

1 - DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR

O autor aduziu que o réu Nomeé Secretário Municipal de Administração, tendo iniciado o cargo em janeiro do ano de 2017, e que a ré, Nome, exerce o cargo de Assessora Especial VII, lotada no Núcleo de Apoio Administrativo da Secretaria Municipal de Administração- SEMAD, tendo iniciado seu cargo também em janeiro do ano de 2017.

Ressaltou que os réus são casados OU convivem em união estável e, para fundamentar sua pretensão, colacionou aos autos diversas fotografias retiradas de redes sociais.

O autor explanou que "Nometomou posse como Secretário Municipal de Administração em janeiro do ano de 2017, no mesmo mês a sua esposa ou companheira Nometambém passou a exercer cargo público, só que esta como Assessora e pior, na mesma Secretaria que o seu cônjuge ou companheiro, consequentemente sob a supervisão dele e, na prática também exerce cargo de Secretária no Gabinete".

Em sede de tutela de urgência, foi requerida "a concessão de medida liminar para a imediata exoneração da ré Nome, bem como o bloqueio de bens da mesma e do réu Nomeaté o limite do valor pago ." E, no mérito, o autor requereu seja julgada procedente da presente demanda, anulando a nomeação da Ré Nome, bem como condenando-a conjuntamente com o réu Nomea devolver todo o valor pago, inclusive os valores que porventura vierem a ser pagos no curso da demanda.

O Juízo, diante da dúvida se a assessora comissionada seria cônjuge do Secretário de Administração, intimou o Município para apresentar manifestação acerca do pedido de tutela de urgência.

O Município apresentou petição de id Num. (00)00000-0000, bem como os documentos pertinentes que demonstram a ausência da prática de nepotismo entre os réus.

Estes são, em síntese, os fatos.

2 - PRELIMINARES

2.1 - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO OU OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO DA INICIAL.

O que dá a conotação essencial à ação popular é a natureza impessoal do interesse defendido por meio dela, que é o interesse da coletividade. Assim, visa- se, com a sua propositura, a defesa de direito ou interesse de natureza pública, eis que se trata de instrumento de fiscalização de que dispõe o cidadão comum, que não detém a função fiscalizadora específica definida na estrutura do Estado.

Contudo, no caso em análise, o autor não apresentou na inicial a suposta lesão ao patrimônio público ou ao menos citou ofensa à moralidade administrativa em decorrência da nomeação da requerida Nome.

O conceito de moralidade administrativa relaciona-se com a atuação proba e de boa-fé dos agentes da Administração Pública, comportamentos que não deixaram de ser observados quando da nomeação da requerida.

Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

Apelação. Ação de improbidade. Nomeação para cargo em comissão. Lei municipal. Desobediência à previsão constitucional. Nepotismo cruzado. Vantagem. Inexistente. Ofensa aos princípios da administração. Configuração. Dolo. Não comprovação. Não incidência da norma. Ausência de prova ou qualificação determinada por lei. Conduta atípica. Absolvição. Recurso provido. É possível o preenchimento de cargos em comissão por não servidores concursados, desde que obedecidos os limites legais e apenas para cargos de direção, assessoramento e chefia. Cargo em comissão criado fora das hipóteses autorizadas pela CF devem ser extintos, todavia, gestor que baseou-se em lei municipal que assim autoriza tal nomeação não pode ser responsabilizado por suposta conduta ímproba, mormente quando a lei contrária a Constituição Federal é anterior a sua gestão. O nepotismo cruzado é aquele em que o agente público nomeia pessoa ligada a outro agente público, enquanto a segunda autoridade nomeia uma pessoa ligada por vínculos de parentescos ao primeiro agente, como troca de favores, também entendido como designações recíprocas. Não havendo prova de favorecimento recíproco, não há que se falar em conduta ímproba, mormente, como se observa no caso, quando o suposto favorecido tem conduta desfavorável à outra autoridade, na espécie, opinando e votando pelo seu afastamento do cargo de prefeito. Para a configuração do ato de improbidade administrativa, consistente em afronta aos princípios da administração, a remansosa jurisprudência do STJ determina ser indispensável, para a sua caracterização, que o agente tenha subjetivamente agido com dolo. A improbidade administrativa, a qual destina-se a punir o agente público desonesto, deve ser reconhecida diante da comprovação da prática de ato visando o fim diverso do interesse público, movido por dolo ou má-fé, além de lesão ao erário, que extrapolam o limite da mera ilegalidade.

(TJ-RO - AC: 70017068820168220020 RO 7001706-88.2016.822.0020, Data de Julgamento: 23/06/2020)

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. REALIZAÇÃO DE EXPERIÊNCIA CIENTÍFICA. UNIVERSIDADE. AUTONOMIA. ART. 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATO LESIVO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Não comete ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, o Reitor de Universidade Federal que foi omisso ao não atender à Interpelação Judicial, na qual foi requerida a realização da experiência Conte-Pieralice. 2. Nos termos do art. 207 da Constituição Federal, as universidades gozam de autonomia didático- científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, por isso a seleção das pesquisas há de estar inserta no poder discricionário das Instituições de Ensino, não podendo o Poder Judiciário, nesse particular, obrigá-la a efetuar esta ou aquela experiência. 3. Constatada, de plano, a inexistência de prejuízo ao patrimônio público ou lesividade à moralidade administrativa, apta a anular o ato, por meio de ação popular, afigura-se correto o indeferimento da inicial. 4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 1a Região, AC 2001.38.00.011787-2/MG, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA (CONV.), e-DJF1 de 26/07/2010)

Desse modo, uma vez constatada, de plano, a inexistência de lesão ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, o indeferimento da inicial é medida adequada a ser tomada pelo Douto Juízo, com fundamento do artigo 485, I, do CPC.

2.2 - CARÊNCIA DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE ILEGALIDADE. FALTA DE INTERESSSE DE AGIR.

A Ação Popular (Lei 4.717/65)é própria para o cidadão pedir a anulação de atos administrativos lesivos ao patrimônio público, mas se submete às condições e pressupostos processuais das ações civis em geral, dentre os quais, o interesse processual, a estar presente quer no momento da sua propositura, quer no da decisão ordinária definitiva do pleito.

Dessarte, em consonância com os fatos trazidos na exordial, verifica-se que não há qualquer indício ou comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

A ação popular tem requisitos específicos, subdivididos em subjetivo e objetivo, sendo este caracterizado pelo binômio legalidade/lesividade, e aquele pela qualidade de cidadão, ou seja, sua viabilidade está atrelada à alegação da prática de ato administrativo eivado de ilegalidade que seja lesivo ao patrimônio público , cabendo ao autor demonstrar, NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO, a lesividade do ato administrativo impugnado.

Acaso inexistente um dos um dos elementos do referido binômio, ilegalidade e lesividade, não há falar em procedência da demanda popular.

À rigor, a teor do entendimento da jurisprudência dominante, a presente demanda deveria ter sido extinta, simplesmente porque não se desconhece a existência de precedente do STJ que entende "imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes" ( REsp 1.00.000 OAB/UF , Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2015).

Desta feita, a ausência de comprovação fática e sequer de indícios ou início de prova das irregularidades alegadas, leva à extinção do feito sem resolução do mérito na origem, porquanto lhe falta de interesse de agir. Assim, o Município requer a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termo do art. 485, inciso VI, do CPC.

2.3 - DA AUSÊNCIA DO BINÔNIMO ILEGALIDADE-LESIVIDADE.

Como já discorrido alhures, há de se ressaltar que a ação popular é um meio processual a que tem direito qualquer cidadão de questionar judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (artigo , LXXIII, da Constituição Federal).

No caso vertente, não restou caracterizada a ilegalidade ou lesividade do ato administrativo a causar danos ao patrimônio público , haja vista que a ação popular possui natureza essencialmente desconstitutiva, cujas consequências geram a anulação ou a declaração de nulidade de atos administrativos supostamente ilegítimos.

Diante do comando legal e pelos documentos acostados aos autos, nada há, na acusação do autor popular, fundamento que se amolde nos permissivos legais para a caracterização de ato ilegal e lesivo ao erário, quer no sentido estrito do rol taxativo contido na norma da regência, quer no sentido extensivo, autorizador da exegese facultada ao julgador.

Ademais, quanto à lesividade, mostra-se imprescindível que o ato tido como ilegal cause lesão concreta ao patrimônio público , entendido como lesão de cunho econômico, que aqui necessita ser efetivamente provada e não presumida , conforme já concluiu o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e o TRF1 :

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. IRREGULARIDADES FORMAIS AVERIGUADAS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, QUE NÃO ENSEJARAM, CONTUDO, DANO AO ERÁRIO, CONFORME RECONHECIDO EM PERÍCIA JUDICIAL E PELO TCE DE MINAS GERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NO RESSARCIMENTO DOS COFRES PÚBLICOS, COM ESTEIO EM LESÃO PRESUMIDA À MUNICIPALIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE ESTATAL. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. Tem-se, dessa forma , como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes. 6. Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público , conforme sustenta o Tribunal a quo ; e assim é porque a responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/65 ; assevera- se, nestes termos, que entendimento contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do Município, que usufruiu dos serviços de publicidade prestados pela empresa de propaganda durante o período de vigência do contrato. 7. (...). (REsp. nº 1.447.237/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe: 09/03/2015 - destaquei).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ILEGALIDADE E LESIVIDADE DO ATO IMPUGNADO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. I - De acordo com o art. , LXXIII, da Constituição Federal/88, "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência". II - No caso, diante da inexistência de impugnação a qualquer ato ilegal e lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente ou patrimônio histórico e cultural a admitir o ajuizamento da ação popular, mas, diversamente, situação na qual postula o autor a suspensão da tramitação de uma proposta de emenda à Constituição, afigura-se cabível a extinção do processo, sem resolução do mérito, por carência de ação. Precedentes. III - Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada.

(TRF-1 - REO: 10354382620194013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 08/09/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 10/09/2021 PAG PJe 10/09/2021 PAG)

Nesse sentido, "se o legislador considerou passíveis de ação popular atos nulos e anuláveis, ao mesmo tempo em que se preocupou em proceder à enumeração de várias hipóteses consideradas como de nulidade (art. 4º), com certeza as reputou sempre concreta ou presumivelmente lesivas, seja material, seja moralmente. Ocorrendo qualquer delas, portanto, à sentença caberá anular o ato. Permitimo-nos, contudo, distinguir: se a lesão não for aferida pecuniariamente, a decisão limitar-se-á à anulação do ato; caso possível essa aferição, aí sim, a sentença, além do conteúdo anulatório, terá também conteúdo condenatório, em ordem a responsabilizar os agentes e terceiros que deram ensejo à lesão, o que é expressamente autorizado pelo art. 11, da Lei no 4.717/1965. No caso de ser procedente o pedido, e reconhecida a ilegalidade, o bem jurídico a ser obtido é o da restauração da legalidade rompida com a prática do ato lesivo. Como exemplo, se o ato de uma autarquia ofende o princípio da moralidade administrativa, o autor popular formula a pretensão de invalidar esse ato e de ver restabelecida a situação de legalidade existente antes da prática do ato"(Nome DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris Editora, 18 ed., f. 16).

Com efeito, ausente o binômio lesividade-ilegalidade, pressupostos elementares e indispensáveis da ação popular, verifica-se a carência da ação (ausência de interesse de agir), pelo que é cabível a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 17 e 485, inciso IV do CPC.

3 - MÉRITO

3.1 - DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE OS REQUERIDOS NomeE Nome

A servidora Nomefoi contratada pelo Município em 05 de janeiro de 2017, conforme Decreto nº 145, (id (00)00000-0000). No entanto, à época, a servidora era casada com o senhor MARCOS ALMEIDA DE OLIVEIRA.

Conforme ressaltado na manifestação preliminar, Nomee MARCOS ALMEIDA DE OLIVEIRA conviveram em união estável de junho de 2011 a abril de 2017, quando decidiram pôr fim à convivência familiar.

Ou seja, no momento da contratação da servidora Nomee da nomeação do Secretário Municipal de Administração, apesar de ocorridas no mesmo mês, não possuíam ligação alguma, ante, como comprovado, a ausência de parentesco entre os réus.

Tem-se, portanto, que não há que se falar em nepotismo proibido pela Sv nº 13, do STF, na hipótese aqui invocada.

O intuito da vedação ao nepotismo é garantir a isonomia e igualdade de condições para acesso aos cargos públicos, bem como proteger os princípios da administração.

Ademais, namoro e noivado certamente não se confundem com o casamento ou a união estável. A Súmula vinculante nº 13 veda a nomeação para função gratificada na Administração Pública de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante.

É necessário entender os graus de parentescos para melhor aplicação dos termos sumulares.

Em nosso ordenamento, parentes consanguíneos em linha reta são considerados os pais (1º grau), avós (2º grau), bisavós (3º grau) e demais ascendentes, assim como os filhos (1º grau), netos (2º grau), bisnetos (3º grau) e demais descendentes em linha reta. Os parentes considerados colaterais ou transversais consanguíneos são apenas considerados até o 4º grau, na forma do artigo 1.592 do Código Civil, sendo estes os irmãos (2º grau), tios (3º grau), sobrinhos (3º grau), sobrinho-neto (4º grau), primo (4º grau) e o tio-avô (4º grau) [Magalhães, 2008].

Além disso, ocorrem algumas situações nas quais, embora presentes alguns elementos constitutivos da prática vedada, não se verifica o nepotismo constitucionalmente proibido, quais são:

I - Quando o parente já é servidor efetivo numa determinada entidade política. Não pode, por exemplo, mesmo sendo efetivo ser cedido para outra entidade.

II - Nomeação de parente para ocupar cargo de natureza política, como: Ministros, Secretários de Estado e Secretários Municipais.

III - O servidor (efetivo ou não) já exercia cargo em comissão (ou de confiança) ou função gratificada antes de seu parente ser eleito ou nomeado (no caso de secretários ou ministros). Neste sentido, STJ1: "Não há nepotismo quando a designação ou nomeação do servidor tido como parente para a ocupação do cargo comissionado ou de função gratificada for anterior ao ato de posse do agente ou servidor público gerador da incompatibilidade."

IV - Também não se verifica a prática vedada quando o casamento, ou o início da união estável, for posterior ao tempo em que os cônjuges ou companheiros já estavam no exercício dos cargos ou funções, em situação que não caracterize ajuste prévio2.

V - A contratação de serviços ou produtos de empresas pertencentes a parentes de gestor, desde que se tenha submetido a processo regular de licitação.

Deste modo, não há evidências suficientes para a conclusão de que a ré Nomepassou a exercer cargo na Administração sob influência do atual Secretário de Administração.

Pelo exposto, o Município requer que o pedido seja julgado improcedente, porque resta evidente que não há qualquer parentesco entre os réus que coadunam com o descrito na aludida Súmula Vinculante, com fundamento do artigo 487, I, do CPC.

3.2 - DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE A PESSOA NOMEADA E A AUTORIDADE NOMEANTE.

Além da inexistência de relação de parentesco entre os requeridos, o Município aduz nesse momento a inexistência de relação de parentesco entre a nomeada, Nomee a autoridade nomeante, DARCI NomeLERMEN.

Para os casos de nepotismo na administração pública, o Supremo Tribunal federal (STF) editou a Súmula Vinculante n. 13, que dispõe:

1 STJ, RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 19/08/2009, DJe

28/09/2009.

2 A Constituição do Estado de Rondonia traz dispositivo a respeito: "As vedações previstas no parágrafo anterior

não se aplicam quando a designação ou nomeação do servidor tido como parente para a ocupação do cargo comissionado ou de função gratificada forem anteriores ao ato de posse do agente ou servidor público gerador da incompatibilidade, bem quando o casamento, ou o início da união estável, for posterior ao tempo em que os cônjuges ou companheiros já estavam no exercício dos cargos ou funções, em situação que não caracterize ajuste prévio para burlar a proibição geral de prática de nepotismo" (art. 11, § 5º)

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

A Súmula vinculante n. 13 refere-se a situações afrontosas à Constituição da Republica, especialmente por inobservância aos princípios da moralidade, da eficiência e da impessoalidade no âmbito da Administração Pública, daí porque há necessidade, em cada caso concreto, de estar configurada essa eiva para que se caracterize a prática de nepotismo, que claramente não ocorre quando inexiste vínculo de parentesco e subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquela que causaria a incompatibilidade.

No presente caso, resta claro que não há vínculo de parentesco entre a Senhora Nomee a autoridade nomeante, ou servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.

No que tange ao nepotismo, a relação de parentesco e subordinação, o Supremo Tribunal Federal pacificou o seguinte entendimento, veja:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13. AUSÊNCIA DE PARENTESCO COM A AUTORIDADE NOMEANTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF - AgR Rcl: 28292 SP - SÃO PAULO 0010230-22.2017.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/03/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-068 10-04-2018)

O voto condutor da decisão supramencionada, traz a necessidade de haver relação de parentesco entre a autoridade nomeante e a nomeada, veja:

Ao contrário do defendido pelo agravante, a jurisprudência dominante nesta CORTE é no sentido de que para atrair a incidência de nepotismo, prevista na Súmula Vinculante nº 13, há a necessidade de se configurar a relação de parentesco entre os nomeados e a autoridade nomeante, além do vínculo de subordinação entre eles (Rcl 9.284, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 19/11/2014). Em nome do princípio da celeridade processual, evidenciada a ausência de prejuízo à parte ora agravada, ressalto que não houve a intimação para apresentação de contrarrazões ao presente recurso

(artigo 6º c/c artigo 9º do CPC/2015). Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É o voto.

Outra decisão do STF, sobre o assunto.

Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Agravo regimental não provido. (Rcl 19.529 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 2a T, j. 15-3-2016, DJE 72 de 18-4-2016.]

Portanto, verifica-se pelas decisões colacionadas acima que, para configuração do nepotismo faz necessária a demonstração de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante, bem como a subordinação hierárquica, que não ocorreu no presente caso.

Diante do exposto, requer a total improcedência dos pedidos da demanda, eis que não demonstrada a relação de parentesco e subordinação hierárquica, capaz de configurar o nepotismo, com fundamento do artigo 487, I, do CPC.

3.4 - DA LEGALIDADE DA NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DA PRÁTICA DE NEPOTISMO.

O autor objetiva com a presente ação popular que seja declarada a nulidade da nomeação da Senhora Nome, sob fundamento que tal nomeação foi lesiva ao patrimônio público.

A ação popular constitui importante medida de controle da administração e do bem público, a ser exercido pelo cidadão, com o objeto de invalidar atos praticados com ilegalidade, dos quais resultou dano ao erário público, lesão à moralidade, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico cultural.

In casu , o autor não logrou êxito em demonstrar qualquer ilegalidade no ato impugnado.

Quanto à ilegalidade do ato, vale colacionar a lição do jurista HELY LOPES MEIRELLES:

O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, a a e). (op. cit., pág. 126).

Com efeito, o artigo da Lei nº 4.717/65 estabelece os casos nos quais são considerados nulos os atos lesivos ao patrimônio público:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observarse-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Diante da incontroversa legalidade do ato impugnado, o Município requer a improcedência do pedido de nulidade do ato de nomeação da servidora requerida, com fundamento no artigo 487, I, do CPC.

3.5 - DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.

No que tange ao pedido autoral de devolução aos cofres públicos dos valores recebidos, também são de total improcedência, pelos motivos a seguir expostos.

A senhora Nomepresta serviços à municipalidade desde 2017, e não existe nos autos qualquer alegação sobre a sua não ocorrência.

Ademais, não restou demonstrado prejuízo aos cofres públicos em razão da nomeação da requerida, porque a prestação de serviços foi devidamente efetuada para o município de Parauapebas, por isso resta incabível a condenação dos requeridos ao ressarcimento dos valores recebidos pela requerida.

No que tange à restituição de valores, veja as decisões abaixo:

AÇÃO POPULAR - Ação que objetiva a declaração de nulidade de Portarias de nomeações, em virtude de pratica de nepotismo cruzado perpetradas por Prefeito Municipal e Deputada Estadual, quando dos respectivos mandatos eletivos - Preliminares de falta de interesse de agir e ausência de condições da ação rejeitadas - Nomeação de parentes para exercerem cargos em comissão - Ilegalidade da prática de nepotismo - Ofensa aos princípios da moralidade, da impessoalidade, da igualdade e da eficiência - Aplicação da Súmula

Vinculante nº 13 - Ressarcimento dos valores recebidos - Inadmissibilidade - Boa-fé dos servidores públicos que auferiram seus vencimentos salariais e prestaram serviços e que não deverão devolver as quantias recebidas, conforme posição pacífica do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.244.182-PB, pelo sistema dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC)- Ação popular que não pode se transmudar em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com a aplicação de penalidade administrativa da Lei nº 8.429/92 - Conquanto seja possível anular as Portarias de nomeação dos requeridos filho do Prefeito e sobrinho da Deputada Estadual, não é o caso de condenação solidária ao ressarcimento aos cofres públicos - Precedentes desta Eg. Câmara e Corte - Procedência parcial da ação decretada pelo Colegiado - Reexame necessário provido em parte.(TJ-SP 00439871020128260053 SP 0043987- 10.2012.8.26.0053, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 10/07/2018, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/07/2018)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO POPULAR. MUNICÍPIO DE ALTO RIO DOCE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. CABIMENTO DA AÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. IRREGULARIDADE. RESSARCIMENTO DE VALORES DESPENDIDOS. NÃO CABIMENTO. SERVIÇO PRESTADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - A ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão em desfavor daquele que praticou o ato apontado como lesivo, bem como da entidade que integra, motivo pelo qual tanto o Prefeito, responsável pela contratação, quanto o Município são parte legítimas para figurar no polo passivo da demanda em que se questiona a regularidade da indigitada contratação. - A Ação Popular constitui remédio constitucional ofertado ao cidadão para tutelar direitos difusos, bem como para fiscalizar, pela via incidental, a constitucionalidade das leis. - Segundo entendimento consolidado no Colendo Tribunal Superior, para o ajuizamento de Ação Popular basta a ilegalidade do ato administrativo e a ofensa aos princípios da Administração Pública, dispensando-se a comprovação de efetivo prejuízo material. - É facultado ao magistrado indeferir as provas que entender desnecessárias à solução da controvérsia, vigorando no ordenamento jurídico pátrio o princípio da livre persuasão racional, competindo-lhe apreciar"a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido", indicando as razões do seu convencimento, nos termos do art. 371 do CPC. - Ainda que a contratação temporária tenha sido irregular e reconhecida a sua nulidade, inexistem provas de que o serviço não tenha sido efetivamente prestado, motivo pelo qual incabível o ressarcimento dos valores despendidos com a contratação, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. (TJMG - Apelação Cível 1.0021.16.001240-3/001, Relator (a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2018, publicação da sumula em 27/11/2018)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - INTERESSE RECURSAL - AUSENTE - PARTE DO PRIMEIRO RECURSO NÃO CONHECIDO - PRELIMINARES - REJEITADAS - MUNICÍPIO DE ALTO RIO DOCE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - IRREGULARIDADE - DESFAZIMENTO DO ATO - DANO AO ERÁRIO - SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES - DESCABIMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRIMEIRO RECURSO - DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA - SEGUNDO RECURSO E ADESIVO DESPROVIDO - TERCEIRO RECURSO - PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Tendo em vista a falta de interesse recursal, não deve ser conhecido parte do primeiro recurso. 2- Tendo sido demonstrada que a contração temporária promovida pelo Município do Alto Rio Doce se deu em flagrante ofensa à Constituição da Republica e à legislação local, imperioso o reconhecimento de sua irregularidade, devendo ser declarada a nulidade do ato. 3- Restando incontroverso que os serviços contratados pelo ente público foram efetivamente prestados pelo primeiro recorrente, descabida a imposição da pena de devolução dos valores percebidos, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. 4- Diante da reforma do julgado, faz-se necessária a adequação da verba honorária, mantendo-se, contudo, o percentual fixado na decisão recorrida. (TJMG - Apelação Cível 1.0021.16.000357-6/002, Relator (a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa , 2a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/04/2019, publicação da sumula em 10/05/2019).

EMENTA: AÇÃO POPULAR. NULIDADE DE CONTRATO ADMINISTATIVO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE CALAMIDADE PÚBLICA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. SERVIÇO PRESTADO. Se a contratação temporária autorizada na Lei Orgânica do Município restringe-se à hipótese de calamidade pública, nulo é o contrato temporário firmado pelo ente municipal que extrapola a proposição legal. Não há reparação aos cofres públicos pela irregularidade na contratação temporária, quando o serviço foi devidamente prestado pelo contratado, sem prova de prejuízo ao erário, que não se configura pela mera declaração de nulidade do contrato. (TJMG - Apelação Cível 1.0021.16.000401-2/002, Relator (a): Des.(a) Kildare Carvalho, 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/04/2019, publicação da sumula em 16/04/2019).

Assim, não há que se falar em devolução de qualquer valor, tendo em vista que sequer foi suscitado a falta de prestação de serviços, e, ainda que assim não fosse, inexistem provas de que o serviço não tenha sido efetivamente prestado, motivo pelo qual é incabível o ressarcimento dos valores despendidos com a nomeação, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Desta forma, requer que seja julgado totalmente improcedente os pedidos da presente demanda, com fundamento do artigo 485, I, do CPC.

4 - DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, o Município de Parauapebas, na condição de requerido, requer:

A) que seja recebida e processada a presente contestação, uma vez que apresentada tempestivamente;

B) o acolhimento da preliminar de inexistência de prejuízo ao patrimônio público ou ofensa à moralidade administrativa, com a extinção do processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC;

C) o acolhimento da preliminar de ausência de interesse, com a extinção do processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI do CPC;

D) o acolhimento da preliminar de carência da ação (ausência de interesse de agir), com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 17 e do art. 485, inciso VI, do CPC.

E) que sejam julgados improcedentes todos os pedidos contidos na ação, por todos os fundamentos expostos, com fundamento do artigo 487, I, do CPC;

F) que seja deferida ao Ente Municipal, a produção e todas as provas previstas no Direito no decorrer da instrução processual;

São os termos que pede e aguarda deferimento.

Parauapebas/PA, 22 de outubro de 2021.

Nome

Nome

00.000 OAB/UF

Decreto nº 288/2019

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF

Matrícula 2576