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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0554

Petição - Ação Práticas Abusivas contra Multimarcas -administradora de Consórcios

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Nome DA 9a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ - SP.

2043/1051-50

Imagem não disponível

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Dados para intimação: E-mail: email@email.com

Celular: (31) 9.9966-3831

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. , nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO IMPERFEITO CUMULADO COM RESTITUIÇÃO IMEDIATA DE VALORES PAGOS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS , contra si ajuizada por Nome, ambos já qualificados nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., por seus advogados signatários, ut instrumento de mandato em anexo, apresentar, tempestivamente, sua DEFESA , em forma CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

SÍNTESE DO CASO .

Alega a parte autora que:

Na intenção de adquirir um imóvel contratou com a empresa ré cota de consórcio, com a promessa de imediata contemplação, vez que receberia o valor até o abril de 2021.

Posteriormente, desembolsou o valor de R$ 00.000,00referente ao pagamento da primeira parcela e taxa de adesão e parcelas sequentes.

Que não sendo contemplada solicitou o cancelamento da cota de consórcio, assim como a restituição do valor pago, não sendo atendido.

Que os acontecimentos narrados (não contemplação) causaram a autora dano moral passível de reparação, o que fez com que ajuizasse a presente contenda. Requereu ao final a procedência do pedido para:

Rescisão do contrato com a restituição do valor e indenização por danos morais de R$ 00.000,00, e multa honorários advocatícios.

JUNTADA DA MÍDIA CUJA GRAVAÇÃO FOI AUTORIZADA PELO AUTOR.

Requer a juntada da mídia com conversa gravada, autorizada pela parte autora, realizada após a assinatura do contrato, ONDE ESSA DIZ NÃO HAVER QUALQUER GARANTIA DE DATA DE CONTEMPLAÇÃO.

IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA.

Conforme se infere dos autos a parte autora requereu o benefício da justiça, mas não comprovou a condição de necessitado. Está ainda patrocinado por advogado particular.

Não comprovando a condição de necessitado imperioso o indeferimento do pedido. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - JUSTIÇA GRATUITA - PROVA DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - INEXISTENTE - RECURSO IMPROVIDO.- Para o deferimento dos benefícios da justiça gratuita é necessária a observação conjunta do art. 99, § 3º, do CPC e do art. , LXXIV, da Constituição Federal. - A declaração de pobreza não conduz à presunção absoluta de que a parte não possui condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo próprio e de sua família. - Com vistas a garantir os princípios do contraditório e do acesso à Justiça, assegurados constitucionalmente, determina-se que, ao invés do indeferimento de plano do benefício, seja oportunizada ao postulante a possibilidade de comprovar a sua condição financeira. - Não foram carreados aos autos documentos atualizados. - Não comprovada a insuficiência de recursos de modo a justificar a concessão da benesse pretendida. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Pedro Aleixo , 16a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2017, publicação da sumula em 01/12/2017)

Assim sendo requer pelo acolhimento da presente impugnação, intimando a parte para o devido recolhimento do devido preparo, em caso de interposição de recurso, sob pena de deserção e não conhecimento do mesmo.

DO REQUERIMENTO PARA DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PARA OITIVA DO DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA.

Trata-se o presente e feito onde a parte autora alega haver vício de consentimento na contratação MESMO TENDO ASSINADO UM CONTRATO VÁLIDO, onde as cláusulas dão conta do vínculo jurídico existente ENTRE AS PARTES.

Dessa forma requer a parte ré a confirmação, de frente em Estado/Juiz, que a autora não tem conhecimento de que seja consórcio, como afirmado na inicial e por tal motivo requer a designação de audiência instrutória.

O Art. 370 do Novo CPC assim determina:

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O pedido não se trata de medida inútil e sim A BUSCA DA VERDADE REAL, ASSIM COMO O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

Assim sendo requer, desde logo, a designação de audiência de instrução e julgamento com o pedido de depoimento pessoal da parte autora.

PRELIMINAR - DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE TENTATIVA DE RESOLUÇÃO DO CONFLITO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO .

Em recentes decisões dos tribunais pátrios tem sido o entendimento de que antes de se ajuizar demanda, é dever da parte tentar, em âmbito administrativo, tentar a solução da pendenga de forma a não ocupar a pauta do Judiciário de forma direta como no caso em apreço. Colaciona-se decisão prolatada pelo Poder Judiciário do Estado do Maranhão.

Assim sendo, tendo em vista a EXISTÊNCIA DE UM CONTRATO VÁLIDO, não havendo provas de que a parte autora tenha tentado solução amigável, requer pela extinção do feito sem apreciação do mérito.

PRELIMINAR - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - RECURSO REPETITIVO - POSIÇÃO COM RELAÇÃO A RESTITUIÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ.

Havendo um contrato válido cai o pedido da parte autora na vala comum de pedido restituição do valor pago, onde o STJ, em julgamento realizado nos termos do art. 543-C do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.672/08 ("Lei dos Recursos Repetitivos"), pacificou a orientação no sentido de que a restituição das parcelas pagas do consórcio deve ser feita até o trigésimo dia após o encerramento do grupo, entendendo-se este como sendo a última assembleia realizada, para entrega do derradeiro bem. Trata-se portanto de recurso repetitivo.

Decisão do STJ, datada de 29/03/2019 corrobora o entendimento se tratar de recurso repetitivo :

É certo que quando do julgamento de referido recurso ainda não estava em vigor a Lei 11.795/2008, que dispõe sobre o sistema de consórcio, porém em referido diploma legal nada se dispõe sobre a imediatidade da restituição, sendo certo que o próprio Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, reafirmou seu posicionamento anterior inclusive para contratos celebrados após a vigência da novel legislação, senão vejamos: CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. ENCERRAMENTO DO GRUPO. RECURSO REPETITIVO. CONTRATOS CELEBRADOS APÓS 6.2.2009, NA VIGÊNCIA DA LEI 11.795/2008. NÃO PROVIMENTO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático- probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. Os fundamentos que basearam a orientação consolidada pela Segunda Seção no julgamento do RESP. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos ( CPC/1973, art. 543-C), no sentido de que "é devida a restituição de valores 3 vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano", aplicam-se aos contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008. Entendimento da 2a Seção na Reclamação 16.390/BA. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp (00)00000-0000/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019) -

Assim sendo, estando o presente feito inserto nos Recursos repetitivos, devendo o processo ser extinto, sem julgamento do mérito, o que resta requerido.

PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR NÃO SUPORTAR PEDIDO DE RESTITUIÇAO UMA VEZ QUE HÁ PREVISÃO CONTRATUAL PARA QUE O AUTOR RECEBA O VALOR DESEMBOLSADO .

O Artigo 22, da Lei 11.795/2008 prevê que os consorciados desistentes participarão do sorteio mensal de forma a ser ressarcido dos valores pagos. Não observado isso falta ao autor o interesse de agir, na medida em que não demonstrou que a ré não esteja observando o disposto no art. 22 da Lei nº. 11.795/08.

Não há provas nos autos que a cota do autor não esteja participando dos sorteios, de forma a permitir a restituição dos valores pagos se efetive caso seja sorteado. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONSORCIADO EXCLUÍDO - RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS - DIREITO DE PARTICIPAÇÃO EM SORTEIO - INTERESSE DE AGIR AUSENTE - NÃO DEMONSTRAÇÃO DA INOBSERVÂNCIA DA REGRA PREVISTA NO ART. 22 DA LEI Nº. 11.795/2008 - FUNDO DE RESERVA - DEVOLUÇÃO CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE SALDO POSITIVO. - Falta interesse de agir ao consorciado excluído que não comprova que esteja sendo privado de participar dos sorteios do grupo, na forma do art. 22 da Lei nº 11.795/2008, para assegurar o direito nele previsto. A devolução do fundo de reserva somente é cabível no caso de existência de saldo positivo, verificado após o encerramento do grupo, hipótese em que deve ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.00000-00/002, Relator (a): Des.(a) Juliana Campos Horta , 12a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/03/2017, publicação da sumula em 14/03/2017)

Assim sendo deverá ser acolhida a preliminar de ausência de interesse de agir com a extinção do feito sem julgamento do mérito que é medida que se impõe.

DO MÉRITO.

DO FUNCIONAMENTO DO CONSÓRCIO - CONCEITOS.

O argumento da parte autora de que a empresa ré para enriquecimento ilícito, como administradora de consórcios, retém o dinheiro dos consorciados para investimentos e manipulação não prospera, pois aqueles que assim o acham não tem sequer o conhecimento mínimo do sistema de consórcios.

Assim, a priori faz necessário esclarecer o conceito do que venha a ser consórcio.

Nome

1.2. Conceito legal - Lei 11.795/2008, Art. 2º. Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento.

1.3. Conceito doutrinário - Dicionário Aurélio . Sistema de autofinanciamento para compra de bens de consumo duráveis, baseado na formação de grupos onde cada participante é contemplado, durante o número de meses combinado, com uma quantia mensal equivalente ao peço do bem a ser adquirido dividido por aquele número; os bens comprados com aquele montante apurado vão sendo sorteados entre os participantes (CF. Consórcio, do V. Consorciar.)

1.4. Conceito doutrinário - Consórcio e Direito, Teoria e Prática - Fabiano Lopes Ferreira - Del Rey Editora - Belo Horizonte - MG - 1998 - Pg. 19. O agrupamento de um determinado número de pessoas, físicas ou jurídicas, aderindo um regulamento coletivo e multilateral, assumindo as mesmas obrigações e visando aos mesmos benefícios, administrado por empresas legalmente autorizadas pelo Poder Público, com a finalidade exclusiva de angariar recursos mensais para formar poupança, mediante esforço comum, visando à aquisição de bens móveis e serviços.

Em resumo: consórcio é uma sociedade entre pessoas e todos os valores pagos se baseiam na tabela do bem, com o fim comum de adquirir para cada participante aquele pelo qual paga. Esclarece-se que TODOS OS PARTICIPANTES DO GRUPO DE CONSÓRCIO TAMBÉM SÃO CONSUMIDORES MERECENDO A MESMA PROTEÇÃO DO ESTADO/JUIZ. O Valor arrecado é liberado para os consorciados contemplados, em forma de carta de crédito, para aquisição dos bens da vida. LIBERANDO OS CRÉDITOS NÃO FICA DINHEIRO EM CAIXA, COMO QUER SE FAZER ENTENDER O AUTOR E NÃO DISPONIBILIDADE DE CAIXA PARA RESTITUIR OS CONSORCIADOS DESISTENTES DE FORMA IMEDITA, pois assim acontecendo é privilegiar os desistentes/inadimplentes em prol dos demais.

4. FUNCIONAMENTO DO CONSÓRCIO

4.1. "O consórcio funciona por meios de grupos fechados, com número de consorciados e prazo de duração predeterminado, cujos participantes, pessoas naturais ou jurídicas, são angariadas no mercado, por meio de vendedores próprios das administradoras ou por meio de empresas prestadoras de serviços terceirizadas. O negócio é formalizado por meio de contrato de participação em grupos de consórcio, por adesão, e os pagamentos das prestações mensais são efetuados por meio da rede bancária. Assim, tem-se que os preços dos bens a serem adquiridos são cotizados e rateados entre os participantes dos referidos grupos.

4.2. A distribuição dos bens entre os participantes dos grupos (consorciados) é feita por meio de contemplação, nas assembleias mensais, ou seja, são realizados sorteios e lances todos os meses. Sendo que os consorciados que forem contemplados por lances ou por sorteios adquirem o direito de receber os créditos (Cartas de Créditos) para adquirir os bens no mercado.

4.3. Aos sorteios concorrem todos os consorciados não contemplados e que estejam em dia com suas prestações. Sendo sorteado, o consorciado recebe a carta de crédito para adquirir o bem no mercado e continua pagando normalmente as prestações mensais."

De tudo o que foi visto acima, conclui-se que, sendo o sistema de consórcio uma forma de sociedade, todo o dinheiro arrecado para assembleia tem o destino certo de pagar os bens que foram contemplados. Daí o perigo da decisão atacada poder prosperar.

Imagine-se se em grupo de consórcio onde há a participação de 100 consorciados e todos tenham aderido dentro da sede da empresa, dentro do prazo de 07 dias anteriores a realização da assembleia. Realizada a assembleia, com o dinheiro arrecadado, distribuíram-se dois bens. Os consorciados contemplados, pelo regulamento do consórcio, têm o direito ao crédito para a aquisição dos bens.

Nesta hipótese, em desistindo os outros 98 consorciados, pelo fato de terem aderido dentro do prazo de sete dias, como se iria pagar pelos bens contemplados?

É certo que a Lei consumeristas tem o cunho de defender o consumidor. MAS COMO JÁ DITO, NO CASO ACIMA, OS DEMAIS 98 CONSORCIADOS TAMBÉM SÃO CONSUMIDORES E ASSIM MERECEM A MESMA PROTEÇÃO DO ESTADO/JUIZ, já que todos são iguais perante a Lei.

De mais a mais, doutos Julgadores, não se pode descurar que o interesse coletivo deverá SEMPRE sobrepor ao interesse individual.

O TJMG assim entende

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA - CONSÓRCIO - ASSEMBLÉIA GERAL - RATEIO EXTRAORDINÁRIO - COBRANÇA - LEGALIDADE - PREVALÊNCIA DO INTERESSE COLETIVO SOBRE O INDIVIDUAL - ASTREINTES - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS - INDEVIDAS.I - O consórcio é um contrato associativo, complexo, coligado, consensual, oneroso, bilateral, de execução diferida ou trato sucessivo, e, em razão disso, as obrigações dos consorciados se estendem até o fim do grupo, prevalecendo o interesse coletivo, sendo legal a cobrança do rateio extraordinário e demais despesas deliberadas em assembleia geral por maioria dos consorciados presente s; II - As estreites são suprimidas quando sobrevém acórdão julgando improcedentes os pedidos iniciais, como ocorreu nesta seara. ( Apelação Cível 1.0024.00000-00/005, Rel. Des.(a) Luciano Pinto, 17a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/10/2012, publicação da sumula em 22/10/2012)

Nessa esteira vem decidindo as Turmas Recursais do Juizado Especial das Relações de Consumo da Comarca de Belo Horizonte - MG, processo 0024.06.991.237-6.

Ementa: Consorciado desistente. Responsabilidade da administradora na devolução dos valores pagos. Incabível a devolução imediata, o que deverá ocorrer dentro do prazo de 60 dias da data do encerramento do grupo. Prevalência do prazo estabelecido no contrato. Interesse coletivo que deve se sobrepor ao interesse individual. Destacou-se.

DA ALEGAÇÃO DE PUBLICIDADE ENGANOSA

Incorre em erro o autor ao alegar que a empresa ré seria um consórcio fraudulento e quer rescindir o contrato pelo fato de que a empresa está sendo processada.

Ressalta-se, o fato, por si só, do trâmite de outras ações cíveis em face da parte ré não firma presunção de que ocorreu a ilicitude abstratamente considerada, muito menos evidencia a sua prática em cada um dos casos judicializados.

Não se engessam pensamentos e decisões. O Poder Judiciário é muito mais dinâmico. Nesse interim transcreve parte de decisão prolatada COM MESTRIA, nos autos do processo número: 1008742- 30.2019.8.11.0040 Classe: APELAÇÃO CÍVEL Órgão julgador colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado Órgão julgador: GABINETE DA DESA. SERLY MARCONDES ALVES

Com efeito, a sentença impugnada fundamentou-se essencialmente no fato de que diversas ações indenizatórias semelhantes à presente - inúmeras delas assinadas pelo mesmo patrono - foram propostas em face da ré, o que, aliado à constatação de que o Ministério Público promoveu Ação Civil Pública em face da pessoa jurídica demandada, comprovaria, sob a ótica da sentenciante, a contumácia na oferta de grupo de consórcio com garantia de contemplação imediata.

Ocorre que o simples trâmite de ações cíveis em face de certa fornecedora não firma presunção de que a ilicitude abstratamente considerada ocorreu, muito menos evidencia a sua prática em cada um dos casos judicializados. É dizer, ainda que se concluísse que a conduta tida como ilícita existiu e atingiu uma multiplicidade de consumidores de certa urbe, caberia ao Poder Judiciário descer às minúcias de cada demanda a fim de aferir se, no caso concreto, a parte autora realmente foi vítima da mesma prática; assim como este Tribunal procede em relação às centenas de lides indenizatórias que aportam mensalmente em face de certas operadoras de telefonia e instituições financeiras, com base em argumentos idênticos, mas que nem sempre encontram o mesmo resultado, dadas as particularidades de cada causa.

Vale salientar que toda a contratação entre as partes se deu na mais perfeita ORDEM, onde há um contrato assinado pela parte recorrida, sabendo ler e escrever, quando então concordou com todos os termos ali descritos no instrumento assinado (Pacta Sunt Servanda) . O que de fato ocorreu foi que a insatisfação do autor se deu por não ter sido contemplado e ASSIM requer a rescisão do contrato e ainda queria auferir renda generosa sob a alegação de ter sofrido dor moral.

O fato de haver reclamações contra ré na rede mundial de computadores, como mencionou a parte autora, não quer dizer nada, mesmo porque, todas as grandes empresas, em se consultando nesta mesma internet vai se encontrar reclamações. Insatisfação de clientes sempre vai existir, pois nem mesmo JESUS CRISTO agradou a todo mundo!

De mais a mais, a empresa ré é fiscalizada rigidamente pelo Banco Central do Brasil e está autorizada a formar e administrar grupos de consórcios, estando habilitada nos termos da legislação.

Por fim, não existe nenhuma decisão transitada e julgada que confirme a alegação feita pelo autor, o que comprova a total integridade da empresa ré.

INEFICÁCIA MÍDIA COMO PROVA - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL.

A ré desconhece a as conversas contidas nos autos, sendo unilaterais e, se realmente tiver sido gravada, foi sem autorização da parte. A impugnação especifica, requerendo a perícia técnica das conversas a descaracterizam como provas.

É cediço a veracidade dos documentos é presumida, desde que não haja impugnação quanto à mesma. É sabido que a falsidade documental ou mesmo pela mídia pode ser alegada quando há defeitos no negócio jurídico, que podem ser causados por erro, dolo ou coação.

Não há nos autos a ata notarial. o NCPC dedica o artigo 384 à ata notarial, que assim dispõe: "A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.".

A ata notarial, portanto, ganha status de meio típico de prova no NCPC, o que corrobora a sua importância prática.

DA INEFICÁCIA DE PRINTS DE TELA E CONVERSA GRAVADA COMO COMPROVA - AUSÊNCIA DE COLAÇÃO DE ATA NOTARIAL.

Não há nos autos a juntada da ata notarial o que validaria com uma suposta conversa tida através de WhatSapp, pois no campo probatório a ata notarial se faz necessária.

O novo Código de Processo Civil ( NCPC), aprovado pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015 , assim traz em seu artigo 384, caput do referido diploma legal que

"a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião".

Assim somente o tabelião, por instrumento público lavrado em cartório de Notas poderia atestar a existência ou o modo de existir de certo e determinado fato jurídico, no que diz respeito a conversa de Whatsapp, , transcrevendo tudo para o instrumento notaria. Nesse sentido prescreve o Enunciado 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que "os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz".

Fortificando a fragilidade da prova através de prints de tela do Whatsapp, ainda que houvesse juntado a ata notarial, por se tratar de meio de prova produzida, via de regra, unilateralmente, a pedido do interessado, sem a devida observância dos princípios ao contraditório, ampla defesa e isonomia, garantidos a todos os brasileiros e estrangeiros, residentes no Brasil, a teor da disposição contida no art. 5.º, LV, da Constituição Federal de 1988, poderia haver a possibilidade de alteração propositada daquilo que se pretende atestar.

A ata notarial, ainda que o documento seja dotado de fé pública, não poderia ser entendido como prova absoluta, porquanto o tabelião, nos exatos termos da norma vigente, apenas atesta a existência e/ou o modo de existir de determinado fato, sem a possibilidade de emitir qualquer juízo de valor.

No caso em tela, poderia o autor, em tese, ardilosamente ter manipulado as mensagens a seu favor, caracterizando meio impróprio de fazer provas.

Assim sendo, não se pode considerar as conversas não atestadas pela ata notarial, como como meios de provas, devendo as mesmas serem submetidas a perícia, em caso de insistência como meio de prova.

DA AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DE CONVERSA APRESENTADA PELO AUTOR- IMPRESTABILIDADE COMO PROVA - PREJUDICIALIDADE AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

Resta contestada da a suposta prova apresentada nos autos pela parte autora, já que, mesmo representado por advogado não há a devida transcrição da conversa, o que prejudica a ampla defesa e o contraditório.

Assim a prova apresentada não tem o mínimo de credibilidade, pois a deveriam ter sido realizados por meio de prova pericial, não podendo ser suprida por transcrição, no texto da inicial, realizada pela própria parte interessada.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL - MÍDIA CONTENDO DIÁLOGOS TRAVADOS ENTRE AS PARTES. DEGRAVAÇÃO - ÔNUS DO RECORRENTE. A AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO CONTEÚDO DO CD, CONTENDO A SUPOSTA CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO, IMPOSSIBILITA A PROVA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. - Para fins de apreciação de prova consistente em CD juntado aos autos, necessário se faz a degravação da mídia, ônus da parte recorrente. - Estando a prova se baseada no conteúdo de um CD, contendo diálogos travados entre as partes, não há como se promover análise da prova porque o recorrente não promoveu a degravação da mídia que juntou aos autos. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Domingos Coelho , 12a

CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/09/0015, publicação da sumula em 03/09/2015).

Assim sendo contesta-se a prova apresentada, por ser unilateral, não reconhecida pela ré e, caso assim não entenda requer a perícia de tais conversas.

PERIODICIDADE DO AUMENTO DAS PRESTAÇÕES - INCC

MM. Juiz, sem delongas, contrapondo os argumentos da autora, no presente caso, estamos diante de um contrato de consórcio, logo, não há que se falar em prestações fixas.

A parte autora contratou um crédito de imóvel no valor de R$ 00.000,00, com prazo de duração de 193 meses, com prestações mensais no valor de R$ 00.000,00, no entanto a parte autora optou pela redução das parcelas em 30% até a data da contemplação, sendo assim o valor foi reduzido para R$ 00.000,00.

Portanto, a parcela da autora estava fixada em R$ R$ 00.000,00.

Posteriormente, no mês de agosto de 2021 , esse valor sofreu aumento com base na variação do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC), passando para o valor atual de R$ R$ 00.000,00COM a redução de 30%.

A autora insurge justamente sobre este aumento, alegando ser ilegal, sem previsão contratual, contudo, sem razão.

Primeiramente, o aumento da prestação está devidamente previsto no contrato firmado, veja-se:

Cláusula Terceira - INDEXADOR DO CRÉDITO E DAS PRESTAÇÕES - o crédito e as prestações dos CONSORCIADOS serão reajustados pelos seguintes índices:

Parágrafo Segundo - bens imóveis e créditos para reforma de imóveis - índice: variação do INCC/M - Índice Nacional de Custo da Construção; periodicidade: a cada período de 12 (doze) meses contados a partir da data da primeira Assembleia Geral Ordinária de Contemplação do grupo.

Esclarece-se que a primeira assembleia do grupo 2043 (ata anexa), que a autora integra, foi realizada no mês de agosto de 2020, logo, o primeiro aumento se deu no mês de agosto de 2021 , "considerado mês de aniversário do grupo" , logo, o aumento respeitou os termos contratuais definidos na cláusula supracitada.

Cumpre informar que no sistema de consórcio quando a parcela sofre reajuste, o crédito também é reajustado para equilibrar o poder de compra do consorciado que ainda será contemplado.

No caso da autora, a parcela passou de R$ 00.000,00, para o valor de R$ R$ 00.000,00, tendo o crédito aumentado proporcionalmente de R$ 00.000,00para R$ 00.000,00(anexo correção do grupo).

O aumento é proporcional justamente para garantir o poder de compra do consorciado. Imagina a seguinte hipótese: O consorciado contrata um crédito de R$ 00.000,00no ano de 2018 com prazo de duração de 196 meses, ou seja, 16 anos. A cota do consorciado vem a ser a última contemplada, ou seja, daqui a 16 anos. Se o crédito não acompanhar a evolução pelo INCC, o poder de compra do consorciado estará completamente defasado, uma vez que, R$ 00.000,00em 2018 possivelmente não terá o mesmo valor de mercado daqui a 16 anos.

Portanto, do ponto de vista contratual , o aumento da prestação se mostra legal, uma vez que a cláusula terceira do instrumento firmado entre as partes prevê o reajuste. Do ponto de vista do mercado , o aumento com base no INCC, por se tratar de consórcio de imóvel, se mostra medida útil a resguardar o poder de compra do consorciado.

Extrai-se da inicial que o motivo principal que motivou a autora ajuizar a presente ação foi inconformismo com o aumento da prestação, justificando que não haveria previsão contratual para tal aumento.

Em contrapartida, cumprindo com a regra processual do ônus da prova, a requerida demonstrou a existência do fato impeditivo e modificativo do direito exercido pela autora, ao passo que demonstrou que o reajuste da parcela tem real previsão contratual.

Destarte, ante o exposto, requer a improcedência do pedido inicial, com a manutenção do contrato e suas regras, com base no princípio pacta sunt servanda.

DA ALEGAÇÃO DO AUTOR DE HAVER COAÇÃO IRRESISTÍVEL PARA CONTRATAR - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO.

Não há vício de consentimento, como alegado pela parte autora. Essa é sabedora do funcionamento do sistema de consórcios. Se o autor assinou o contrato e se confirmou as condições contratuais, de forma expressa e por escrito, como pode posteriormente, alegar que foi coagido a fazê-lo?

É sabido que a coação deve abranger alguns requisitos para que seja capaz de viciar a vontade e o próprio negócio jurídico, pela própria gravidade que enseja. Em lição clássica, ensina o professor Sílvio Rodrigues:

Do exame do art. 98 do Código Civil e do confronto das opiniões dos escritores, verifica-se que o vício da coação se caracteriza, possibilitando a anulação do negócio jurídico, se concorrerem os seguintes pressupostos:

a) a ameaça deve ser causa da anuência;

b) a ameaça deve ser grave;

c) a ameaça deve ser injusta;

d) a ameaça deve ser atual ou iminente;

e) a ameaça deve trazer justo receio de um prejuízo igual, pelo menos, ao decorrente do dano extorquido;

f) tal prejuízo deve recair sobre a pessoa ou bens do paciente, ou de pessoas de sua família.

Faltando um desses pressupostos, como no caso em apreço, não se caracteriza o vício do consentimento.

Admitir a alegação de coação irresistível de PESSOA QUE SABE LER E ESCREVER, tendo discernimento para saber a distinção entre o CERTO E O ERRADO , é favorecer o contratante reconhecidamente inadimplente que, para não cumprir uma obrigação, como a do caso vertente, assina documentos formalmente perfeitos, para posteriormente alegar, sem nada provar, a existência do vício de consentimento.

Nesse sentido, destaca-se da jurisprudência:

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM ANULATÓRIA E CONSIGNATÓRIA - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - ADITIVO CONTRATUAL - ALEGAÇÃO DE COAÇÃO PARA ASSINATURA - AUSÊNCIA DE PROVA - MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO.- "A pretensão para a anulação de ato de vontade para ser aceita depende da produção de robusta prova, seja se estribada em alegação de incapacidade intelectiva para gerir pessoa e bens de uma das partes, seja sob a alegação de coação que deve ser irresistível ante a ameaça a bens de grande estimação".- Admitir a alegação de coação é favorecer o contratante reconhecidamente inadimplente que, para cumprir uma obrigação como a do caso vertente, assina documentos formalmente perfeitos, para posteriormente alegar, sem nada provar, a existência do vício de consentimento. (TJMG - Apelação Cível 1.0672.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Fabio Maia Viani , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) , julgamento em 15/12/2005, publicação da sumula em 01/04/2006)

DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE CESSÃO DE COTAS DE CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA - VÍCIO DE VONTADE - A pretensão para a anulação de ato de vontade para ser aceita depende da produção de robusta prova, seja se estribada em alegação de incapacidade intelectiva para gerir pessoa e bens de uma das partes, seja sob a alegação de coação que deve ser irresistível ante a ameaça a bens de grande estimação . (TJRJ - AC 5558/2001 - (2001.001.05558) - 14a C.Cív. - Rel. Des. Walter D'Agostino - J. 13.11.2001).

DA FALSA ALEGAÇÃO DE TER SIDO ENGANADO POR PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO.

Não procede a alegação da parte autora de que HOUVE PROMESSA DE DATA DE CONTEMPLAÇÃO, pois não há qualquer menção nesse sentido no contrato. AO CONTRÁRIO VÁRIAS SÃO AS CLÁUSULAS QUE PROVAM AO CONTRÁRIO. Sã elas:

Cláusula Octogésima Terceira - Com a finalidade precípua de resguardar interesses recíprocos e cabal observância dos normativos oficiais do sistema de consórcio, bem como em atendimento ao preceituado nos Artigos 46 e 54, da Lei nº 8.078/90 ( Código de Defesa do Consumidor), a ADMINISTRADORA esclarece e alerta ao CONSORCIADO que, conforme previsto neste regulamento, as contemplações serão realizadas por meio de sorteios gerais, através de lances vencedores e por encerramento do grupo. Em função disso, a ADMINISTRADORA esclarece que não existe garantia de data de contemplação, uma vez que, conforme previsto no presente instrumento, estas poderão ocorrer tanto no início, no transcorrer, ou até ao término do grupo. Na oportunidade, a ADMINISTRADORA esclarece também ao CONSORCIADO que, qualquer promessa ou proposta eventualmente feita por quem quer que seja e que não se enquadre neste instrumento, não terá nenhuma validade.

E mais:

Cláusula Octogésima Quarta - O CONSORCIADO declara que nenhuma promessa ou proposta extracontratual e extra normativos do sistema de consórcios lhe foi feita. Informa que leu atentamente todas as cláusulas e condições do presente instrumento, obtendo assim, todas as informações necessárias para o perfeito conhecimento das regras de funcionamento do consórcio e que autoriza sua contabilização definitiva na empresa, sem nenhuma restrição.

Cláusula Octogésima Quinta - ALERTA AO CONSUMIDOR: nenhum documento, promessa escrita, verbal ou gravada, feitas ou firmadas por terceiros, ou mesmo por funcionários sem poderes de gestão, que não sejam os representantes legais da empresa, não terão nenhuma validade, prevalecendo somente as CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

Por fim está descrito no final do contrato, onde apôs o Autor a sua assinatura que: "NÃO HÁ GARANTIA DE DATA DE CONTEMPLAÇÃO".

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No caso em voga vale mencionar a DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMARCA DE SÃO PAULO - FORO REGIONAL III - JABAQUARA 6a VARA CÍVEL:

"Se o Judiciário admitir que homens feitos, no pleno gozo de suas faculdades Mentais, deem o dito pelo não dito e, contra instrumento contratual assinado e grafado em letras vermelhas, postulem voltar atrás na palavra empenhada, em breve não haverá mãos a medir o número de processos instaurados com esse escopo." Processo Digital nº: 1012025- 29.2017.8.26.0003 - Classe - Assunto Procedimento Comum - Práticas Abusivas - Requerente: Alcebíades Carlos dos Santos Requerido: Realiza Administradora de Consórcios LTDA e outro - Juiz de Direito: Dr. Marco Antonio Botto Muscari.

Não se pode perder de vista que, em nosso ordenamento jurídico, a boa-fé dos negociantes é sempre presumida, apenas se acolhendo a alegação de má-fé quando houver prova cabal nesse sentido, a qual não se encontra presente, na hipótese, pois, como já dito, NÃO HÁ MENÇÃO A CONTEMPLAÇÃO IMEDIATA DA COTA. Assim, se o Autor realmente tivesse adquirido da administradora cotas de consórcio já sorteadas, estaria ele próprio descumprindo o disposto na regulamentação aplicável a essa espécie contratual. Nesse sentido:

EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - RESCISÃO DE CONTRATO E RESTITUIÇÃO IMEDIATA DE VALOR - SISTEMA DE CONSÓRCIO - IMPOSSIBILIDADE - PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO SUBSEQUENTE À ADESÃO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO INEXISTENTE - DEVOLUÇÃO POSTERIOR - CABIMENTO - PRAZO DE 30 DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO - SENTENÇA MANTIDA - É garantido ao consorciado excluído ou desistente o direito de restituição das prestações pagas no prazo máximo de 30 dias, após o encerramento do grupo de consórcio. - A invalidade do negócio jurídico é medida excepcional, autorizada quando inequívoco a existência de vício de consentimento. - Mero aborrecimento não enseja indenização por dano moral. ( Apelação Cível 1.0338.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira , 17a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/02/2014, publicação da sumula em 11/03/2014.;

DA ALEGAÇÃO DE NÃO ENVIO DE BOLETOS PARA PAGAMENTO .

Consta nos registros da empresa Reclamada, como sendo o endereço de cobrança do Reclamante: EndereçoCEP que foi informado pelo autor quando da contratação.

Todas as correspondências foram encaminhadas para esse endereço, pelo correio, não podendo a empresa ré ter ciência de que não estavam chegando no endereço indicado.

Logo se os boletos não chegaram ao destino se deu por única e exclusiva culpa do autor que informou o CEP diverso daquele o qual reside, pois na petição inicial consta com sendo o CEP 00000-000.

DA FALSA ALEGAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA ADQUIRIDO JUNTO A REQUERIDA

O autor alega sem nada provar que teria sido induzido a declarar Imposto de Renda pela empresa. Não deve prosperar a falsa e mentirosa alegação do mesmo que nada juntou aos autos que comprove o que disse. A empresa Multimarcas, que no caso não oferece ou trabalha com esse tipo de negociação.