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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0369

Petição Inicial - TJSP - Ação M Andado de Segurança com Pedido de Provimento de Medida Liminar - Mandado de Segurança Cível

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E XCELENTÍSSIMO (A) S ENHOR (A) D OUTOR (A) J UIZ (A) DE D IREITO DA ____ a V ARA

DA F AZENDA P ÚBLICA DA C OMARCA DE M ONTE A PRAZÍVEL - E STADO DE S ÃO

P AULO .

Declara-se, para fins do artigo 365, inciso IV do CPC, bem como art. 10, § 1oc.c art. 11 parágrafo primeiro da Lei 11.419/2006, que os documentos reproduzidos e juntados conferem com o original.

JOMCA CONSTRUÇÕES - EIRELI - ME , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, neste ato representada na forma de seus atos constitutivos por seu titular Nome, brasileiro, casado, empresário, portador do RG. nº 00000-00e do CPF. nº 000.000.000-00, por seu advogado que esta subscreve, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, seção de São Paulo, sob nº 158.413, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, instrumento de mandato consubstanciado na procuração em anexo,

Vem, data vênia a ilustre presença de Vossa Excelência, com fulcro nos itens XXXV, LV e LXIX do art. da Constituição Federal e artigo e seguintes da Lei nº 12.016, de 07 de Agosto de 2009 , além de todas as demais diposições pertinente à espécie, impetrar o presente;

M ANDADO DE S EGURANÇA

C OM P EDIDO DE P ROVIMENTO DE M EDIDA L IMINAR

Contra ato ilegal; arbitrário e ainda ameaça de violação a direito líquido e certo, na iminência de ser praticado pelo Ilmo. SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, Nº 003/2021, na pessoa do Sr. Nome, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, e EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MONTE APRAZÍVEL, na pessoa do Prefeito Municipal Sr. Nome, com endereço na EndereçoCEP 00000-000,

Sob os fundamentos de fato e de direito adiante alinhados que passa a expor, tendo ao final os requerimentos necessários.

I. A G UISA D E I NTRODUÇÃO .

Trazemos a colação o art. . insculpido na Carta Magna de 1988, os incisos, II, XXXVI e LV: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...)"a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça ao direito"; (...) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes ...... ".

II. S UMA F ÁTICO P ROCESSUAL .

A Impetrante credenciou-se no procedimento licitatório de Tomada de Preços n. 003/2021 , do tipo MENOR PREÇO GLOBAL, objetivando a Contratação de empresa especializada para realização de reforma e ampliação da Escola Municipal Feliciano Sales Cunha, no Município de Monte Aprazível, nos termos da planilha orçamentária, memorial descritivo, cronograma físico-financeiro e projeto básico e memória de cálculo parte integrante do Edital.

Atendendo às Condições Gerais constantes do Edital de Tomada de Preços nº. 003/2021, a Impetrante apresentou toda a documentação necessária, acentuando-se habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação técnica e econômico-financeira , conforme exigido nos subitens do Capitulo 3 - itens 3.1 a 3.5 do referido EDITAL 1 , bem como daqueles mais exigidos nos art. 27 a 31 da Lei n. 8.666/93, e demais exigências legais (doc. anexo).

O Edital de Licitação é composto de DUAS fases, fracionado nas seguintes etapas a saber: HABILITAÇÃO e PROPOSTA COMERCIAL.

Iniciada a fase denominada "HABILITAÇÃO" a teor do que dispõe o Edital de Tomada de Preços n. 003/2021, em sessão de abertura dos envelopes, na data de 15/07/2021 , após análise da Comissão Municipal de Licitações, a Impetrante foi declarada inabilitada, pois não teria apresentado comprovação no Cadastro de Fornecedores, infringindo em tese o art. 22, § 2º da Lei Federal nº 8.666/93, o o item 3.3 do edital (fls. 366/367 da Tomada de Preços n.003/2021 - anexo)

Apresentado recurso administrativo no prazo legal (fls. 370/375 da Tomada de Preços n.003/2021 - anexo), ao qual foi dado PROVIMENTO por decisão do Sr. Prefeito Municipal de 16/08/2021, para o fim de HABILITAR a empresa à sequência do processo (fls. 395/397 da Tomada de Preços n.003/2021 - anexo).

Em sequencia foi designada a data de 20/08/2021 para abertura dos envelopes PROPOSTA.

Na data designada, após abertura dos envelopes, foi DECLARADA VENCEDORA DO CERTAME A IMPETRANTE , que apresentou O MENOR PREÇO GLOBAL de R$ 00.000,00, para execução das obras, conforme traz encartada às fls. 490/492, a ata da sessão de abertura dos envelopes. Veja:

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Na mesma ata da sessão de abertura do envelope proposta (20/08/2021), a Impetrante foi intimada para apresentação da certidão de regularidade fiscal federal, referente a débitos relativos a tributos federais e à dívida ativa da união, tendo em vista que aquela apresentada para participação no certame está fora do prazo de validade, sendo concedido o prazo de cinco (05) dias.

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Pois bem, tão logo teve ciência de que fora declarada vencedora do certame e que havia sido concedido o prazo de cinco (05) dias para apresentação da certidão, a Impetrante efetuou aderiu a parcelamento e pagamento de todos os débitos existentes, objetivando a obtenção da certidão.

Ocorre que, por fatores externos alheios à vontade da Impetrante, vale dizer, em razão de processamento interno da Receita Federal do Brasil e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a certidão não foi expedida dentro do prazo inicialmente concedido.

Diante disto, dentro do prazo concedido, a Impetrante pleiteou a prorrogação do prazo para apresentação da certidão de regularidade (fls. 496/509 da Tomada de Preços n.003/2021 - anexo) , na forma autorizada pelo § 1ºº do art. 433 3 da Lei Complementar n. 123 3 3 3/2006 , que assim prevê:

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1 o . Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis , cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e para a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Veja que o legislador, já prevendo situações como tal, de dificuldades em obtenção de documentos e certidão, e dos entraves já sabidos que existem nos mais diversos órgãos públicos, autorizou a extensão do prazo por mais cinco

(05) para cumprimento da obrigação.

Neste mesmo sentido reza o § 1º do art. , do Decreto Federal nº 8.538/2015 , que regulamenta a Lei Complementar n. 123/2006. Vejamos:

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação , e não como condição para participação na licitação.

§ 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput, será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

( ... )

§ 3º A prorrogação do prazo previsto no § 1º poderá ser concedida, a critério da administração pública, quando requerida pelo licitante, mediante apresentação de justificativa.

Vemos que o decreto autoriza a prorrogação mediante apresentação de justificativa pela licitante. No presente caso a justificativa existia e era plausível, visto que o atraso na apresentação da certidão de regularidade se deu por motivos alheios a sua vontade, ou seja, por ato de terceiro, no caso a Receita Federal e PGFN, que não a liberaram em tempo e modo solicitado, e não pela requerente/licitante, que procedeu a todos os tramites necessários tão logo soube do resultado do certame.

Noutro ponto, vemos que o citado art. do Decreto Federal n. nº 8.538/2015, determina que "a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação" .

Isso fatalmente não ocorreria dentro destes cinco (05) dias inicialmente concedidos, visto que, concomitantemente a este, foi concedido pela Comissão Licitatória o prazo, também cinco (05) dias, para as empresas desclassificadas apresentarem seus recursos, caso entendam necessários (ata de abertura de envelopes).

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Em que pese os sólidos argumentos e a permissão legal, lamentavelmente, sem maiores explicações, por decisão do Sr. Prefeito Municipal, foi INDEFERIDO o pedido de prorrogação do prazo sob o argumento de não haver vantajosidade para o Município em prorrogar o prazo, haja visto que "... de 12/07 até o presente dia decorreram-se incríveis 34 dias ÚTEIS e a empresa requer mais ?"

Na mesma decisao de 30/08/2021, o Sr. Prefeito Municipal INABILITOU a empresa Impetrante , e, surpreendentemente, ALIJOU SUMÁRIAMENTE DO CERTAME LICITATÓRIO A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PARA A PRÓPRIA POPULAÇÃO - em franca violação ao interesse público. Veja às fls. 511/513 do processo licitatório:

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VEJA NOS AUTOS QUE A CITADA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL FEDERAL FOI APRESENTADA NO MESMO DIA

30/08/2021, O QUE TORNA AINDA MAIS LAMENTÁVEL E ABSURDA A DECISÃO DO SR. PREFEITO MUNICIPAL (fls. 522/523 do processo licitatório - anexa).

Detalhe do protocolo da fls. 522 do processo licitatório:

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A decisão de INABILITAÇÃO da Impetrante foi publicada no Diário Oficial de Monte Aprazível na data de 31/08/2021.

Inconformada, a Impetrante, no quinquídio legal consoante disposto no art. 109, inciso I da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 com alterações promovidas pelas Leis nº 8.883, de 8 de junho de 1994, e 9.648, de 27 de maio de 1998, avivou Recurso Administrativo em 03/09/2021 , às 15h:50 - protocolo sob n. 50647, consoante faz prova documentos anexo.

Para ilustrar:

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