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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.4.03.6201

Petição - Ação Gratificações de Atividade

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL EM CAMPO GRANDE - MS.

Autos : 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

UNIÃO , pessoa jurídica de Direito Público Interno, representada pelo Advogado da União que esta subscreve ( ut art. 21 da Lei 9.028/95), comparece, nos autos em epígrafe, para apresentar CONTESTAÇÃO , com base nos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos.

I - DA INICIAL

A parte autora, servidor (a) civil inativo (a)/pensionista, pede que a ré seja compelida a pagar as diferenças da GDPGPE para que sejam aplicados os mesmos pontos atribuídos aos servidores em atividade, posto que a Lei nº 11.357/2006, alterada pela Lei nº 11.784/2008, estabeleceu tratamento desigual entre ativos e inativos, ferindo o princípio da isonomia e também ao art. 40 da Constituição, mormente sob a ausência de regulamentação acerca da considerada avaliação individual.

II - DA DEFESA

DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A ré impugna o pedido de Justiça Gratuita.

Para os Juizados Especiais Federais há parâmetro objetivo definido que é o adotado pelo Enunciado n. 38 do FONAJEF, que prescreve:

A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei nº 1.060/50. Para fins da Lei nº 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda "(redação acrescentada)

O limite de isenção de imposto de renda para pessoas físicas é de R$ 00.000,00.

Logo, a parte autora não pode ser considerada como juridicamente necessitada vez que recebe rendimentos superiores ao limite de isenção de imposto de renda, conforme se observa do documento de fl. 15 juntado pela parte autora .

O Enunciado n. 38 estabelece uma presunção. A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita a pessoas que auferem renda superior ao limite de isenção de imposto de renda deve ser precedida de comprovação de gastos com despesas relevantes e necessárias que impossibilitem a parte arcar com as despesas do processo.

Posto isto, requer a União sejam indeferidos os benefícios da Justiça Gratuita.

DA PRESCRIÇÃO BIENAL

É consabido que o Decreto 20.910/30 estabeleceu, em seu artigo 1º, o prazo prescricional, genérico, de cinco anos, para demandar contra a Fazenda Pública:

Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Sucede que o mesmo diploma também estabeleceu que o prazo genérico definido não prejudicaria prazos prescricionais inferiores previstos em outros regramentos, nos seguintes termos (g.n.):

Art. 10 - O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras .

Nesse cenário, é forçoso considerar que, para o caso específico das prestações de natureza alimentar, adveio, por força da edição do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002 - com vigência iniciada aos 11 de janeiro de 2003), o estabelecimento de regra definindo um prazo prescricional de dois anos, nos seguintes termos:

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que vencerem. grifei

Considere-se, de outra parte, que, há muito, a doutrina e a jurisprudência reconheceram a natureza alimentar das prestações remuneratórias dos servidores públicos e dos trabalhadores em geral. Não bastasse isso, o parágrafo 1º-A, do artigo 100 da Constituição Federal (vigente a partir da EC 30/2000), também cuidou de reconhecer expressamente a mencionada natureza.

Sendo indiscutível que as diferenças remuneratórias reclamadas pela parte autora revelam plena natureza alimentar, resta inevitável o entendimento de que está prescrito o direito de demandar reclamando pagamentos supostamente devidos há mais de dois anos do ajuizamento do feito, nos exatos termos do regramento transcrito mais acima.

Convém destacar que semelhante raciocínio já vem sendo acolhido, pela doutrina e jurisprudência, no trato com as ações envolvendo responsabilidade civil dos entes públicos, cujo prazo prescricional, de cinco anos, acabou reduzido para três anos, por força do disposto no art. 206, § 3º, inciso V, do novo Código Civil.

Como o texto se refere à reparação civil de forma genérica, será forçoso reconhecer que a redução do prazo beneficiará tanto as pessoas públicas como as de direito privado prestadoras de serviço público. Desse modo, ficam derrogados os diplomas acima no que concerne à reparação civil (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17a Edição, 2007, p. 498).

Em nota de rodapé ao texto transcrito acima, esclarece o renomado autor: "79. O fato foi reconhecido pela 4a Turma do STJ, no REsp nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. JORGE ESCARTEZZINI, em 04.06.2006 (Informativo STJ nº 283, maio/2006)" . E conclui:

Cumpre nessa matéria recorrer à interpretação normativo- sistemática. Se a ordem jurídica sempre privilegiou a Fazenda Pública, estabelecendo prazo menor de prescrição da pretensão de terceiros contra ela, prazo esse ficado em cinco anos pelo Decr. 20.910/32, raia ao absurdo admitir a manutenção desse mesmo prazo quando a lei civil, que outrora apontava prazo bem superior àquele, reduz significativamente o período prescricional, no caso para três anos (pretensão à reparação civil). (...) A prescrição da citada pretensão de terceiros contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passou de qüinqüenal para trienal (ob. cit., p. 498/499).

Da mesma forma entende o conceituado processualista pernambucano Leonardo José Carneiro da Cunha:

Prescrição em Ações de Indenização Propostas em face da Fazenda Pública. A pretensão de reparação civil em face da Fazenda Pública submetia-se, a exemplo do que sucede com qualquer outra demanda condenatória, ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Acontece, porém, que o Código Civil de 2002, em seu artigo 206, § 3º, V, assim dispõe:"Art. 206. Prescreve: (...) § 3º Em três anos: (...) V - a pretensão da reparação civil."Como se vê, as ações indenizatórias, a partir do advento do Código Civil de 2002, devem ser intentadas no prazo prescricional de 3 (três) anos. Diante disso, a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública submete-se ao prazo prescricional de 3 (três) anos, e não à prescrição qüinqüenal. Aplica- se, no particular, o disposto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002, não somente em razão do que estabelece o art. 10 do Decreto nº 20.910/1932, mas também por se tratar de norma posterior. E, como se sabe, a norma posterior, no assunto tratado, revoga a anterior. (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 2. ed. São Paulo : Dialética, 2005, p. 73/74).

No mesmo sentir já proclamou o STJ:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO. CÓDIGO CIVIL. VIGÊNCIA. TERMO INICIAL.

1. À luz do novo Código Civil os prazos prescricionais foram reduzidos, estabelecendo o art. 206, § 3º, V, que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Já o art. 2.028 assenta que"serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada". Infere-se, portanto, que tão-somente os prazos em curso que ainda não tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) estão submetidos ao regime do Código vigente, ou seja, 3 (três) anos. Entretanto, consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, esses três anos devem ser contados a partir da vigência do novo Código, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e não da data da ocorrência do fato danoso.

2. Conclui-se, assim, que, no caso em questão, a pretensão do ora recorrente não se encontra prescrita, pois o ajuizamento da ação ocorreu em 24.06.2003, antes, portanto, do decurso do prazo prescricional de três anos previsto na vigente legislação civil.

3. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a inocorrência da prescrição e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem. (REsp 698195/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 29/05/2006 p. 254)

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TRÊS ANOS.

1. O legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular. Inteligência do art. 10 do Decreto nº 20.910/32.

2. O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil - art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002 - prevalece sobre o quinquênio previsto no art. do Decreto nº 20.910/32.

3. Recurso especial provido. (Resp 1.137.354/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA. Segunda

Turma, julgado em 08.09.2009, publicação 18.09.2009.)

Também para o caso específico das demandas envolvendo pedido por prestações remuneratórias, no Poder Judiciário já ecoam pronunciamentos como o transcrito adiante, oriundo da sentença proferida aos autos nº 2008.70.00000-00, da Vara Federal e Juizado Especial Adjunto de Jacarezinho-PR:

"(...)

Prescrição

(...)

Quanto à definição do prazo, oportuno salientar que o prazo qüinqüenal fora estipulado justamente com o intuito de proporcionar aos entes administrativos um certo privilégio em relação aos particulares, tendo em vista que o art. 177 do Código Civil de 1916 previa prazo prescricional de 20 (vinte) anos para as "ações pessoais" - leia-se "pretensão condenatória". Dessa forma, o prazo qüinqüenal deferido à Fazenda Pública consistia em prerrogativa, fundada no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Tanto assim, que o art. 10 do Decreto nº 20.910/32 mantinha os prazos menores ao qüinqüenal que constassem de outras leis e regulamentos.

Contudo, com o advento da Lei nº 10.406/02 (CC/2002), que revogou o Código Civil de 1916, os prazos prescricionais sofreram reduções significativas. Assim, o prazo comum passou a ser de 10 (dez) anos, na forma do art. 205. Para a pretensão de haver prestações alimentares, o art. 206, § 2º, previu prazo prescricional de 2 (dois) anos. Note-se que o prazo prescricional conferido pelo Código Civil de 1916, para prestações alimentares era qüinqüenal. Entender-se que a redução não se aplica a favor da Fazenda Pública seria impor-lhe ônus não imposto aos particulares ou, dito de outra forma, sonegar-lhe benefício concedido àqueles.

Assim, aplicando-se a interpretação teleológica em face da inovação trazida pelo novo Código Civil, claro está que, para a pretensão de haver

prestações de caráter alimentar, o prazo prescricional será de 2 (dois) anos. A interpretação teleológica aqui desenvolvida vem corroborada pela interpretação sistemática: conjugando-se o art. 10, do Dec. nº 20.910/32 com o art. 206, § 2º, do novo Código Civil, resta clara a aplicação deste. Isto porque o art. 10, do Dec. nº 20.910/32 determina expressamente a aplicação do prazo prescricional menor. (...)"

O Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região, igualmente, passou a reconhecer a aplicabilidade do prazo de prescrição bienal, previsto no art. 206 do novo Código Civil (g.n.):

PENSÃO MILITAR. VALORES ENTRE O ÓBITO DO DE CUJUS E A HABILITAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

Inaplicável ao caso a Lei 3.765/60, pois esta diz com o requerimento administrativo de pensão, e não com o pedido jurisdicional de parcelas que entende serem devidas.

Aplicabilidade do art. 206 do CC/2002, que prevê prescritas as prestações alimentares em dois anos a partir da data em que vencerem. grifei

(Apelação Cível. Proc. nº 2006.71.00000-00/RS. 4a Turma. Relator Des. Edgard Antonio Lippmann Júnior. Decisao em 05 de novembro de 2008, unânime. DJE de 25.11.2008.)

Desse modo, sob qualquer ponto de vista impõe-se o reconhecimento da prescrição bienal das parcelas a que, em tese, faria jus a parte autora. Em conseqüência, pede-se, além do pronunciamento da argüida prescrição, seja extinto o processo, com julgamento meritório, na parte correlata.

Entretanto, se esse órgão judicante assim não entender, negando vigência ao § 2º do art. 206 do Código Civil combinado com o art. 10 do Decreto 20.910, de 1932, pede-se, com o devido acato, seja apresentada a competente fundamentação de afastamento da prescrição bienal, conferindo efetividade ao art. 93, IX, da Constituição.

GDPGPE. GRATIFICAÇÃO PRO LABORE DE FATO

A Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - GDPGPE, como o próprio nome indica, é uma gratificação decorrente do desempenho efetivo do cargo ou função ocupado pelo servidor. Busca-se com tal vantagem estimular o desempenho e consequente produtividade do servidor no exercício de suas atribuições.

A GDPGPE foi criada pela Medida Provisória nº 431, de 14 de maio de 2008 (convertida na Lei n.º 11.784/08), art. , o qual alterou o artigo da Lei nº 11.357/2006, sendo"... devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo de níveis superior, intermediário e auxiliar do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo". O artigo 7º traz a previsão do percentual:

Art. 7º A. Fica instituída, a partir de 1º de janeiro de 2009 , a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - GDPGPE , devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo de níveis superior, intermediário e auxiliar do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal ou nas situações referidas no § 9º do art. 7, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional. (grifamos).

...

§ 2º A pontuação referente À GDPGPE será assim distribuída:

I - até vinte pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação do desempenho individual ; e

II - até oitenta pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional .

...

§ 6º O resultado da primeira avaliação gera efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 2009, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.

§ 7º Até que seja regulamentada a Gratificação de Desempenho referida no caput deste artigo e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, os servidores que integrarem o PGPE perceberão a GDPGPE em valor correspondente a oitenta por cento de seu valor máximo, observada a classe e o padrão do servidor, conforme estabelecido no Anexo V-A desta Lei. (grifamos)

No tocante a concessão da referida gratificação aos aposentados e pensionistas, dispõe o § 4º do art. da Lei n.º 11.784/08:

Art. 7º (...)

§ 4º. Para fins de incorporação da GDPGPE aos proventos da aposentadoria ou às pensões , serão adotados os seguintes critérios:

I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a gratificação será correspondente a cinquenta pontos do valor máximo do respectivo nível, classe e padrão;

II - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:

a) quando ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. e da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á o valor de pontos constante do inciso I deste parágrafo; e

b) aos demais, aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

Para os ativos a gratificação em tela foi paga no percentual de 80% (oitenta por cento) até a sua regulamentação, oportunidade em que passou a ser paga de acordo com os resultados de avaliação de desempenho já realizadas pelo órgão competente.

A distribuição dos pontos e a pontuação atribuída a cada servidor observam o desempenho institucional e coletivo, sendo este a avaliação de desempenho do conjunto de servidores de uma unidade, no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição do grupo para o alcance dos objetivos organizacionais (art. 7º, § 1º).

A gratificação em causa não se estende ao inativo, a não ser na pontuação estipulada por liberalidade do legislador infraconstitucional, uma vez que para a sua percepção pelo servidor em atividade é necessária a observância de uma série de critérios e exigências, como avaliação individual do desempenho do servidor e avaliação de desempenho institucional do período previsto na lei e no seu regulamento.

Por oportuno, e em razão de expressa disposição legal, mais especificamente o § 6º do artigo da Lei n.º 11.357/06, os efeitos financeiros da avaliação de desempenho foram aplicados retroativamente a 01 de janeiro de 2009, data da instituição da GDPGPE, com a consequente e necessária compensação de eventuais diferenças pagas a maior ou menor.

As gratificações de desempenho regulamentadas pelo Decreto nº 7.133, de 2010, dentre elas está a GDPGPE, devem ser pagas com a observância do limite máximo de cem pontos e o mínimo de trinta pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, aos valores estabelecidos em lei.

Os valores a serem pagos a título de gratificação de desempenho são calculados multiplicando-se o somatório dos pontos auferidos nas avaliações de desempenho individual e institucional pelo valor do ponto estabelecido na Lei que institui cada gratificação, observados, conforme o caso, o nível, a classe e o padrão em que se encontra posicionado o servidor.

As características da gratificação postulada, em destaque a sua natureza de gratificação de serviço por produtividade em razão do efetivo exercício de atividade desde o início do seu pagamento, tornam indevido o seu pagamento aos servidores inativos e aos pensionistas, excetuada a previsão contemplada na legislação.

A parte autora alega desrespeito a normas constitucionais que versam sobre o tratamento isonômico devido a servidores públicos ativos e inativos (ou pensionistas), mormente ao art. da Emenda Constitucional 41/2003 e ao § 8º do artigo 40 da Constituição, em sua antiga redação (estabelecida pela EC 20 de 1998 e superada por força da EC 41 de 19 de dezembro de 2003).

Entretanto, a natureza jurídica da Gratificação, a ser alcançada segundo o efetivo cumprimento de determinadas metas, não é a dos reajustes enfocados no artigo da Emenda Constitucional 41/2003 ou na antiga redação do artigo 40 da Constituição, mas sim, de remuneração propter laborem . Já a natureza do determinado percentual também estendido aos servidores inativos ou aposentados configura mera liberalidade legislativa, não se alocando entre aquelas remunerações, e, por conseguinte, não tendo que se equiparar a elas.

Portanto, no processo em tela evidencia-se que a autora faz jus apenas ao valor decorrente da aplicação da regra de cálculo criada pelo artigo 2º, inciso I, já referido acima, qual seja, 50 (cinquenta) pontos do valor máximo do respectivo nível, classe e padrão, percentual este que já foi devidamente pago pela Administração.

Ora, não sendo a GDPGPE gratificação automaticamente extensível aos funcionários da respectiva carreira, posto que condicionada ao efetivo exercício de função e necessária avaliação de desempenho, não há que se falar no direito do inativo de perceber a gratificação no mesmo patamar.

Ilustre Julgador, como é cediço, o entendimento do STF quanto à GDATA foi estabelecido em razão dela ter sido considerada uma gratificação genérica, uma vez que, muito embora criada com natureza pro labore, sua regulamentação não chegou a ser concretizada na maioria dos órgãos e não havia a previsão legal quanto aos efeitos temporais da avaliação dos servidores da ativa.

No caso da GDPGPE o arcabouço legal estabelece parâmetros distintos, uma vez que os efeitos da avaliação de desempenho já realizada com os servidores da ativa foram aplicados retroativamente a 01/01/2009, ou seja, desde sua instituição, fato reconhecido em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXTENSÃO DA GDPGPE AOS INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. REGULAMENTAÇÃO GERAL. DECRETO

N. 7.133/2010. AVALIAÇÃO COM EFEITO FINANCEIRO RETROATIVO.

NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. HONORÁRIOS. EQUIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos do § 6º do art. 7º-A da Lei n. 11.357, de 2006, incluído pela Lei n. 11.784, de 2008, apesar de o efetivo processamento da avaliação da Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE) ocorrer em datas diversas e posteriores, seus efeitos financeiros retroagem a 1º de janeiro de 2009, data da criação da citada gratificação.

2. O Decreto n. 7.133/2010 regulamentou a referida gratificação de forma genérica, e as portarias ministeriais trazem os critérios específicos para avaliação, tendo função meramente regulamentadora, não podendo estabelecer prazo diverso para o início dos efeitos financeiros da primeira avaliação de desempenho, sob pena de manifesta ilegalidade.

3. Assim, independente da data da implementação em folha dos resultados da primeira avaliação de desempenho da GDPGPE, por força de Lei, seus efeitos financeiros retroagem a 1º de janeiro de 2009, de modo que eventuais diferenças pagas a maior ou a menor, a esse título, serão necessariamente compensadas com os valores já recebidos, desde a data da sua criação. Isso porque, a gratificação é paga com natureza pro labore faciendo na medida em que se tem por base o desempenho específico e individualizado de cada servidor.

4. Assim, não há falar, no caso da GDPGPE, de pagamento linear, e, consequentemente, não subsiste base legal para a equiparação entre ativos e inativos.

5. Fixados os honorários pelo Tribunal de origem sob apreciação equitativa, de acordo com as peculiaridades fáticas do caso, sem que reste configurado valor excessivo ou irrisório, a revisão do quantum é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (REsp (00)00000-0000/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013)

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE. EXTENSÃO AOS INATIVOS. NATUREZA DE PRO LABORE FACIENDO A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2009.

1. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC, na medida que não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente porque o Tribunal a quo apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que a embasam.

2. Não tendo o acórdão recorrido julgado a questão sob o enfoque dos dispositivos infraconstitucionais tidos por violado, está ausente o requisito do prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula 211/STJ.

3. A GDGPE é devida no patamar de 80% de seu valor máximo até a regulamentação da matéria e implementação dos efeitos da primeira avaliação de desempenho dos servidores, que retroagem a 1º de janeiro de 2009, de forma que não há falar em caráter de generalidade da gratificação em período posterior, como sustenta a parte recorrente. Nesse sentido: REsp 1.368.150/PE, 2a Turma, Min. Humberto Martins. DJe 25/04/2013.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.381.864-RS - Rel. Min. Mauro Campbell

Marques - DJe 24/06/2013)

Vale ainda citar a ementa e trecho de voto de recente acórdão prolatado pela 3a Turma Recursal do Rio de Janeiro especificamente sobre a matéria:

GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. GDPGPE . NATUREZA GENÉRICA. TERMO

FINAL DE PARIDADE COM OS SERVIDORES ATIVOS. RETROAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS DA AVALIAÇÃO. POSSIBILIDADE. AVALIAÇÕES IMPLEMENTADAS EM CONTRA CHEQUE DOS ATIVOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

...

No caso específico da GDPGPE, diferentemente da maioria das Gratificações de Desempenho elencadas no Enunciado 68 destas Turmas Recursais, há disposição legal, expressa e específica, presente no art. 7º-A da lei que institui a gratificação, determinando, em janeiro de 2009, que os efeitos das avaliações retroagiriam à data de sua instituição, ou seja, 1º de janeiro de 2009.

...

A partir da comprovação de efetiva avaliação dos servidores ativos, em função de expressa previsão legal, os pleitos de paridade referentes à GDPGPE devem ser julgados improcedentes. 1

Pelo que se pode assim observar, a conduta administrativa

1 Acórdão. 3a Turma Recursal do Rio de Janeiro. Proc.0019690-70.2012.4.02.5151/01. Relator: Fabrício

Nome. Inteiro teor em anexo.

em foco não fere o comando posto no artigo 40, § 8º, da Carta Magna, na sua redação anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003, como insinua a parte autora.

Igualmente, a jurisprudência do Pretório Excelso não reconhece direito adquirido do servidor à inalterabilidade de seu regime jurídico, ou forma de cálculo de sua remuneração, e, portanto, ao quantum de percentagem. No caso específico de gratificações de desempenho, conforme já exemplificado em relação à GDATA, o STF decidiu que ela deve ser paga aos inativos e pensionistas na mesma forma dos ativos apenas em razão da inexistência de regulamentação e avaliação de desempenho destes, pressuposto fático que não ocorreu em relação à GDPGPE.

Consigne-se, ainda, que a remuneração dos servidores públicos federais somente pode ser fixada ou alterada através de lei específica, de iniciativa do Presidente da República, a teor do disposto nos artigos 37, inciso X (redação da EC nº 19) e 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Constituição, donde exsurge a impropriedade da pretensão de que deva decorrer de decisão do Poder Judiciário. Decisão assim proferida seria dissonante dos princípios da independência dos Poderes da República e da Legalidade, inseridos nos artigos , , inciso II, e 37 da Constituição.

MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. 01 de julho de 2010 (Portaria nº 612/2010).

Por oportuno, é imperioso destacar que, ao contrário do que ocorreu com gratificações anteriores, tais como a GDATA e a GDPGTAS, as gratificações atualmente pagas aos servidores públicos federais serão pagas mediante a efetivação de avaliações de desempenho, cujos procedimentos específicos já foram realizados nos diversos órgãos da administração.

No caso concreto, a demandante é titular de benefício vinculado ao Ministério das Comunicações, o qual já editou regulamentação especifica para a avaliação dos servidores da ativa, procedimento este concretizado em 01 de julho de 2010 (Portaria nº 612/2010) .

Assim, todos os valores recebidos pelos servidores ativos, a título de GDPGPE, desde a sua criação, serão revistos, conforme a avaliação obtida por cada um, de modo que serão compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.

Realmente, para aqueles servidores que obtiveram percentual superior a 80% (oitenta por cento) no somatório das avaliações individual e institucional, o órgão pagador apurará os créditos devidos e os pagará administrativamente, por lançamento em folha. Por sua vez, para os servidores em atividade que porventura tenham obtido resultado inferior, serão providenciados os descontos nos contracheques, conforme limites previstos em lei.

Nota-se, desse modo, que, tanto sob o ponto de vista fático, como sob o ponto de vista jurídico, a data base para o início dos efeitos financeiros da primeira avaliação de desempenho da GDPGPE é 1º de janeiro de 2009.

Significa dizer que, desde aquele momento, a gratificação está sendo paga de acordo com a sua natureza pro labore faciendo , na medida em que teve por base o desempenho específico e individualizado de cada servidor.

Por oportuno, passa-se a transcrever a ementa de recente decisão prolatada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5a Região, que deu provimento ao recurso de apelação e remessa oficial para julgar improcedente o pleito de aposentados e pensionistas ao recebimento da GDPGPE em percentual idêntico aos servidores ativos, tendo em vista que a avaliação daqueles já foi feita e os efeitos retroagirão à data de sua instituição.

REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. GDATA. GDPGTAS. GDPGPE . CARÁTER ESPECÍFICO E NÃO GERAL. EXTENSÃO AOS INATIVOS APENAS ENQUANTO NÃO EDITADO REGULAMENTO DEFININDO OS CRITÉRIOS DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INSTITUCIONAL E COLETIVO SÚMULA VINCULANTE Nº 20 DO STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. O art. 40, parágrafo 8º, da Constituição, na redação ofertada pela EC 20/98, bem assim o art.

da EC 41/2003, ao garantir equivalência de vencimentos entre servidores ativos, aposentados e pensionistas, é de aplicação nas hipóteses de gratificações de produtividade de caráter genérico. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos termos da súmula vinculante nº 20 do STF, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo , parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. 3. No tocante à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa e de Suporte - GDPGTAS, instituída pela Medida Provisória nº 304/2006, convertida na Lei nº 11.357/2006, que substituiu a GDATA, tendo em vista que ficou consignado no art. , parágrafo 7º, deste diploma legal, o pagamento de tal vantagem deve ser feito de forma genérica e indistintamente a todos os servidores. 4. Em relação à percepção da GDPGPE, constata-se que o Ministério dos Transportes editou a Portaria MT nº 256, de 06/10/2010, com base no Decreto nº 7.133, de 19/03/2010 , regulamentando os critérios e procedimentos relativos à avaliação de desempenho pessoal e institucional para fins de percepção dessa gratificação, e que, no mês de outubro de 2010, já foram processadas as primeiras avaliações do pessoal ativo do referido Ministério, sendo implantados na folha de pagamento do mês de novembro de 2010 os primeiros resultados . 5. Assim sendo, ante tal constatação fática, e, ainda, considerando que tais resultados, por expressa determinação legal (parágrafo 6º do art. 7º-A da Lei nº 11.357/2006), geram efeitos financeiros retroativos a 1º de janeiro de 2009, data da instituição da aludida gratificação, com a necessária compensação entre pagamento feito a maior ou a menor, forçoso concluir que a GDPGPE deixa de ter natureza genérica e, por conseguinte, não faz jus o autor à extensão da pontuação, com o pagamento de eventuais diferenças. 6. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida. Apelação da União provida, para excluir da condenação o pagamento das diferenças de GDPGPE, a partir de 01/01/2009, e par afastar a condenação em honorários advocatícios, face o reconhecimento da sucumbência recíproca. 2 (sem grifos no original)

No mesmo sentido há diversos outros precedentes recentes do TRF5: APELREEX 20098300019330902; APELREEX 00036470720104058300; APELREEX 20098300016805401; APELREEX 20098300016805401; APELREEX 20098300011613302, e

2 TRF5. Quarta Turma. AC - 549908. Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre. DJE: 22/11/2012, página:

661. 

das 3a e 4a Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro, destacando-se os acórdãos prolatados nos autos dos processos 0019690-70.2012.4.02.5151/01 e 0000180- 47.2012.4.02.5159/01, respectivamente.

Há também precedentes da Turma Recursal de Goiás (Processo nº 0002895-56.2011.4.01.3500) e do Ceará (Processo nº 0508440-42.2013.4.05.8100).

Dessa forma, resta efetivamente comprovada a natureza pro labore da GDPGPE, não havendo mais que se falar em sua extensão no mesmo percentual a inativos e pensionistas, vez que a gratificação em discussão não tem natureza genérica.

5 - SUCESSIVAMENTE - LIMITAÇÃO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO AO INÍCIO DO PRIMEIRO CICLO DE AVALIAÇÃO.

Não obstante a confiança depositada no julgamento pela improcedência dos pleitos da exordial, nos termos dos argumentos já apresentados, em atenção ao princípio da eventualidade, requer a União que eventual condenação ao pagamento da GDPGPE a inativo / pensionista, com benefício assegurado pela paridade, seja limitado à data de sua regulamentação e consequente início do primeiro ciclo de avaliação dos ativos, tendo em vista que a partir desse marco temporal não há, em hipótese alguma, que se falar em gratificação paga genericamente.

Nesse sentido, faz-se necessário reiterar que a legislação que instituiu a GDPGPE estabeleceu expressamente que os efeitos financeiros do primeiro ciclo de avaliação retroagirão a 01 de janeiro de 2009, data de sua instituição. No entanto, como é cediço, alguns órgãos só concretizaram a avaliação de seus servidores em 2010, ou, em alguns poucos casos, 2011. Não obstante esse fato, os efeitos financeiros foram aplicados de acordo com a lei.

Contudo, na improvável hipótese de rejeição e afastamento da expressa previsão legal de retroação dos efeitos a 01 de janeiro de 2009, o marco temporal para eventual condenação ao pagamento de diferenças relativas à GDPGPE não pode ultrapassar o início do primeiro ciclo de avaliação dos ativos, sob pena de afronta à jurisprudência do próprio STF, bem como da constatação fática de que a gratificação em questão é, comprovadamente, pro labore.

Como é cediço, o fundamento que levou o STF a decidir pela extensão da GDATA e algumas outras gratificações de desempenho para inativos e pensionistas com direito à paridade se resume na questão da regulamentação e efetivação da avaliação de desempenho dos ativos.

Dessa forma, de acordo com o que concluiu o STF, a gratificação de desempenho só assume seu caráter pro labore a partir do momento que sua regulamentação passa a existir, seguida da consequente efetivação da avaliação de desempenho dos ativos, que receberão tal rubrica de acordo com seus resultados.

No caso concreto, conforme já restou comprovado, não só a regulamentação foi editada como também a avaliação foi efetivada, razão pela qual não há que se falar em pagamento da GDPGPE genericamente após o início do primeiro ciclo de avaliação dos ativos.

DO NOVO PERCENTUAL DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INOVAÇÃO DA LEI 11.960/2009.

Convém aduzir que o valor dos juros de mora e da correção monetária sofreu relevante alteração com o advento da Lei 11.960/2009, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, independentemente da natureza da demanda contra o Poder Público:

" Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária , remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."grifei

Ou seja, a partir de 29.06.2009 , data da vigência do novel diploma, incidirão os índices oficiais de remuneração e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, vez que os baixos índices inflacionários não mais justificam a utilização de 1% de juros de mora, acrescido de índice de correção monetária (IPCA-E), ou então da taxa SELIC.

Aliás, este novo regramento aplicar-se-á mesmo às ações judiciais intentadas antes da nova Lei, conforme já decidiu o STF no julgamento do RE 559.445, de 26.05.2009, em caso análogo:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA. 1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes . 2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso. 3. Agravo regimental improvido ."

Nesse sentido, passagem do voto da Ministra Ellen Gracie:

"Quanto à alegada retroatividade da MP 2.180-35, melhor sorte não socorre à parte agravante, pois de retroatividade não se trata, sim de incidência imediata da lei processual sob a tutela do princípio processual tempus regit actum, de forma a não atingir situações jurídico-processuais consolidadas pelo regime anterior, mas alcançando os processos pendentes que se regem pela lei nova".

Pelo exposto, em caso de eventual condenação, deverá ser observado o regramento suso descrito, a contar de 29.06.2009. Antes da referida data, deve incidir a redação anterior (juros de 0,5% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E).

DO PREQUESTIONAMENTO

Ficam desde já prequestionados os artigos Artigos 2º; 5º, II, 37, X, 61, § 1º, II, a; e 97, bem como o art. 62, § 1º, II, a, 169, 1º, 40, § 1º, I, III, b, todos da Constituição Federal de 1988, bem como o artigo 77 da Lei n.º 11.357/06 (com a redação dada pela Lei n.º 11.784/08).

DO REQUERIMENTO

Os aposentados e pensionistas cujos benefícios foram concedidos sob a guarida da paridade não têm direito de receber a GDPGPE em oitenta pontos, tendo em vista que a mencionada gratificação não é genérica, uma vez que a avaliação dos ativos já foi realizada e seus efeitos retroagiram à data da instituição daquela.

Na improvável hipótese de se concluir em sentido contrário ao que já foi apresentado, destaca a União a necessidade de que eventual condenação ao pagamento de diferenças a título de GDPGPE tenha como termo final a data de início do primeiro ciclo de avaliações no órgão a que está vinculado o benefício do (a) demandante.

Registre-se, ainda, que a repercussão geral sobre a extensão da GDPGPE a inativos e pensionistas nos mesmos pontos dos ativos já foi devidamente apreciada e aprovada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu o RE 00.000 OAB/UFcomo representativo da controvérsia no que diz respeito à extensão da pontuação dos ativos para pensionistas e aposentados cujos benefícios foram concedidos com a paridade.

Pelo exposto, requer:

a) O indeferimento do pedido de justiça gratuita;

b) O pronunciamento da prescrição bienal;

c) A improcedência da ação.

Pede deferimento.

Santos, 25 de junho de 2014.

Nome

Advogado da União