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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.08.0000

Petição - Ação Classificação e/ou Preterição

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR RELATOR DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DESEMBARGADOR TELÂMICO ANTUNES DE ABREU FILHO.

Agravo de Instrumento nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Processo de origem: 00142726420198080024

Agravante: Nome

Agravado: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO , pessoa jurídica de direito público interno, por sua procuradora ao final assinada, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar, tempestivamente,

CONTRARRAZÕES AO AGRAVO DE

INSTRUMENTO

interposto nos autos do processo em epígrafe, com fulcro nas razões a seguir expostas.

1. SÍNTESE DA POSTULAÇÃO

Cuida-se na origem, de Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, inicialmente distribuída ao 1º Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública, considerando o valor da causa, por meio da qual postula a parte autora, ora Agravante, sua reintegração ao concurso público para ingresso no cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo (Edital CFSd nº 01/2018) , uma vez que fora CONTRAINDICADA em 3 (três) características do teste psicossomático , quais sejam: fluência, iniciativa e ansiedade , conforme fl. 50/50 v. dos autos, restando REPROVADA no certame.

Para tanto, aduziu a ilegalidade na aplicação e correção dos testes psicológicos, bem como a utilização de critérios avaliativos subjetivos e sem cientificidade. Alegou, ainda, que houve alteração das regras do edital no curso do certame, na tentativa de sanar as irregularidades cometidas.

O d. Juízo a quo às fls. 70/71 proferiu decisão concedendo liminar tal como postulada pela autora.

O Estado no petitório de fls. 81/85 pugnou pela declaração de incompetência do Juizado Especial em razão do julgamento do IRDR nº 0021676-78.2018.8.08.0000, que definiu a competência da Vara da Fazenda Pública para julgar as demandas que versam sobre concurso público ainda que o valor da causa seja inferior a 60 salários mínimos, o que culminou, posteriormente, com a distribuição por sorteio dos presentes autos para a 1a Vara da Fazenda Pública Estadual, conforme determinação de remessa ás fls. 227 dos autos.

Ás fls. 99/100 foram interpostos Embargos de Declaração pela parte autora.

O IAOCP apresentou contestação às fls. 102/129.

Houve interposição de Embargos de Declaração pelo Estado às 207/209, que foram julgados às fls. 211/213.

Tem -se, ás fls. 217, petitório do Estado informando interposição de Agravo de Instrumento. Contudo, às fls. 224/225 foi negado o efeito suspensivo ao mesmo.

Entretanto, às fls. 229/231 o Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública Estadual, real juízo competente, proferiu decisão indeferindo o pedido liminar autoral.

Irresignada, a autora interpôs, às fls. 233, dos autos o presente agravo de instrumento, argumentando que (i) inexistiram critérios objetivos na aplicação do exame psicossomático; (ii) houve correção equivocada dos seus testes; iii) não foi possibilitado o amplo conhecimento das razões que a contraindicaram no certame; (iv) não houve análise técnica global de todo o material produzido pelo candidato, conforme versa o edital; (v) que houve retificação ilegal do edital alterando os parâmetros da avaliação do exame psicossomático.

No entanto, conforme se demonstrará a seguir, não existe razão em seu seu recurso, devendo a r. Decisão ser mantida incólume em todo o seu teor.

2. DO MÉRITO

2.1. DA LEGALIDADE DO EXAME PSICOSSOMÁTICO. SÚMULA VINCULANTE Nº 44 DO STF . PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STJ E EMCAMPADO PELO TJES.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta ter ocorrido irregularidades na análise dos quesitos presentes na avaliação psicológica, bem como uma supervalorização desta etapa, que gerou um elevado índice de reprovação. Alega ainda a ausência de critérios objetivos e científicos de aplicação de correção e que não teve acesso às razões de sua reprovação.

Não obstante, conforme será demonstrado adiante, não houve qualquer irregularidade na decisão da banca e do poder público, não havendo que se falar, portanto, em qualquer motivo para intervenção do Poder Judiciário.

No que tange à alegação de que o teste estaria eivado de nulidade, vale a pena enfatizar que o teste obedeceu aos parâmetros jurisprudenciais mais atuais, não havendo que se falar em nulidade.

A princípio, cumpre asseverar que se aplica , in casu, a Súmula Vinculante nº 44 do STF , a qual prevê que "só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público", e o entendimento do STJ a respeito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA PM. EXAME PSICOLOGICO. PREVISAO LEGAL E_ EDITALICIA . SUBJETIVIDADE AFASTADA. NECESSIDADE DE NOVO EXAME COM CRITERIOS OBJETIVOS.

JURISPRUDENCIA PACIFICA. 1. O STJ firmou o entendimento de que a legalidade do exame psicológico em provas de concurso público está submetida a três pressupostos necessários: previsão legal, objetividade dos critérios adotados e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato . 2. Se as_ instâncias inferiores expressamente consignaram que ha previsão legal e editalícia referente a exigência de exame psicológico como etapa para ingresso na carreira de soldado da polícia militar, nado há como rever tal entendimento sem o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos. Incidência da sumula 7 do STJ. 2. Declarada a nulidade do teste psicológico, deve o candidato se submeter a outro exame. Precedentes: REsp 1.351.034/ DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 19.12.2012; REsp 1.321.247/ DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14.8.2012; AgRg no AgRg no REsp 1.197.852/ DF, Rel. Ministro Benedito Gongalves, DJe 22.3.2011; AgRg no REsp 4.198.162/ DF, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 14.12.2010: e REsp 1.250.864/ BA, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 1º.7.2011. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AgRg no REsp: (00)00000-0000D F 2012/ 00000-00, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 04/ 06/ 2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/ 06/ 2013)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DO MUNICÍPIO DA SERRA. EDITAL 001/ 2015. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. VALIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SÚMULA 7/ STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL.

Nos casos em que o Recurso Especial é interposto pela alínea c do permissivo constitucional, também é imprescindível a indicação do artigo legal tido como violado ou que teve sua vigência negada, pois o dissídio jurisprudencial baseia-se na interpretação divergente da lei federal. Precedente da Corte Especial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima s e houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado.

O Tribunal de origem registrou expressamente que "a avaliação psicológica se pautou em critérios cientificamente objetivos, além de garantir a necessária publicidade e recorribilidade do resultado do exame, questões estas diretamente relacionadas com o grau de objetividade que o processo de seleção possa exigir, nenhuma ilegalidade pode ser a ele atribuída". Não há como rever esse entendimento, sob pena de esbarrar no óbice da Súmula 7/ STJ. Recurso Especial não conhecido.

(REsp (00)00000-0000/ ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/ 10/ 2018, DJe 28/ 11/ 2018)

Mesmo sentido no STJ: AgRg no AREsp 670.089/ MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado e m 11/ 12/ 2018, DJe 04/ 02/ 2019 ; e REsp 994.983/ PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/ 08/ 2009, DJe 13/ 10/ 2009.

Como é assente, a regularidade do exame psicotécnico pressupõe I) previsão legal, II) cientificidade e objetividade dos critérios adotados e III) possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato, sendo este também o entendimento jurisprudencial mais atual do TJES :

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. EXAME PSICOTÉCNICO.

OBJETIVIDADE NOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

A jurisprudência do STJ entende que é necessário a observância de três pressupostos para a realização do exame psicotécnico: I) previsão legal, II) cientificidade e objetividade dos critérios adotados e III) possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato.

Em relação à previsão legal do exame psicotécnico, o art. 1º da Lei Estadual nº 6.839/ 2001, prevê como obrigatoriedade o referido teste, para ingresso no Corpo de Bombeiros.

No que diz respeito a cientificidade e objetividade dos critérios adotados, esse requisito foi atendido. O item 10.5.8 do Edital CBMES/ CFO nº 01/ 2011 (fls. 45/ 47), apresenta uma tabela denominada perfil profissiográfico, em que estão estabelecidos os parâmetros necessários para cada característica avaliada, constando, inclusive, uma descrição minuciosa do que seria analisado.

Por fim, o item 10.5.10 do Edital CBMES/ CFO nº 01/ 2011, também previa a possibilidade de interposição de recurso administrativo. O candidato, inclusive, fez um pedido de revisão do resultado, no entanto, foi

indeferido (ata nº 04/ 2013 às fls. 85/

87), prevalecendo o laudo psicológico e, consequentemente, eliminando-o do certame.

Apelo IMPROVIDO. Sentença CONFIRMADA.

(Apelação 0028055-36.2013.8.08.0024, rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, julgado em 09/ 10/ 2018, DJe 17/ 10/ 2018).

Analisando os requisitos necessários sustentados pela jurisprudência, tem-se que o presente concurso (Edital de Abertura nº 01/ 2018) os cumpriu integralmente.

Não há controvérsia sobre a existência de previsão legal do exame psicossomático como requisito para ingresso na PMES, consoante se verifica do art. 9º, X, da Lei Estadual nº 3.196/ 1978, e do item 3.1, h , do Edital nº 01/ 2018, de 20/ 06/ 2018. Veja-se, desse modo, o teor do art. 9º, X, da Lei Estadual nº 3.196/ 1978:

Art. 9ºO ingresso na Policia Militar do Estado do Espirito Santo dar-se-á na carreira de Praças ou na carreira de Oficiais, por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, destinado ao provimento dos quadros combatente, músico e de saúde, mediante incorporação, matricula ou nomeação na graduação ou posto inicial de cada carreira, observados, além de outras regras previstas na legislação vigente, os seguintes requisitos gerais: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 667/ 2012)

(...)

X - ser aprovado no Exame Psicossomático, realizado pela Diretoria de Saúde ou por instituições por ela determinadas, tendo como parâmetro o perfil profissiográfico estabelecido para o cargo, constante no edital do concurso, segundo normas internas da corporação;

Em relação à cientificidade e à objetividade dos critérios adotados, esse requisito também foi atendido. O item 14 (e seus subitens) e a tabela do Anexo III do edital nº 01/ 2018, de 20/ 06/ 2018, apresentam o perfil profissiográfico, no qual estão estabelecidos os parâmetros necessários para cada característica avaliada.

No que tange ao critério de recorribilidade, os itens 14.9, 14.9.1 e 14.10 do citado edital estabelecem a possibilidade de interposição de recurso administrativo contra o resultado da avaliação psicológica, garantindo critérios objetivos de avaliação e contraditório em relação ao resultado da prova do exame psicotécnico.

Tanto é verdade que a autora, ora agravante, na exordial, às fls. 3 e 4 v., afirma que recorreu administrativamente em duas oportunidades e seus recursos foram improvidos. Logo não há que se falar em impossibilidade recursal na via administrativa.

De todo modo, foram entregues os respectivos laudos psicológicos a todos os candidatos contraindicados que compareceram à entrevista devolutiva, ainda que desacompanhados de psicólogo. Os laudos, por sua vez, continham todo o processo de avaliação, o nome dos testes utilizados e, objetivamente, os resultados obtidos pelos candidatos em cada característica avaliada, inexistindo qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tampouco da isonomia.

Frise-se que o edital permitiu, inclusive, que o candidato comparecesse à entrevista devolutiva acompanhado de profissional especializado para prestar-lhe auxílio, o que corrobora com a ideia de pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Importa asseverar, também, que o exame psicotécnico, por sua própria natureza, possui um certo grau de subjetividade, de modo que não se pode exigir que o edital do concurso público explicite, pormenorizadamente, todos os critérios que serão utilizados na realização do exame psicossomático, sendo suficiente a existência de um grau mínimo de objetividade, até mesmo como forma de preservar a finalidade da avaliação.

No caso dos autos, foram entregues os respectivos laudos psicológicos a todos os candidatos contraindicados que compareceram à entrevista devolutiva, ainda que desacompanhados de psicólogo. Os laudos, por sua vez, continham todo o processo de avaliação, o nome dos testes utilizados e, objetivamente, os resultados obtidos pelos candidatos em cada característica avaliada. Outrossim, após a entrevista devolutiva, foi aberto prazo para recurso.

Frise-se que a escolha dos testes psicológicos foi condicionada pelos critérios a serem observados na avaliação dos candidatos que apresentavam perfil profissiográfico elaborado pela PMES. À administração compete definir o perfil psicológico dos candidatos que pretendem fazer parte de seu quadro funcional conforme os padrões inerentes às suas atividades.

Como bem observou o Exmo. Sr. Juiz de Direito Felippe Monteiro Morgado Horta, nos autos do Processo nº 0037944-38.2018.8.08.0024, todos os parâmetros objetivos estão adequadamente estabelecidos do Edital. Pedimos vênia para transcrever trecho da decisão liminar que indeferiu o pleito liminar:

"A controvérsia dos autos cinge-se em verificar se estão presentes os pressupostos para a concessão da tutela de urgência, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo da demora. Como se verifica, a parte autora almeja, em sede liminar, o prosseguimento nas demais fases do Processo Seletivo em tela por meio da suspensão da decisão que reconheceu a sua inaptidão para o exercício da função de Oficial Combatente (QOC), em razão de sua reprovação supostamente injustificada no Exame Psicossomático, previsto no Edital PMES/CFO nº 003/2018, cujo laudo está acostado às fls. 16-17.

No presente caso, o requerente alega que foram subjetivos os critérios utilizados pelo Psicólogo na avaliação levada a cabo no Exame Psicossomático em tela, quarta etapa do Processo Seletivo do Edital PMES/CFO nº 003/2018, com caráter unicamente eliminatório. Para comprovar tal argumentação, o requerente defende que, no mesmo dia, submeteu-se a dois Exames Psicossomáticos, ambos realizados pelo mesmo profissional Psicólogo contratado pelo Nome(Banca Organizadora) fls. 16-17 (Oficial Combatente) e fls. 18-19 (Soldado Combatente).

Nesta toada, afirma que o resultado de ambos os exames foi diverso, o que comprovaria o caráter subjetivo das balizas avaliativas. Compulsando a cópia do resultado dos Exames Psicossomáticos, acostadas aos autos às fls. 16-17 (Oficial Combatente) e fls. 18-19 (Soldado Combatente), observo que inexiste diversidade de resultados. Isso, pois, em ambos os exames, os respectivos Laudos Psicológicos concluíram pela contraindicação do requerente ao exercício da função almejada no Processo Seletivo, ora atacado (EDITAL PMES/FCO 003/2018).

Além disso, compulsando o Edital PMES/CFO nº 003/2018, observo que, no Anexo III (fls. 43), estão elencadas as balizas a serem observadas pelo profissional Psicólo, responsável pela do Exame Psicossomático. São elas: a atenção concentrada, o desenvolvimento cognitivo, a memória, a fluência, o controle emocional, a iniciativa, a organização, a impulsividade, a agressividade, a sociabilidade, a ansiedade e a franqueza.

Quanto a esta disposição editalicia acima, o requerente aduz que tais critérios seriam insuficientes para preencher o requisito de objetividade do Exame Psicossomático. Entretanto, esta alegação não pode prosperar, eis que, além das características a serem avaliadas pelo Psicológo, o edital referido prevê que a mensuração das mesmas há de ser procedida por meio dos"Fatores de Personalidade", expressos em percentuais. Atendo-me ao teor do laudo, ora atacado [...], em cognição sumária, parece-me que o profissional avaliador em questão observou todas as balizas editalícias na aplicação do Exame Psicossomático do requerente."

Nesse ponto, adotamos a fundamentação do ilustre magistrado para destacar que os parâmetros de avaliação foram definidos previamente pelo edital (a atenção concentrada, o desenvolvimento cognitivo, a memória, a fluência, o controle emocional, a iniciativa, a organização, a impulsividade, a agressividade, a sociabilidade, a ansiedade e a franqueza), havendo adequada análise dos fatores de personalidade, aplicáveis adequadamente ao candidato .

É importante deixar claro essas especificações foram elaboradas e publicizadas em consonância com os artigos 1º usque 3º da Resolução nº 02/2016, do Conselho Federal de Psicologia, que estabelecem:

Art. 1º - A avaliação psicológica para fins de seleção de candidatos (as) é um processo sistemático, de levantamento e síntese de informações, com base em procedimentos científicos que permitem identificar aspectos psicológicos do (a) candidato (a) compatíveis com o desempenho das atividades e profissiografia do cargo.

§ 1º - Para proceder à avaliação referida no caput deste artigo, o (a) psicólogo (a) deverá utilizar métodos e técnicas psicológicas que possuam características e normas reconhecidas pela comunidade científica como adequadas para recursos dessa natureza, com evidências de validade para a descrição e/ou predição dos aspectos psicológicos compatíveis com o desempenho do candidato em relação às atividades e tarefas do cargo.

§ 2º - Optando pelo uso de testes psicológicos, o (a) psicólogo (a) deverá utilizar testes aprovados pelo CFP, de acordo com as Resoluções CFP nº 002/2003 e nº 05/2012, ou resoluções que venham a substituí-las ou alterá-las.

Art. 2º - Para alcançar os objetivos referidos no artigo anterior, o (a) psicólogo (a) deverá:

I - selecionar métodos e técnicas psicológicas com base nos estudos científicos, que contemplem as atribuições e responsabilidades dos cargos, incluindo a descrição detalhada das atividades e profissiografia do cargo, identificação dos construtos psicológicos necessários e identificação de características restritivas e/ou impeditivas para o desempenho no cargo;

II - à luz dos resultados de cada instrumento, proceder à análise conjunta destes de forma dinâmica, a fim de relacioná-los à profissiografia do cargo, às características necessárias e aos fatores restritivos e/ou impeditivos para o desempenho do cargo;

III - seguir, em todos os procedimentos relacionados à administração, apuração dos resultados e emissão de documentos, a recomendação atualizada dos manuais técnicos adotados a respeito dos procedimentos de aplicação e avaliação quantitativa e qualitativa;

IV- zelar pelo princípio da competência técnica profissional quando da utilização de testes psicológicos.

Art. 3º - O edital do concurso público especificará, de modo objetivo, os construtos/dimensões psicológicas a serem avaliados, devendo ainda detalhar os procedimentos cabíveis para interposição de recursos

Ademais, faz-se importante salientar que, seguindo a Resolução nº 005/2012 do Conselho Federal de Psicologia, todos os testes foram absolutamente iguais em todas as salas, observando critérios de isonomia necessária em qualquer concurso público, assim como cada teste psicológico possui instruções específicas, inerentes à natureza e objetivo da própria avaliação (visam a observar atenção e rapidez, por exemplo).

Nesse sentido, observe-se voto da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, em sede de apelação cível, e ementa de acórdão do

E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ambos esclarecendo o que

caracterizaria a objetividade nos critérios de exame psicológico:

"(...) embora sejam exigidas cientificidade e objetividade aos critérios de avaliação do perfil psicológico dos candidatos, evidente que os referidos critérios não podem ser aprioristicamente veiculados na lei de regência ou mesmo no instrumento convocatório, sob pena de frustrar o próprio escopo do exame mediante verdadeiro 'treinamento de respostas' que seriam adequadas ao perfil perseguido pela administração pública em cotejo às atribuições do cargo em disputa." (AP n. (00)00000-0000, DJ de 16-06-2011).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREMATURO INADMITIDO. REMESSA NECESSÁRIA. AGENTE

PENITENCIÁRIO. Exame psicotécnico. Previsão legal. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. critérios objetivos. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 1) Tratando-se de hipótese onde o apelo tenha sido interposto antes mesmo de decidos os embargos declaratórios, inexistindo qualquer ratificação posterior quanto aos seus termos, forçoso é reconhecer a prematuridade do apelo do Estado, motivo que impede o seu conhecimento. Precedentes. 2) Para a realização de exame psicológico em concurso público, basta a previsão em lei em sentido formal e a presença de critérios objetivos. Precedentes do STF. 3) Não é necessário que a divulgação dos critérios objetivos seja prévia, porque, demonstrado que o método de avaliação empregado no certame não foi subjetivo, é possível que a divulgação desses critérios seja concomitante à divulgação do resultado ou até mesmo posterior, inexistindo, pois, ilegalidade se o edital descreveu as atividades relacionadas aos cargos, 4) O que se exige é a demonstração clara e precisa daquilo que foi avaliado, para que se possibilite a insurgência de eventuais prejudicados com o manejo de recursos administrativos ou o ajuizamento de ações judiciais tendentes a discutir os resultados encontrados. 5) Ademais, tratando- se de cargos em que o manuseio de arma de fogo é inerente à função, a exigência de aptidão psicológica do candidato decorre do próprio Estatuto do Desarmamento (inciso III do art. da Lei 10.826/03), mormente ao se observar que, num juízo de proporcionalidade e isonomia, se qualquer pessoa que pretende adquirir arma de fogo deve se submeter a esse exame (psicológico), com maior razão os Agentes Penitenciários deverão ser aprovados em exame psicotécnico, porque terão porte autorizado de arma de fogo e, pela natureza das atividades, estarão sujeitos a situações de perigo no combate à criminalidade e na manutenção da lei e da ordem nos estabelecimentos prisionais. Remessa necessária provida. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, dar provimento à remessa necessária.(TJES, Classe: Remessa Necessária, (00)00000-0000, Relator Designado: JOSÉ P A U L O C A L M O N N O G U E I R A D A G A M A , Ó r g ã o j u l g a d o r : S E G U N D A CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/03/2012, Data da Publicação no Diário: 03/05/2012)

Do voto e do julgado acima, pode-se extrair um melhor entendimento sobre o que representaria a objetividade dos critérios. Assim, não seria imperiosa a sua divulgação prévia, podendo ser exteriorizados após a realização dos exames, a tempo de possibilitar eventual recurso. Exatamente o que ocorreu no certame, dado que, embora as características e o percentil de resultado esperado já constassem no edital, a especificação dos testes aplicados encontrava-se apenas no laudo psicológico entregue aos candidatos contraindicados, na ocasião da entrevista devolutiva.

Desse modo, a objetividade e publicidade foram complementadas com a entrega do laudo psicológico, onde constavam os testes que foram utilizados para mensurar o percentil de cada característica.

Como se percebe, o exame psicossomático em questão possui previsão legal, pautou-se e m critérios mínimos de objetividade (inexistindo critérios subjetivos) e previu a possibilidade de confrontar o resultado do exame, inclusive mediante apoio técnico, o que demonstra respeito aos parâmetros jurisprudenciais referidos alhures.

No caso, a agravante foi contraindicada no exame psicossomático, cuja aprovação, como já explanado, constitui requisito para ingresso na Polícia Militar do Espírito Santo (art. 9º, X, da Lei 3.196/ 1978). Desse modo, anular o teste por ele realizado, conforme pedido, também violaria o princípio da isonomia , caracterizando-se tratamento desigual, dado que a ela seriam conferidas duas oportunidades para aprovação no exame psicológico, ao passo que os demais candidatos teriam sido avaliados em uma única ocasião.

Deste modo, resta demonstrada a legalidade da etapa de avaliação psicológica, a qual atende aos critérios aduzidos nos entendimentos jurisprudenciais colhidos.

Em que pese os níveis de reprovação, não se vislumbram ilegalidades, porquanto o patamar de exigência, atendidos os parâmetros da boa técnica, estão inseridos em um contexto de discricionariedade da administração. Certo é que a lei não cuida das minúcias que concernem ao perfil do policial e do bombeiro, cabendo aos gestores atribuir predicados para a construção de um perfil adequado à carreira.

O rigor inicial do edital se deu em virtude da própria natureza da atividade, uma vez que a carreira militar exige no seu diaadia, e até mesmo durante o curso de formação, um maior equilíbrio emocional e psicológico e uma velocidade de raciocínio frente a situações de emergência, perigo de vida, contato com as mazelas sociais, dentre outros, fazendo do exame psicossomático o filtro necessário de ingresso.

Não se pode conceber que uns candidatos permaneçam c o m

resultado do certame em que a mesma avaliação foi aplicada a todos, e outros reprovados nesta etapa, permaneçam no certame em razão de determinação judicial, com base em laudo técnico particular, o que violaria os princípios da vinculação ao edital e da isonomia entre os candidatos ao cargo da carreira militar.

Frise-se que mesmo após a retificação editalícia, que passou a admitir a reprovação de até dois critérios do exame psicossomático, a autora permaneceu inapta, uma vez que não atingiu os percentuais esperados em três quesitos, quantidade além do admitido.

Isto posto, o objetivo precípuo do concurso, bem como da fase de avaliação psicológica, é realizar um filtro para que apenas os candidatos mais capacitados, tanto no âmbito físico como no intelectual e emocional, integrem a corporação militar, mormente em razão das situações extremas a que são submetidos no policiamento ostensivo. Dessa forma, determinar que um candidato reprovado na avaliação psicológica permaneça no certame e, eventualmente, assuma o cargo almejado, consiste em risco para toda a sociedade.

Ainda sobre as supostas alegações de irregularidades na 4º fase do concurso - exame psicossomático, insta asseverar, por fim, que o Ministério Público Estadual foi instado a se manifestar (GAMPES nº (00)00000-0000.6174-31) e, após detida análise das informações e documentos constantes nos autos, não recomendou ou sugeriu qualquer alteração referente aos critérios avaliativos, posto que não constatou nenhum irregularidade ou desrespeito a princípios constitucionais, a exemplo da ampla defesa, do contraditório, da moralidade e impessoalidade.

Por todo o exposto, não há que se falar em qualquer irregularidade na previsão, aplicação e avaliação do exame psicossomático.

2.2. DA LEGALIDADE DA RETIFICAÇÃO DO EDITAL PELA BANCA EXAMINADORA. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA. SÚMULA 473 DO STF. PRECEDENTES DO STF E STJ.

A agravante aduz, ainda, a ocorrência de retificação ilegal do edital de convocação, realizada com o escopo de mascarar as diversas irregularidades existentes na realização da etapa referente ao exame psicossomático.

Ocorre que, com base em seu poder de autotutela, o Estado agiu segundo o s limites da Lei, a fim adequar o critério eliminatório inicialmente adotado na etapa psicotécnica para uma maneira mais coerente à proposta do certame e ao interesse do Poder Público, sem resultar na reprovação massiva e desnecessária que ocorreria, o que claramente não corresponde à violação do dever de vinculação ao Edital, como pretende alegar a agravante.

Acerca da aplicação do princípio da autotutela, o STF já se manifestou no seguinte sentido:

Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos , e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Desse modo, em virtude dos altos índices de reprovação obtidos ao se observar a redação original do Edital de convocação, a PGE manifestou-se no processo administrativo tombado sob o nº (00)00000-0000, através dos despachos PGE/ PCA 0034/ 2019 e 00095/ 2019, informando que a administração pública tem o poder-dever de rever seus atos que forem eivados de invalidade, desproporcionais e irrazoáveis, com fulcro da Sumula 473 do STF.

Ademais, em análise técnica feita por profissional habilitado da banca organizadora, verificou-se que o critério utilizado para reprovação na avaliação psicológica estava além do limite de tolerância, com base na nota 1 da tabela do anexo III.

Por essa razão, concluiu-se que o edital estabeleceu regra desproporcional para a eliminaçao de candidatos na avaliação psicológica, razão pela qual tornou-se passível de revisão por parte da própria Administração, conforme manifestaçao supra da procuradoria.

Ocorre que uma etapa do certame não deve prevalecer sobre as demais, a ponto de retirar-lhes o significado e a devida relevância. Todavia, no caso deste concurso, foi verificado que a fase de avaliação psicológica sobrepujou as restantes, revelando sua prevalência quase absoluta com relação às outras.

Mantidos o s parâmetros originais, as vagas disponibilizadas muito provavelmente não seriam integralmente preenchidas e não haveria cadastro de reserva, de modo que o certame não cumpriria plenamente o interesse público que ensejou sua deflagração.

Segue Jurisprudência reiterada do STJ sobre a Autotutela Administrativa e a possibilidade de modificações no Edital durante o concurso público:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IRREGULARIDADE. ATO CONVOCATÓRIO. EXAME DE CAPACIDADE FÍSICA. NOVA PUBLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO NÃO PROVIDO.1. O recorrente questiona ato praticado em concurso público para o cargo de Delegado da Polícia Civil do Estado de Tocantins que, acatando recomendação do

Ministério Público, reconheceu irregularidade ocorrida na publicação do ato convocatório para os exames físicos e determinou novas datas para realização das provas.

Alega não ser possível a reconvocação dos candidatos considerados inaptos no exame de aptidão física para realizar novas provas, uma v e z que o edital do certame previu que eles seriam automaticamente excluídos. 2. É dever da Administração Pública

zelar pela higidez do concurso público, cabendo-lhe, no exercício da autotutela administrativa, anular o s atos ilegais, a teor do disposto na Súmula 473/ STF. 3. No caso, após o resultado das provas objetivas e discursivas, houve a convocação para a prova de capacidade física, em desobediência à ordem cronológica estipulada na forma editalícia, que previa a realização de exames médicos. Verificou-se, ainda, um exíguo lapso temporal entre o ato convocatório (17.03.08) e a avaliação física (22.03.08), cuja realização ocorreu durante o período carnavalesco, o que demonstra a ausência de razoabilidade e proporcionalidade na determinação contida naquela publicação. 4. Não há direito adquirido à classificação anteriormente obtida quando o ato convocatório é revisto pela Administração Pública e são realizadas novas provas .

5. Recurso ordinário e m mandado de segurança não provido. (STJ, RMS 32.345/ TO, Rel. Ministro C A S T R O MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/ 10/ 2010, DJe 28/ 10/ 2010)

RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DE REMOÇÃO. SERVIÇOS DE TABELIONATO E REGISTRO. PROVA DE TÍTULOS . ALTERAÇÃO DO EDITAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA

PUBLICIDADE, LEGALIDADE E MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO . ADIN 3580/ MG. STF. EFEITO VINCULANTE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO- PROVIDO. 1. Em exame recurso ordinário interposto por Ana Maria Rezende de Campos Almeida contra acórdão assim sumariado: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DE REMOÇÃO P A R A DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TABELIONATO E DE REGISTRO. EDITAL. ALTERAÇÃO. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS RESPEITADOS. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

Conforme lições doutrinárias e entendimento jurisprudencial, é lícito à Administração alterar condições e/ ou requisitos estabelecidos pelo edital de concurso público, desde que o faça em respeito aos princípios básicos administrativos e

legislação em vigor,visando melhor atender ao interesse público. 2. Denega-se a ordem. Rejeitados embargos declaratórios opostos posteriormente. A

recorrente alega em suma a) violação dos princípios da publicidade, legalidade e motivação do ato administrativo; b) impossibilidade de a Administração alterar o edital com o certame já em andamento; c) a decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou procedente a ADI n. 3522/ RS não justifica a mudança das regras do edital referentes ao concurso de remoção que já havia se iniciado e não possui efeito vinculante. 2. O julgamento prolatado pelo Plenário do STF, ao deferir medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3580/ MG - que foi proposta pela Procuradoria Geral da República contra a Lei mineira de

n. 12.919 d 1998 STF, gera efeito vinculante para o concurso em andamento, pois não foram apreciados os títulos dos candidatos, não havendo ainda homologação do referido certame. 3. "É lícito à Administração, tendo em vista a conveniência e o interesse público, alterar, a qualquer tempo, unilateralmente, as regras estabelecidas para uma das fases do concurso público, sem qualquer ofensa a o d i r e i t o (a d q u i r i d o) d o s c a n d i d a t o s . ( S T J , Endereço9 . 0 3 . 9 3 )" ( Endereço0 . 3 2 6 / D F , Endereço6 4 ) .

Portanto, por razões de conveniência e oportunidade, a Administração Pública estadual retificou o Edital inicial, tendo em vista exagero injustificável deflagrado em uma das condições de eliminação no exame psicotécnico antes prevista.

Frise-se que, como bem observado pela decisão objurgada, a agravante estava contraindicada desde a divulgação do resultado preliminar, o que não foi alterado com a retificação do edital, apesar do seu critério mais benéfico. Assim, a mudança editalícia não lhe impingiu nenhum prejuízo, muito pelo contrário, teria o condão de ajudá-la, caso não tivesse sido contraindicado no número elevado de 3 características.

2.3. DO PREJUÍZO PARA O ESTADO NA MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE NO CERTAME.

Afora as considerações já trazidas, há de se levar em conta que a PMES, ao iniciar os concursos em andamento, realizou árduo estudo para verificar a real necessidade de preenchimento do efetivo em defasagem, estudo que caminha atrelado à responsabilidade fiscal do gestor público e, principalmente, à capacidade da Academia de Formação da Polícia Militar (APM-PMES).

Aponta-se, por oportuno, o risco de serem matriculados militares em número superior à capacidade da Academia de Polícia Militar, o que poderia afetar a qualidade da formação profissional.

A administração militar faz o planejamento de seus cursos de formação, habilitação e aperfeiçoamento, buscando evitar prejuízos às atividades desempenhadas pela Instituição. Um acréscimo indeterminado e inesperado de militares matriculados acarretará dificuldades não previstas e insuperáveis, cujos reflexos se darão principalmente nas atividades de policiamento ostensivo e preservação da ordem pública, justamente aquelas que mais afetam a população e a ela são mais perceptíveis, sendo flagrante que tal possibilidade configurar-se-ia grave risco à segurança pública.

A inserção do autor no certame implica, consequentemente, em sua inclusão no curso de formação de soldados combatentes da PMES, que é uma etapa do concurso, o que, como visto alhures, traz uma série de entraves para a Administração Castrense: superlotação da academia de formação, queda na qualidade da formação, inserção de agentes públicos além das necessidades da corporação, falta de estrutura da academia (alojamentos, banheiros, refeitórios, professores etc.), prejuízo no policiamento ostensivo geral com remanejamento do efetivo para atuar na formação dessa turma superdimensionada , dentre outros.

Ademais, ressalte-se que a quantidade de turmas e de alunos deverá respeitar os regramentos sanitários das autoridades competentes, que visam minimizar a disseminação da COVID-19.

Desse modo, a ampliação indeterminada e inesperada do número de alunos no curso de formação causa um receio enorme de efeito multiplicador para a administração castrense, haja vista que o caso em análise reinsere no certame candidato que não logrou êxito na etapa de avaliação psicossomática, como é o caso da parte autora.

Registre-se, por fim, que durante o Curso de Formação se exige do aluno a utilização de armas de fogo, o que implica em risco potencial à vida de cidadãos!

Nesse sentido, o Estatuto do Desarmamento estabelece, como exigência para a posse de arma de fogo, a comprovação de aptidão psicológica para o seu manuseio, que no caso deve ser atestada pela própria corporação (arts. , III, e 30 da Lei n. 10.826/2003). Portanto, possibilitar tal uso a candidato REPROVADO no exame psicológico representaria, além de insensatez, uma ilegalidade.

E nota-se ainda que o pleito autoral atinge diretamente a política pública do Estado do Espírito Santo, pois existe uma previsão orçamentária para a realização do concurso de ingresso na carreira militar que se submeteu a parte autora.

Aumentar o número de canditados aprovados, por força de Decisão Judicial, irá atingir diretamente a questão orçamentária, pois durante o curso de formação (que também é etapa do concurso de ingresso na carreira militar) além do custo financeiro do curso de formação em razão do reingresso do aluno REPROVADO os canditados passam para o status de aluno e são remunerados nesta fase pelo Estado, o que poderá inviabilizar a realização das demais políticas públicas planejadas pelo Estado. Neste sentido decidiu no TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR. POLÍTICA PÚBLICA. PROVIMENTO AO RECURSO. 1. O controle do judiciário sobre políticas públicas é admitido apenas em situações excepcionais, quando houver prova inequívoca de que o poder executivo, por ato comissivo ou omissivo, deixou de cumprir com os encargos político-jurídicos de sua competência, deixando de promover as medidas voltadas à efetivação dos direitos difusos e coletivos previstos na Constituição Federal. 2. Não se pode ignorar o fato de que a concretização dos direitos sociais previstos na Constituição Federal demandam um alto custo. Portanto, qualquer atuação nesse sentido deve sempre estar atrelada às possibilidades orçamentárias do estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a impossibilidade econômico- financeira da pessoa estatal, desta não se poderá exigir a imediata efetivação dos direitos assegurados constitucionalmente." 3. Para que o poder judiciário ingresse na esfera de discricionariedade do executivo, ainda que com o intuito de concretizar as normas previstas na Constituição Federal, é imprescindível que haja prova contundente da omissão estatal. Omissão esta compreendida como a inércia do estado diante da existência de recursos materiais suficientes para o cumprimento da obrigação a ser imposta. 4. Provimento ao agravo. (TJES; AI (00)00000-0000; 1a Câmara Cível; Rel. Des. Arnaldo Santos Souza; Julg. 18/01/2011; DJES 22/03/2011; Pág. 10)

Destarte, percebe-se que a decisão de piso traz sérios riscos à atividade administrativa, eis que, a sentença recorrida, além de violar expressamente o princípio da separação dos poderes (art. CF) também torna evidente o risco de grave dano e de difícil reparação para a sociedade, como restou robustamente demosntrado.

Assim, o Estado, ora recorrente, requer a atribuição de efeito suspensivo à Apelação, nos termos do art. 1.012 § 4º do CPC.

Desse modo, reafirma-se aqui argumento para a não concessão da tutela provisória recursal, dado que, mais do que qualquer alegado perigo na demora, o que sobressalta neste caso é o perigo na demora inverso .

3. DO REQUERIMENTO

Ante o exposto, requer-se seja negado provimento total ao Agravo de Instrumento interposto, porquanto a r. Decisão objurgada é irretocável em suas razões, estando em perfeita consonância com a legislação pertinente, bem como com o entendimento dos tribunais pátrios, inclusive o STF, sobre o assunto.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Vitória (ES), 04 de março de 2021.

(assinado digitalmente)

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF