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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0000

Recurso - TJSP - Ação Cédula de Crédito Bancário - Agravo de Instrumento - contra Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

Processo n° 1005696-50.2021.8.26.0297

Nome , brasileira, viúva, pecuarista, portadora da Cédula de Identidade RG sob o n° (00)00000-0000 SSP/SP, inscrita no CPF/ME sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 (" Agravante "), por seu advogado infra-assinado, nos autos da Ação de Execução proposta por BANCO DO BRASIL S.A. , instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/ME sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede no setor Bancário Sul, Endereço (" Banco do Brasil " ou " Agravado "), vem, respeitosamente, à presença de Vossas Excelências, ante o risco de lesão grave e de difícil reparação , com fundamento no artigo 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

contra o item 4 da r. decisão de fl. 141 , proferida pela MM. Juíza da 2a Vara Cível da Comarca de Jales, por meio da qual foi indeferido efeito suspensivo aos Embargos à Execução 1 , posteriormente integrada pela r. decisão de fl. 148 , o fazendo pelos fundamentos de fato e de direito da anexa minuta recursal.

Peças Processuais que Instruem o Agravo de Instrumento (artigo 1.017 do CPC)

A despeito dos autos de origem serem eletrônicos , por cautela e para facilitar a compreensão da controvérsia, a Agravante reserva-se o direito de instruir o presente Agravo de Instrumento com cópia integral ( doc. 01 ).

Caso este E. Tribunal de Justiça entenda que há necessidade da complementação das peças do presente instrumento, requer-se seja aplicada a regra do §3° do artigo 1017 do CPC c.c. Parágrafo Único do artigo 932 do CPC.

Dados dos Advogados. Agravante e Agravado (inciso IV do artigo 1016 do CPC)

Nos termos do inciso IV do artigo 1016 do CPC, a Agravante informa nome e endereço completo dos advogados das partes:

Agravante: Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP 00000-000 (fl. 40 dos Embargos à Execução).

1 "RECURSO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL EMBARGOS À

EXECUÇÃO. Decisão que recebeu os embargos à execução oferecidos pelo agravante, sem efeito suspensivo. Agravo interposto com fundamento no inciso X do artigo 1.015 do novo Código de Processo Civil. Cabimento. O termo « concessão » de efeito suspensivo deve ser interpretado de forma extensiva para abranger as hipóteses de indeferimento do pedido de efeito suspensivo, sob pena de violação ao princípio da isonomia e ao direito fundamental à paridade de armas no processo civil, nos termos dos artigos 5°, « caput », da Constituição Federal e 7° do novo Código de Processo Civil . Além disso, a atribuição pelo juiz de efeito suspensivo aos embargos à execução, uma vez constatado o perigo de dano

Agravado: Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000 (fls. 86/91 e fls. 183/189 dos Embargos à Execução).

Comprovante de Pagamento de Custas e Porte de Remessa e Retorno

Por fim, a Agravante requerer a juntada da anexa guia de custas relativa à interposição deste Agravo de Instrumento (DARE n° 0000.0000.0000.0000, código 234-3, no importe de R$ 00.000,00 - doc. anexo - juntado em campo específico), registrando que por se tratar de procedimento digital não se fez necessário o recolhimento relativo ao Porte de Remessa e Retorno dos Autos.

Termos em que, respeitosamente,

Pede Deferimento.

São Paulo, SP, 21 de setembro de 2021.

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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO SÃO PAULO

Processo de Origem: 1005696-50.2021.8.26.0297

Agravante: LEYLA FAYAD MARCONDES

Agravado: BANCO DO BRASIL S.A.

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES.

I. TEMPESTIVIDADE RECURSAL

O capítulo decisório 4 da r. decisão agravada (fl. 141) foi integrado pela r. decisão proferida à fl. 148, em razão da oposição tempestiva dos Embargos de Declaração 2 pela Agravante (fls. 158/163).

Em razão da r. decisão agravada de fl. 148 ter sido disponibilizada no Dje de 27.08.2021 (sexta-feira) e publicada em 30.08.2021 (segunda- feira), tem-se que o prazo recursal de 15 dias úteis para interpor Recurso de Agravo de Instrumento iniciou-se em 31.08.2021 (terça-feira).

Tendo em vista a ausência de expediente forense em 1a e 2a instância nos dias 06.09.2021 (segunda-feira) e 07.09.2021 (terça-feira) houve suspensão dos prazos processuais ( doc. 02 ) de sorte que o prazo recursal finda-se em 22.09.2021 (quarta-feira), restando demonstrada a tempestividade recursal.

II. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA RECURSAL

Por meio da Ação de Execução registrada e autuada sob o n° 1004821-80.2021.8.26.0297, em trâmite perante a E. 2a Vara Cível da Comarca de Jales, pretende o Banco do Brasil receber a quantia de R$ 00.000,00 .

Referido crédito está supostamente representado pela Cédula de Crédito Bancário n° 495.701.712 (" CCB "), emitida pela Sra. Nome em 31.07.2017.

Esclareça-se que além da garantia fidejussória foi oferecida, também, garantia real consistente ( i ) na hipoteca cedular de imóvel de propriedade do Sr. Nome --- que não é parte na Ação de Execução ---, localizado na Comarca de Costa Rica, Estado do Mato Grosso do Sul , registrado sob a matrícula de n° 1.155 perante o Cartório de Registro de Imóveis daquele local; e ( ii ) penhor cedular de 38 novilhos bovinos anelorado, de cor mista, com 18 meses de idade, no valor total de R$ 00.000,00.

Diante da existência de garantias contratuais, à fl. 05 da petição da Ação de Execução, o Agravado indicou à penhora tais bens , verbis :

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Em virtude do aperfeiçoamento da citação, em 27.08.2021 a Agravante indicou à penhora o imóvel de matrícula n° 1155 do CRI da Comarca de Costa Rica, Estado do Mato Grosso, bem como opôs Embargos à Execução (registrados e autuados sob o n° 1005696-50.2021.8.26.0297 em trâmite perante o MM. Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Jales, Estado de São Paulo), ocasião em que, em sede de liminar, requereu a Agravante a concessão de efeito suspensivo aos Embargos à Execução.

Tal pedido foi formulado porque o próprio Banco do Brasil na Ação Executiva havia indicado o imóvel dado em hipoteca à penhora!

Contudo, o MM. Juízo a quo , ao receber os Embargos à Execução, por decisão de fl. 141 indeferiu o pedido de efeito suspensivo , sob a motivação de não ter sido realizada a penhora nos autos da Ação de Execução, in verbis :

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Em virtude do MM. Juízo a quo não ter enfrentado as discussões trazidas no item " II - Efeitos das Garantias Contratuais. Evidente Garantia do Juízo. Obrigatória Concessão de Efeito Suspensivo " dos Embargos à Execução , principalmente quanto à vinculação do imóvel de matrícula n° 1.155 à operação de

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crédito objeto da Ação de Execução e pelo próprio Banco do Brasil ter indicado referido bem à penhora na petição inicial (cfr. fl. 46 dos Embargos à Execução), a Agravante cuidou de opor Embargos de Declaração ( fls. 144/147 ).

A despeito da seriedade e plausibilidade do quanto arguido, os Embargos de Declaração foram rejeitados à fl. 204 , sob a motivação de não existir em referida r. decisão contradição ou omissão, bem como que a Agravante estaria reiterando a manifestação constante na petição inicial dos Embargos à Execução, in verbis :

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Interpretando-se as decisões recorridas, extrai-se que o indeferimento da atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução deu-se pela motivação basilar de que o juízo não estaria garantido , vez que, no entendimento do d. Juízo a quo , apesar da garantia hipotecária ainda não havia sido formalizada a penhora do bem.

É em face desta questão que a Agravante se insurge pois, com todo o respeito ao entendimento do MM. Juízo a quo , as r. decisões proferidas merecem reparos. Vejamos.

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III. RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

Com a devida vênia, o desacerto das r. decisões agravadas é manifesto!

A UMA porque o imóvel de matrícula n° 1.115 está vinculado à operação de crédito , que futuramente se destinará à satisfação da Ação de Execução da qual decorre o presente Agravo de Instrumento.

A DUAS porque o Banco do Brasil não trouxe notícias acerca da insuficiência da garantia, tanto que o próprio Agravado indicou referido bem à penhora (cfr. fls. 46/47 - dos Embargos à Execução), NÃO HAVENDO DÚVIDAS ACERCA DA GARANTIA DO JUÍZO!!!

Confira-se o teor da petição do Agravado:

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Diante do pedido expresso do Agravado, negar o efeito suspensivo é o mesmo que violar o artigo 798, II, "c" do CPC/15!

A TRÊS porque, como demonstrado no item "" II - Efeitos das Garantias Contratuais. Evidente Garantia do Juízo. Obrigatória Concessão de Efeito Suspensivo " dos Embargos à Execução opostos (cfr. fls. 06/09 dos Embargos à Execução), a formalização da penhora é uma providência que poderá ser realizada a qualquer momento, cuja informalidade não pode ser vista como empecilho à concessão do efeito suspensivo - ainda mais quando, se frise, na petição inicial da Ação de Execução o próprio Agravado indicou à penhora o imóvel dado em hipoteca fato relevante que não foi considerado pelo MM. Juízo a quo .

A QUATRO porque a ausência de formalização da penhora na Ação de Execução n° 1004821-80.2021.8.26.0297 trata-se de minus que não esvazia a garantia contratual e a garantia judicial .

A CINCO porque a flexibilização --- concessão de efeito suspensivo independentemente do momento da formalização da penhora --- (a) não trará prejuízo ao credor, bastando o MM. Juízo a quo determinar a lavratura do termo na Ação de Execução n° 1004821-80.2021.8.26.0297 e, após, intimar as partes sobre a penhora por meio dos seus advogados; e (b) atende os princípios da efetividade; instrumentalidade 3 ; economia e celeridade; menor onerosidade 4 , interesse do credor (artigo 797 do CPC); utilidade e razoabilidade (aplicação do artigo 8° do CPC).

3 "Princípio da instrumentalidade: coloca o processo na sua verdadeira trilha, não como fim em si mesmo mas como

meio, repudiando o apego ao fetichismo das formas sacramentais, prestigiando o aproveitamento dos atos processuais, quando ausente o prejuízo (pas de nullité sans grief), ou praticados por quem deu causa ao vício, quando sanável este, quando possível decidir do mérito a favor da parte a quem a declaração de nulidade aproveita ou, quando realizado de outro modo, alcançar- lhe a finalidade". (CRUZ E TUCCI, José Rogério (Coord.). Processo civil - evolução 20 anos. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 231-232).

4 "[...] O princípio da menor onerosidade não pode ser analisado isoladamente. Ao lado dele, há outros princípios

informativos do processo de execução, dentre eles, o da máxima utilidade da execução, que visa à plena satisfação do

A SEIS porque o C. Superior Tribunal de Justiça tem sinalizado a aplicação dos princípios citados acima quando (i) mitiga a regra de imprescindibilidade de garantia do juízo para oposição de Embargos à Execução Fiscal, na hipótese de insuficiência de penhora a ser suprida em ato posterior; (ii) confere ao credor hipotecário o direito ao levantamento do produto da arrematação de imóvel em outro processo judicial sem que tenha ( a ) ajuizado a Ação de Execução; ( b ) realizado a penhora ou ( c ) a despeito do ajuizamento da Ação de Execução, a penhora não tenha sido formalizada. Confira-se abaixo, respectivamente:

"(...) 3. A regra da imprescindibilidade de garantia do juízo tem sido mitigada pela jurisprudência desta Corte Superior, a qual admite os embargos nas hipóteses de insuficiência da penhora, desde que esta venha a ser suprida posteriormente. (Precedentes: REsp 803.548/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 04.06.2007; REsp 792.830/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 29.05.2006 ; REsp 983.734/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 08.11.2007).

6. In casu, a penhora foi suficientemente realizada e gravou bens da empresa executada, em momento anterior à integração, no pólo passivo da execução, do ora recorrido, o qual pode se utilizar da garantia do juízo para manejar os embargos à execução, máxime por tratar-se de responsabilidade subsidiária. É que o bem penhorado, sendo suficiente à garantia, propicia a execução de forma menos onerosa para os demais. (Precedente: REsp 97991/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/04/1998, DJ 01/06/1998)

7. Recurso especial desprovido ". (STJ, 1a Turma, REsp 865336/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.03.2009, DJe 27.04.2009) (destaques nossos).

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" AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. ARREMATAÇÃO. CONCURSO DE CREDORES. CRÉDITO HIPOTECÁRIO NÃO EXECUTADO. PREFERÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que "o credor hipotecário, embora não tenha proposto ação de execução, pode exercer sua preferência nos autos de execução ajuizada por terceiro, uma vez que não é possível sobrepor uma preferência de direito processual a uma de direito material " (AgRg nos EDcl no Resp 775.723/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3a Turma. Dje 9.6.2010). Agravo interno a que se nega provimento". (AgInt no REsp 1110570/MG. 4a Turma. Ministra Maria Isabel Gallotti. Dje 24.09.2020).

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" AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. PENHORA DE IMÓVEL HIPOTECADO POR DIFERENTE CREDOR. PREFERÊNCIA DO CREDOR HIPOTECÁRIO, QUE NÃO FOI INTIMADO DA HASTA PÚBLICA. NULIDADE DA ARREMATAÇÃO. I - Conforme a regra geral (CPC, art. 711), o primeiro no tempo tem preferência no direito - prior in tempore, potior in iure -. Ressalva foi feita, todavia, à existência de título legal à preferência, o que vale dizer que o produto da arrematação só deve ser distribuído com observância da anterioridade das penhoras (título de preferência decorrente de direito processual) se inexistir preferência fundada em direito material (como a decorrente de hipoteca ou crédito trabalhista).

II - Desse modo, o credor hipotecário, embora não tenha proposto ação de execução, pode exercer sua preferência nos autos de execução ajuizada por terceiro, uma vez que não é possível sobrepor uma preferência de direito processual a uma de direito material.

III - No caso em análise, a prevalência do direito de preferência do Banco Bandeirantes decorre da sua condição de credor hipotecário, independentemente da propositura de processo executivo, razão pela qual não faz sentido que, a despeito de ter assegurada a preferência de seu crédito, seja mantida a higidez da alienação promovida pelo Banco do

Brasil, ora agravante, em relação ao devedor hipotecante e a terceiros, sendo acertada, pois, a conclusão do Acórdão recorrido que, ante a ausência de intimação pessoal do credor hipotecário, deliberou pela nulidade da arrematação.

IV - Agravo Regimental improvido " (STJ. AgRg nos EDcl no Resp 775723/SP. Ministro Sidnei Beneti. 3a Turma. Dje 09.06.2010).

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" PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. PENHORA DE BEM IMÓVEL. CONCURSO ESPECIAL DE CREDORES. PREFERÊNCIAS MATERIAIS. CRÉDITO FISCAL. CRÉDITO CONDOMINIAL. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. JULGAMENTO: CPC/73.

1. Ação de execução de contrato de locação proposta em 1999, de que foi extraído o presente recurso especial, interposto em 23/06/2015 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016.

2. O propósito recursal é dizer se a recorrente, credora hipotecária, possui preferência no levantamento do produto da arrematação de imóvel dos interessados, a despeito de não ter realizado a penhora do bem. 3. Para o exercício da preferência material decorrente da hipoteca, no concurso especial de credores, não se exige a penhora sobre o bem, mas o levantamento do produto da alienação judicial não prescinde do aparelhamento da respectiva execução.

4. A jurisprudência do STJ orienta que o crédito resultante de despesas condominiais tem preferência sobre o crédito hipotecário.

5. No concurso singular de credores, o crédito tributário prefere a qualquer outro, inclusive ao crédito condominial, ressalvados apenas aqueles decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido ." (STJ. Resp n° 1.580.750/SP. Ministra Nancy Andrighi. Dje 22.06.2018).

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A SETE porque se a hipoteca gera preferência material sobre a processual , torna-se claro que a decisão agravada está verdadeiramente criando obstáculo para o efetivo exercício do direito subjetivo da Agravante, qual seja, obter o EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Cumpre assinalar, por oportuno, que a demanda de origem não é a única envolvendo as partes; há, ainda, alguns outros processos, inclusive em trâmite perante a mesma 2a Vara Cível da Comarca de Jales, sendo que o mesmo Juízo proferiu decisão em sentido completamente oposto nos autos dos Embargos à Execução n° 1003527-90.2021.8.26.0297, também distribuído pela Agravante ( doc. 03 ) 5 :

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Essas são as razões pelas quais requer a Agravante, respeitosamente, a reforma das decisões agravadas!

III. PEDIDOS DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

III.1. PEDIDO LIMINAR. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ARTIGO 1019 DO

CPC 6

Considerando a RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO consistente (i) nos princípios invocados na presente peça recursal; (ii) na existência de garantia hipotecária que gera preferência material sobre a processual; e (iii) no fato do próprio Agravado ter requerido que a penhora recaísse sobre o bem dado em garantia hipotecária (cfr. fls. 46/47 dos Embargos à Execução); o evidente PERIGO DE DANO que a Agravante está sujeita, já que a ausência de efeito suspensivo "permite" que , em afronta ao princípio da razoabilidade (artigo 8° do CPC), o Agravado requeira outras medidas constritivas em face da Agravante (violação do princípio da menor onerosidade), requer a Agravante seja concedida LIMINAR para que os Embargos à Execução sejam recebidos com efeito suspensivo , a fim de que na Ação de Execução1004821- 80.2021.8.26.0297 eventuais atos constritivos sejam sobrestados e/ou cancelados até que se decida definitivamente o presente Agravo de Instrumento.

III.2. PEDIDO PRINCIPAL

Diante das peculiaridades do caso, a Agravante requer a Vossas Excelências que se dignem a dar provimento ao presente Agravo para, reformando as r. decisões agravadas, atribuir EFEITO SUSPENSIVO aos Embargos à Execução independentemente do momento processual em que a penhora for formalizada, haja vista as peculiaridades da causa demonstrar que a hipoteca existente sobre o imóvel de matrícula n° 1.115 garante o juízo, tanto que o Agravado na exordial indicou tal bem à penhora.

Requer-se, ainda, a intimação da parte Agravada para, querendo, apresentar sua contraminuta de Agravo de Instrumento, nos termos do artigo 1.019, inciso II, do CPC.

Termos em que, respeitosamente,

Pede Deferimento.

São Paulo, SP, 21 de setembro de 2021.

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