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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6130

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

3º POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

NAE ESP - NÚCLEO DE ATUAÇÃO ESPECIALIZADA EM ATIVIDADE ESPECIAL

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 2a VARA FEDERAL DE OSASCO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

tempestivamente,

CONTESTAÇÃO

de acordo com as razões de fato e de direito que passa a aduzir.

Da petição inicial

O autor pretende o recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial (requerimento em 08/02/2019).

Preliminarmente: do sobrestamento do processo

O tema discutido no presente caso foi afetado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1031, processos pilotos (00)00000-0000/SP, (00)00000-0000/PR e (00)00000-0000/RS) tendo sido determinada, quando da afetação, a suspensão de todos os processos que envolvessem a matéria, nos termos do inciso II, do artigo 1037 do CPC.

O julgamento de mérito do recurso especial repetitivo se deu em 09/12/2020.

Ocorre que, o v. acórdão que consagra a tese ainda não transitou em julgado e entre o processo piloto e todos os processos que se encontram sobrestados existe uma relação de prejudicialidade na qual a manutenção ou não da tese questionada à luz da Constituição Federal é determinante para o julgamento do presente litígio e de todos os demais que se encontram suspensos desde a afetação do RESP Repetitivo sobre a matéria. Nesse contexto, aplica-se o disposto no artigo 313, V, do CPC.

Vale ressaltar que o v. acórdão paradigma pode ensejar a interposição de recurso extraordinário em razão da natureza constitucional das questões envolvidas na solução do tema. Assim, existe a possibilidade do entendimento vir a ser reformado pelo Supremo Tribunal Federal, o que impede a aplicação do precedente firmado pelo STJ até o trânsito em julgado da solução do controvérsia. Por estas razões, o julgamento de recurso especial repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça sobre tema não deve produzir efeitos imediatos.

Portanto, o INSS requer o sobrestamento do feito até a definitiva solução da controvérsia.

Preliminar de mérito: Prescrição

Para efeitos de argumentação, em caso de condenação, requer-se o reconhecimento da prescrição quinquenal, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Mérito: Da aposentadoria por tempo de contribuição. Do reconhecimento de tempo de serviço. Da aposentadoria especial. Do exercício de atividade especial

A aposentadoria por tempo de contribuição está prevista no artigo 52 da Lei nº 8.213/91.

O regramento do benefício em questão sofreu alteração com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98. Cumpre indicar que, caso o autor não tenha preenchido o tempo necessário para aposentadoria por tempo de serviço até entrada em vigência da Emenda Constitucional nº 20, em 16/12/1998, com a entrada em vigor das novas disposições constitucionais, passou a estar submetido às regras previstas nos artigos 9º, § 1º da referida emenda constitucional, inclusive no que tange ao cumprimento da idade mínima e do "pedágio".

Ainda, o regramento do benefício sofreu alteração com o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019. Conforme regra de transição fixada pela EC nº 103/2019, a aposentadoria por tempo de contribuição poderá ser concedida aos segurados mediante os requisitos fixados em quatro regras distintas de transição: (I) aposentadoria por tempo de contribuição com pontuação, conforme art. 15 da EC nº 103, de 2019; (II) aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima, conforme art. 16 da EC nº 103, de 2019; (III) aposentadoria por tempo de contribuição com período adicional de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 17 da EC nº 103, de 2019; e (IV) aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima e período adicional de 100% (cem por cento), conforme art. 20 da EC nº 103, de 2019.

Na esfera administrativa, é possível a reafirmação da DER se o interessado preencher os requisitos para concessão do benefício durante o processo administrativo. Caso contrário, foi correta a decisão de indeferimento na esfera administrativa, não devendo ser admitida a p retensão de utilização de tempo de contribuição posterior a conclusão do processo administrativo.

O cumprimento da carência exige o recolhimento de contribuições, nos termos dos artigos 24 e 27 da Lei

n. 8.213/91.

Os recolhimentos em atraso (condição de segurado empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo) não podem ser computados para fins de carência, nos termos do artigo 27, II, da Lei n. 8213/91.

Ainda, o período em que o segurado estava em gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez não pode ser contado para fins de carência, uma vez que não existe a exigência de recolhimento de contribuições.

O tempo de serviço deve ser comprovado nos termos da Lei n. 8.213/91 e Decreto n. 3.048/1999.

O artigo 55 da Lei nº 8.213 dispõe que a comprovação de tempo de serviço exige início de prova material, no teor do art. 55, parágrafo 3º da Lei 8.213/1991:

"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

...

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

..."

Assim, para reconhecimento de tempo de serviço há necessidade de início de prova material. Nesse sentido, o En. 07, da Turma Recursal desse d. Juizado Especial, em consonância com os termos da Súmula 149, do C. STJ.

Ressalte-se que a anotação do vínculo em CTPS não se reveste de presunção absoluta de veracidade, consoante entendimento esposado no En. 12, do C. TST. Assim é que os vínculos anotados nas carteiras profissionais apresentadas que não constam dos dados do CNIS, devem ser corroborados por outros elementos de prova.

O contribuinte individual, para fins de comprovação de tempo de atividade, deve comprovar o recolhimento de contribuições e efetivo exercício da atividade. Cumpre indicar que o salário-de-contribuição do segurado não pode ser inferior ao mínimo legal (art. 28 da Lei n. 8.212/91, artigo da lei 10.666/2003). Assim, as contribuições recolhidas em valor inferior ao mínimo legal não devem ser consideradas para apuração do tempo de contribuição e carência.

Ainda, para o segurado oriundo de Regime Próprio de Previdência Social, o tempo de serviço só pode ser computado mediante Certidão de Tempo de Contribuição, desde que haja ingresso ou reingresso ao RGPS após a desvinculação do RPPS (artigo 99 da Lei n. 8.213/91 e artigo 134 do Decreto n. 3.048/1999). Ainda, o segurado não pode continuar filiado ao regime de origem, nem tampouco utilizar o período naquele regime (artigo 96 da Lei n. 8.213/91). Nos termos do artigo 96, III, da Lei n. 8.213/91, "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro".

A parte autora não apresentou prova material capaz de comprovar o exercício de atividade em período não reconhecido na esfera administrativa.

Por sua vez, a aposentadoria especial está prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. ( Redação dada pela Lei n. 9.032/1995)

..."

O regramento do benefício de aposentadoria especial sofreu alteração com o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Conforme regra de transição fixada no artigo 21 da EC nº 103/2019 (segurado filiado até o advento da emenda constitucional) fará jus à aposentadoria especial o segurado que, na soma resultante da idade e do tempo de contribuição, cotejada com o tempo de efetiva exposição a agente nocivo durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, atingirem, respectivamente: (I) 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; (II) 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; ou (III) 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

A conversão do tempo especial em comum é permitida apenas para períodos trabalhados até a data de entrada da Emenda Constitucional, vedada a conversão de períodos laborados após esta data, conforme § 3º do art. 10 e § 2º do art. 25, ambos da EC nº 103, de 2019.

As atividades e agentes considerados nocivos à saúde foram estabelecidos no antigo Decreto 53.831 de 25/03/64; e no Decreto 83.080 de 24/01/79. Neste contexto, foram estabelecidas atividades consideradas como nocivas à saúde do trabalhador, classificadas em tabelas, nos seguintes termos:

1. conforme tipo de agente nocivo a que estava exposto o trabalhador (comprovação mediante laudo técnico);

2. conforme o grupo profissional que pertencia o trabalhador (comprovação com preenchimento de formulário SB/40 ou DSS 8030 pela empresa empregadora).

Posteriormente, o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterado pela Lei 9.032, de 28.04.95. Assim, se anteriormente às modificações a aposentadoria especial era concedida para os trabalhadores de determinadas atividades profissionais descritas em lei, a partir 04/95, passou ela a ser concedida para o segurado que comprove o efetivo exercício de atividade que prejudique a sua saúde ou integridade física. É esta a atual redação do citado dispositivo:

"Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei."

Deste modo, conforme os também alterados § 3º e § 4º deste artigo 57, deve o interessado comprovar que exerceu trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em efetiva exposição à agentes nocivos que prejudiquem sua saúde ou integridade física.

Assim, com a alteração introduzida pela Lei 9.032/95, a partir de então permaneceu em vigor apenas o Anexo I do Decreto 83.080/79 (classificação segundo o agente nocivo), estando revogado implicitamente o Anexo II, vez que este classificava segundo os grupos profissionais.

Com a nova redação dada pelo artigo 58 da Lei nº 8213 (na redação que lhe foi dada pela Lei 9.528, de 10/12/97, fruto da conversão da Medida Provisória nº 1523, de 11/10/96), restou definido que a atual relação de agentes nocivos será definida pelo Poder Executivo, sendo que a comprovação da efetiva exposição a estes agentes nocivos, nos termos do parágrafo 1º do citado dispositivo, dá-se através de formulário baseado em laudo técnico de condições especiais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A referida relação de agentes nocivos constou do Decreto nº 2.172/97, o revogado regulamento da Lei do Plano de Benefícios da Previdência Social, e atualmente é descrita no Decreto nº 3.048/99.

Atualmente a matéria encontra-se disciplinada no vigente Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/1999) nos termos do quanto disposto no seu artigo 70, com redação atual dada pelo artigo , do Decreto 4.827/03, publicado no DOU de 04 de setembro de 2003.

Na hipótese de pedido de conversão de tempo especial em comum para períodos anteriores à edição da Lei 6.887/80, o pedido há que ser julgado improcedente, consagrando-se o Princípio da Segurança Jurídica. Ora, se a Lei que rege a conversão é a da época da prestação do serviço, e se tal Legislação não previa o expediente, então não há que se falar em conversão. Nesse sentido: TRF-3a Região, AC 348490, processo (00)00000-0000/SP, 9a Turma, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, publicado no DJU de 02.10.2003, pg. 234, in Rede Social.

Como se vê, a disciplina jurídica da aposentadoria especial vem sofrendo alterações, desde abril de 1995, de forma a possibilitar à Previdência Social melhores condições técnicas de apreciar o enquadramento da atividade laborativa de cada segurado como sujeita a agentes danosos à saúde e integridade física. Ocorre que, mesmo antes das alterações legislativas, para a comprovação da atividade especial deve o interessado apresentar o formulário e, conforme o caso, laudo técnico pericial, no qual se demonstre, com clareza, que o trabalho fora realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes físicos, químicos, biológicos, ou associação de agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física. Portanto, tais formulários são exigidos desde antes da vigência da Lei nº 9.032/95, de modo que a sua apresentação é imprescindível para que a atividade possa ser considerada especial por enquadramento por grupos profissionais.

Ressalte-se que a utilização de equipamentos de proteção coletiva ou individual neutraliza o agente agressivo, não se caracterizando a efetiva exposição à agente agressivo. Os equipamentos de proteção individual possuem certificado de aprovação e, portanto, presumem-se eficientes.

Quanto aos agentes químicos , para períodos trabalhados até 5 março de 1997, é considerada exclusivamente a relação de substâncias descritas nos Anexos dos Decretos nº 53.831, de 1964 (código 1.0.0) e nº 83.080, de 1979 (código 1.0.0, Anexo I). A relação dos agentes químicos contida nesses Anexos é exaustiva. Por sua vez, a partir de 06/03/1997, será considerada exclusivamente a relação de substâncias descritas no Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 1997 e, posteriormente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999. O rol dos agentes químicos contidas nos anexos é exaustiva. O reconhecimento de condições especiais é determinado pela presença do agente no processo produtivo e sua constatação no ambiente de trabalho em condição (concentração) capaz de causar danos à saúde ou à integridade física.

A exposição aos agentes biológicos , por expressa determinação legal (conforme descrição dos agentes nos decretos), deve ser habitual e permanente. O enquadramento de atividade especial pela exposição a agentes nocivos biológicos ocorre, até 05 de março de 1997, para o trabalho permanente exposto ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, de assistência médica, odontológica, hospitalar ou outras atividades afins. Por sua vez, a partir de 6 de março de 1997 (data da publicação do Decreto nº 2.172/1997), tratando-se de estabelecimentos de saúde somente serão enquadradas as atividades exercidas em contato com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, considerando unicamente as atividades relacionadas no Anexo IV do Decretos 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999.

Quanto ao agente ruído, sempre foi necessária a existência de laudo técnico para comprovação do exercício de atividade especial, uma vez que o agente só é considerado nocivo em determinada intensidade, que deve, portanto, ser devidamente aferida.

Cumpre indicar que até 05 de março de 1997, o enquadramento como especial (ruído) ocorre quando a exposição é superior a 80 db (A). Por sua vez, a partir de 6 de março de 1997 (edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997) até 18 de novembro de 2003, o enquadramento como especial somente é efetuado quando a exposição for superior a 90 (noventa) dB (A). A metodologia para avaliação até 18 de novembro de 2003 é a prevista na NR-15 em seu Anexo 1.

Após, a partir de 19 de novembro de 2003, o enquadramento como especial somente é efetuado quando a exposição for superior a 85 (oitenta e cinco) dB (A). Nos termos do Decreto n. 4.882/2003 (alterou o Decreto nº 3.048/1999), as avaliações ambientais deverão obedecer à metodologia e aos procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundacentro. Assim, após 31 de dezembro de 2003, a metodologia definida no Decreto n. 4.882/2003 é a estabelecida na NHO 1 da Fundacentro, com NEN superior a 85 dB (A).

O Decreto nº 53.831, de 1964, estabelecia como atividades especiais as operações permanentes em locais com eletricidade em condições de perigo de vida, com riscos de acidentes, expostos a uma tensão superior a 250 volts. Entende-se que tem direito ao reconhecimento de tempo trabalhado em condições especiais o trabalhador que atuava de forma permanente em área de risco dentro do chamado sistema elétrico de potência, acima do limite de tolerância estabelecido pelo Decreto nº 53.831, de 1964. A área de risco compreende os pontos de geração, transmissão e distribuição até a medição de energia, inclusive.

Cumpre indicar que a partir de 6 de março de 1997 (edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997) não existe indicação de eletricidade no rol dos agentes nocivos para fins de reconhecimento de atividade especial. Ressalte-se que, diferentemente das atividades, o rol de agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores é exaustivo. Não é possível o enquadramento por eletricidade após 05/03/1997, já que a legislação previdenciária não prevê mais o reconhecimento de atividade especial por periculosidade.

Conforme entendimento da TNU, firmado em pedido de uniformização representativo de controvérsia (Tema 157 TNU, PEDILEF 50095223720124047003, DOU 26/09/2014), a atividade de frentista , por si só, não é considerada nociva, por não se encontrar nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e no Anexo do Decreto nº 53.831/64, devendo a parte autora comprovar a exposição a agentes nocivos.

Cumpre indicar que o posicionamento firmado pela TNU, adotado por ocasião do julgamento do processo nº 2002.83.00000-00, que deu origem à Súmula nº 26, partiu da premissa de que o vigia/vigilante trabalhava portando arma de fogo, motivo pelo qual foi considerado exposto a atividade perigosa.

Assim, para reconhecimento do exercício de atividade especial (enquadramento por categoria profissional) é necessária a constatação de efetivo desempenho de atividade perigosa, mediante comprovação de efetivo uso de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

O artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterado pela Lei 9.032, de 28.04.95. Assim, se anteriormente às modificações a aposentadoria especial era concedida para os trabalhadores de determinadas atividades profissionais descritas em lei, a partir 29/04/95, passou ela a ser concedida para o segurado que comprove o efetivo exercício de atividade que prejudique a sua saúde ou integridade física.

Assim, não é possível o enquadramento com base na categoria profissional de período posterior a 28/04/1995 (advento da Lei 9.032, de 28.04.95).

O período de afastamento decorrente de gozo de benefício por incapacidade previdenciário não deve ser considerado como atividade especial, na medida em que não houve o efetivo exercício de atividade prejudicial à saúde ou integridade física.

Tratando-se de contagem recíproca, o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91 veda expressamente a contagem qualificada de tempo de serviço especial para utilização em outro regime. Nos termos da lei, o Decreto n. 3.048/1999 (artigos 125 e 127) veda expressamente a conversão de tempo de serviço exercido em atividade sujeita a condições especiais para efeito de contagem recíproca.

A atividade especial deve ser devidamente comprovada mediante apresentação de documentação apta para tanto. A legislação previdenciária determina os documentos aptos para comprovação de exercício de atividade especial, conforme artigo 58, § 1º da Lei nº 8.213/91 e artigo 68, § 2º do Decreto nº 3.048/1999.

No caso, não existe comprovação do exercício de atividade especial nos períodos não reconhecidos pelo INSS.

Conforme decisão na esfera administrativa, o autor não possui direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Pelo exposto, a pretensão da parte autora não merece ser acolhida.

Requerimento

Pelo exposto, o NomeNacional do Seguro Social requer seja o pedido julgado improcedente.

Na hipótese de procedência do pedido, o que se admite apenas por força de argumentação, o INSS requer que:

1) que não sejam reconhecidos quaisquer períodos não indicados pelo autor na inicial ou posteriores ao requerimento administrativo

2) A data de início do pagamento do benefício seja fixada na data de citação do INSS, caso os documentos utilizados para a convicção deste magistrado não tenham sido juntados no processo administrativo.

3) Na eventualidade da parte autora receber benefício que não pode ser acumulado, requer-se que no cálculo dos atrasados seja efetuado o desconto dos valores recebidos.

4) Os honorários advocatícios não incidam sobre as parcelas vincendas, posteriores à sentença (Súmula n. 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça), e nem ultrapassem a cinco por cento (5%) do valor da condenação, na forma do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

5) A aplicação da correção monetária seja feita com a incidência dos índices legalmente previstos, a contar do ajuizamento da ação (Súmula n. 148 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça).

6) Reconheça-se que o INSS é isento do pagamento de custas judiciais, por força do § 1º do artigo 8º da

Lei n. 8.620/93.

7) Que sejam observados os índices de correção monetária e de juros de mora da legislação vigente no momento da execução.

Por fim, orecebimento de aposentadoria especial pelo segurado que permanece no mesmo trabalho que o sujeitou a agentes nocivos é vedado pelos artigos 46 e 57, § 8º, da Lei nº 8.213/1991, de forma que o benefício não pode ser pago enquanto o autor exercer a mesma atividade, assim, caso concedida aposentadoria especial, requer a intimação do segurado para comprovar a cessação de qualquer atividade sujeita a condições especiais no prazo de 60 dias, sob pena de suspensão do benefício.

Pretende o réu provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 08 de abril de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL