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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.0000

Petição - Ação Salário-Educação

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25/09/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

Última distribuição : 12/02/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 5007934-28.2020.4.03.6102

Assuntos: Salário-Educação, Contribuição INCRA, Contribuições para o SEBRAE, SESC, SENAC,

SENAI e outros

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome Nome(AGRAVANTE) (ADVOGADO) Nome(AGRAVANTE) Nome

(ADVOGADO) Nome(AGRAVADO) Nome

(ADVOGADO) Nome(AGRAVADO) Nome

(ADVOGADO) Nome(AGRAVADO) Nome

(ADVOGADO) Nome(AGRAVADO) Nome

(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

18996 13/09/2021 15:55 SESISENAI - Nome- Embargos de Declaração 5109 LEGITIMIDADE ENTIDADES -

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA DENISE APARECIDA AVELAR DA 3a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

O Nome- SENAI e o Nome, já qualificados, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Nomevem a presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com fundamento no art. 1.022, II, do CPC Súmulas 98 do Superior Tribunal de Justiça e 282 e 356 do C. Supremo Tribunal Federal, consubstanciadas nos termos das razões a seguir expostas:

Inicialmente, cabe ressaltar que os presentes embargos declaratórios visam à satisfação do requisito fundamental, o prequestionamento explícito, considerando a necessidade de manifestação expressa acerca dos artigos 15, 119, 1046 todos do Código de Processo Civil, conforme Súmulas 98 do Superior Tribunal de Justiça, 282 e 356 do C. Supremo Tribunal Federal, com vistas à abertura as instâncias superiores.

Importa consignar que o intuito dos presentes embargos não é rediscutir a causa, nem questionar os fundamentos do decisum, mas tem por objetivo atender aos pressupostos de admissibilidade dos recursos excepcionais, a fim de garantir aos Embargantes tenha assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes, nos termos do artigo , inciso LV, da Constituição Federal.

Com efeito, restou consignado no v. acórdão embargado que:

1.Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão judicial que indeferiu a inclusão das entidades terceiras no polo passivo da demanda.

2. Em casos como o dos autos, a jurisprudência aponta para a impossibilidade de ingresso das Entidades Terceiras como litisconsortes ou assistentes da União.

3. Com efeito, prevalece o entendimento de que as denominadas Entidades Terceiras não têm legitimidade passiva em ação que versa sobre a relação jurídico-tributária e repetição de indébito de contribuições de que são apenas destinatárias, uma vez que não possuem qualquer vínculo jurídico com o contribuinte, incumbindo à

União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir do advento da Lei 11.457/2007, as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições destinadas a terceiros. Precedentes do C. STJ (EREsp (00)00000-0000/SC) e desta E. Corte Regional.

4. Portanto, considerando-se que não se trata de hipótese de litisconsórcio tampouco de intervenção de terceiro, rejeita-se o pleito de ingresso do SESI na qualidade de litisconsorte passivo necessário, bem como do SESI e SENAI como assistentes da União no writ subjacente.

5. Agravo de instrumento desprovido.Ocorre, Excelência, que a decisão deixa de analisar os fundamentos trazidos pelos embargantes a luz do Código de Processo Civil que, data máxima vênia, não apresenta qualquer empecilho ao ingresso dos embargantes como assistente simples.

Embora a União Federal possua legitimação para a causa (por ser quem arrecada), não é ela a titular do direito ao crédito proveniente do produto da arrecadação do tributo. Em outras palavras, a União não é a credora das contribuições devidas ao SESI e ao SENAI e, portanto, está defendendo direito alheio na presente demanda.

De início, é de se observar que o art. 119, p. único do CPC prevê que é possível a assistência em qualquer grau de jurisdição e em qualquer tipo de procedimento:

Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti- la.

Parágrafo único. A assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre.

Além de o CPC possibilitar a assistência em qualquer procedimento e grau de jurisdição, não há qualquer óbice na Lei de Mandado de Segurança , além de ser aplicado o Código de Processo Civil de forma supletiva e subsidiariamente, nos termos do art. 15 e § 2º do art. 1.046 do CPC:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Art. 1046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

§ 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.

Em outras palavras, a suposta restrição da assistência em sede de mandado de segurança não é decorrente da incompatibilidade do instituto com esta ação mandamental , uma vez que além de não haver proibição na lei especial, há expressa possibilidade de utilização supletiva e subsidiária do CPC que prevê, expressamente, a possibilidade de se ingressar com pedido de assistência em qualquer grau de jurisdição e em qualquer procedimento.

Os próprios precedentes apontados no corpo da decisão não levam em consideração o cenário delineado, dando causa a uma leitura tendenciosa das normas em discussão.

Ainda, verifica-se das decisões abaixo arroladas a plena possibilidade da assistência em sede de mandado de segurança, in verbis :

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL EM GRAU DE RECURSO. ADMISSIBILIDADE. 1. O litisconsórcio e a assistência são institutos com características e objetivos diversos. 2. Na assistência litisconsorcial, tema do recurso, existe uma pretensão do assistente sobre o objeto material do processo e assemelha-se a uma" espécie de litisconsórcio facultativo ulterior, ou seja, o assistente litisconsorcial é todo aquele que, desde o início do processo, poderia ter sido litisconsorte facultativo-unitário da parte assistida "(CPC Comentado por Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, 8a ed., RT, p. 487, nota de rodapé n º 1, comentários ao art. 54 do CPC). 3. A assistência, simples ou litisconsorcial, tem cabimento em qualquer procedimento ou grau de jurisdição, inexistindo óbice a que se admita o ingresso do assistente em mandado de segurança, ainda que depois de transcorrido o prazo decadencial do writ (...) 5. Recurso especial conhecido em parte e improvido". (STJ, REsp. nº 00.000 OAB/UF(2003/00000-00), Rel. (a).: Min. (a), Eliana Calmon).

"PROCESSO CIVIL. ASSISTÊNCIA SIMPLES EM AÇÃO DE SEGURANÇA. 1. POSSIBILIDADE DA INTERVENÇÃO, PELA APLICAÇÃO SUBSIDIARIA DO CPC NA AÇÃO CIVEL DE RITO ESPECIAL . 2. O SIMPLES INTERESSE PRÁTICO NO DESLINDE DA LIDE NÃO AUTORIZA A ADMISSÃO DE ASSISTENTE. 3. AGRAVO IMPROVIDO". (TRF-1, AG nº 00.000 OAB/UF/ 89.01.22703-7, Rel. (a).: Des. (a). Federal Eliana Calmon).

Como forma de corroborar todo o alegado, é de suma relevância destacar, para efeito de perfeita compreensão, que "diante do silêncio da nova Lei n. 12.016/2009, não há como recusar a ampla aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao mandado de segurança. Assim, a assistência, em suas duas modalidades, simples e litisconsorcial, é cabível em mandado de segurança. Nada há, porque não existe disciplina em sentido diverso, que afaste, aprioristicamente, a pertinência de seu emprego" .

Fato é que a situação posta demonstra que os embargantes não vêm ao processo no intuito de tumultuá-lo ou de torná-lo moroso, mas apenas buscam defender a manutenção de seu direito próprio.

Não se deve admitir, portanto, a premissa da incompatibilidade da intervenção da assistência no mandado de segurança, por este ter um rito célere, com espectro probatório pré-constituído, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade de jurisdição previsto no art. , XXXV da Constituição Federal.

Dessa forma, cabe ao julgador verificar a pertinência da relação jurídica do interveniente no processo e balizar sua atuação, coibindo eventuais exacerbações, mas preservando-lhe o direito a ter sua lesão ou ameaça a direito levados à apreciação do Judiciário, ainda que como terceiro interveniente, tendo em vista que não há qualquer óbice legal para tanto.

Caso seja mantido o entendimento de que os embargantes não podem ingressar como assistentes simples, requer-se, neste ato, o ingresso do SESI e do SENAI como assistentes litisconsorciais.

Isso porque a participação do SESI e SENAI nos autos é imprescindível , uma vez que a própria existência das entidades está diretamente ligada à discussão posta nestes autos que discute a suposta inconstitucionalidade da base de cálculo das contribuições devidas às entidades.

Em recente decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 5003918-14.2019.4.03.6119, o Desembargador Relator, Johonsom di Salvo, da 6a Turma do TRF da 3a Região, em sede de juízo de retratação deferiu o ingresso dos ora embargantes como assistentes, com bastante propriedade:

DECIDO. (...)

Nesse cenário, a questão que aqui se põe pode revelar a presença de uma relação jurídica entre a União e as entidades do ‘sistema S’ quer ultrapassa o simples interesse econômico (arrecadação das contribuições).

A tese discutida nos autos inevitavelmente repercutirá nas receitas do ‘sistema S’ (mantendo-as indenes ou diminuindo- as), mas é certo que entre a União arrecadadora e as entidades desse sistema existe um ‘plus’ que ultrapassa esse interesse econômico. O art. 240 da CF chancelou as contribuições ‘parafiscais’ destinadas ao ‘sistema S’, cabendo à União - com a unificação da arrecadação pela RFB - arrecadá-las e promover a destinação. Sucede que a União assim não procede gratuitamente, porquanto conforme o § 1º do art. da Lei n. 11.457/07, as entidades remuneram os Nomeprestados pela Receita Federal do Brasil-RFB no valor de 3,5% do montante arrecadado; mas Sesi e Senai podem celebrar termos de cooperação e convênios com as empresas contribuintes de tal modo que reste desnecessária a intermediação da Receita Federal-RFB no processo arrecadatório (artigos 49 do Decreto lei n. 57.357/65 e 6º e 50, do Decreto-lei nº 494/62).

Ademais, se houver diminuição das receitas aqui discutidas estará configura uma ‘situação especial’ (tal como preveem os dois dispositivos acima enunciados) que conduza à arrecadação direta pelas entidades, com o que economizarão a remuneração que pagam à RFB.

Destarte, assiste inteira razão às agravantes quando afirmam que "...o fato de a lei atribuir às agravantes a possibilidade de arrecadação direta das contribuições demonstra o seu interesse jurídico em assistir à União na defesa da existência ou mesmo manutenção da base de cálculo das contribuições, sem qualquer limitação".

Além disso, resta uma questão que - máxima vênia - não foi sopesada devidamente pela jurisprudência na edição do RESP n. 1.00.000 OAB/UF, Primeira Seção.

No caso de diminuição da carga fiscal e de pedido de repetição formulado pelo contribuinte, a quem caberá efetuar a devolução do indébito ? À União, que apenas arrecadou e por isso sofrerá um empobrecimento sem causa ? Aos entes parafiscais titulares do crédito, que receberam em seus cofres o numerário indébito apenas arrecadado pela RFB ? Não tenho dúvidas em afirmar que a segunda hipótese é a correta: deve ressarcir o indébito, aquele que foi beneficiado. Sendo assim, não resta dúvida que emerge o interesse jurídico do ‘sistema S’ em assistir a União.

Deixo bem esclarecido aqui que, de minha parte, sempre entendi - e continuo a pensar dessa forma - que os entes do ‘sistema S’ deveriam figurar como PARTES nos processos em que as exações são questionadas. Essa sempre foi a posição tradicional. Ocorre que com a superveniência do RESP n. 1.00.000 OAB/UF, STJ-Primeira Seção, passei a adotar a solução em homenagem ao princípio da colegialidade e respeito às decisões consolidadas das Cortes Superiores.

Juízo de retratação: revisitando a situação trazida pelo agravo interno, devo concluir sem qualquer dúvida que me equivoquei na decisão anterior, ou seja, é, sim, caso de se deferir o ingresso de Nome- SENAI, e o Nomenos autos, na condição de ASSISTENTES SIMPLES da União Federal/PFN, atentando-se para a parte final do § único do art. 119 do CPC . Fica cancelada a multa outrora imposta. INT. e prossiga-se na forma da lei.

Percebe-se, claramente, que a Receita Federal apenas operacionaliza o recolhimento e repasse das contribuições, com o recebimento do valor de 3,5% pelos "Nomeprestados".

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos NomeSociais Autônomos perde o caráter de recurso público, vez que utilizada em seus fins institucionais. Em momento algum o numerário vai para os cofres da Fazenda Nacional, o que corrobora a tese de que a Receita tão somente operacionaliza o recolhimento e repasse das contribuições:

CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÕES - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - SUPOSTA

IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE RECURSOS POR ENTE SINDICAL E NomeSOCIAL AUTÔNOMO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA DIRIMIR O CONFLITO - SÚMULA 516 DO STF - ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. I - O SENAI, a exemplo do Nome, está sujeito à jurisdição da Justiça estadual, nos termos da Súmula 516 do Supremo Tribunal Federal. Os Nomesociais autônomos do denominado sistema S, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. II - Quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos NomeSociais Autônomos perde o caráter de recurso público. Precedentes. III - Seja em razão da pessoa, seja em razão da natureza dos recursos objeto dos autos , não se tem por justificada a atuação do Ministério Público Federal, posto que não se vislumbra na hipótese a incidência do art. 109 da Constituição Federal. IV- Agravo regimental a que se nega provimento. Decisão O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Vice- Presidente no exercício da Presidência), negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, ocasionalmente, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Plenário, 18.12.2013. ACO 1953 AgR / ES - ESPÍRITO SANTO

Em assim sendo, não há discussão de que o p. único do artigo 18 do Código de Processo Civil é aplicado ao caso, vez que não há qualquer possibilidade de a União proceder à defesa de direito alheio em nome próprio, sendo o caso, portanto, de intervenção como assistente litisconsorcial:

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

Assim, não permitir que as pessoas jurídicas que são as destinatárias, detentoras do direito de receber os valores referentes às contribuições parafiscais questionadas nos autos, participem do processo para defender a sua própria existência viola frontalmente, torna-se a dizer, o princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição.

É imperioso, ressaltar, que nos termos da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal, em caso de omissão ou contradição, necessário se faz a oposição dos embargos de declaração para que o Tribunal "a quo" se pronuncie sobre os dispositivos infraconstitucionais violados.

Súmula 356 o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Neste diapasão, caso não haja pronunciamento específico desta

E. Turma acerca dos artigos 5, 119, 1046 todos do Código de Processo Civil e artigo , XXXV, 196 , 203, III , 205 , 215 , 217, 225 e 240 da Constituição Federal são questões que poderá ser considerada não ventilada , pois não se admite o "prequestionamento implícito" em questão constitucional.

Considerando (i) que SESI e SENAI, entidades sem fins lucrativos, mantêm suas atividades de Nomesocial e de formação profissional por meio da arrecadação das contribuições a eles destinadas e (ii) que a Impetrante busca a declaração de inconstitucionalidade das contribuições destinadas a terceiros ou, subsidiariamente, a limitação de sua base de cálculo, resta evidente o interesse jurídico do SESI e do SENAI no resultado da sentença , pressuposto autorizador da assistência ao menos simples.

Desta forma, diante da omissão acima apontada, necessário se faz o pronunciamento por parte desse Juízo a fim de ser sanado o vício apontado.

CONCLUSÃO/PEDIDO

Ex positis, requer o Embargante sejam os presentes Embargos Declaratórios recebidos, conhecidos e acolhidos, para o fim de ser proferido novo julgamento esclarecendo as contradições apontadas e ainda por eventual efeito modificativo que se denota do eventual acolhimento deste recurso

Requer-se seja reconhecido o prequestionamento das matérias ora debatidas para efeito de eventual interposição do Recurso Especial e Recurso Extraordinário.

Por fim, requerem as entidades na forma do artigo 272, § 5º do Código de Processo Civil que as futuras publicações e intimações alusivas ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome da Advogada Nome, inscrita na OAB/SP sob o nº 154.087 , sob pena de nulidade.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 13 de setembro de 2021.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeGustavo Henrique Filipini

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