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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.12.0024

Impugnação - TJMS - Ação Deficiente - Procedimento Comum Cível - contra Inss - Instituto Nacional do Seguro Social

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE APARECIDA DO TABOADO-MS

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, representado por sua genitora, ambos já qualificada nos autos em epigrafe que move em face do INSS, em atenção ao r. despacho de fls., vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar Impugnação a Contestação nos termos a seguir expostos:

Fica totalmente impugnada a contestação apresentada pela autarquia ré na medida que o conjunto probatório juntado comprova que faz jus a procedência dos pedidos, nos termos do artigo 203, inciso V da CF.

O requisito deficiência está suficientemente comprovado, uma vez que a parte autora é criança em tenra idade, sendo portadora de Autismo (CID F84-0), o que acarreta prejuízo para seu desenvolvimento intelectual e capacidade cognitiva.

A fim de determinar o dispositivo legal acerca deste requisito, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo , § 3º, da Constituição da Republica, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo , assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.

A Convenção , aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de "pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (...)

§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).

Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade.

Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e 'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada, seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.

Por outro lado, a Lei 13146/2015 "Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência", em seu artigo assim preconiza:

Art. 2 o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Já Neste sentido, percebe-se que o legislador foi minucioso ao estabelecer no art. , inciso IV da Lei 13.146/2015, a conceituação das diferentes espécies de barreiras que podem atravancar a participação em igualdade de condições da pessoa com deficiência, veja-se:

Art. 3 o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

IV - barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros , classificadas em:

a) barreiras urbanísticas : as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;

b) barreiras arquitetônicas : as existentes nos edifícios públicos e privados;

c) barreiras nos transportes : as existentes nos sistemas e meios de transportes;

d) barreiras nas comunicações e na informação : qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;

e) barreiras atitudinais : atitudes ou comportamentos que impeçam

ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;

f ) barreiras tecnológicas : as que dificultam ou impedem o acesso

da pessoa com deficiência às tecnologias;

Logo, não mais se conceitua a deficiência que enseja o acesso ao BPC-LOAS como aquele que incapacite a pessoa para a vida independente e para o trabalho, e sim aquele que possui algum tipo de impedimento, que, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas . Em momento algum a norma condiciona o recebimento do benefício à demonstração da incapacidade para o trabalho!

Destarte, por se tratar de criança menor de 12 (doze) anos de idade, sua incapacidade é presumida, no termos Instrução Normativa 95 e seus artigos 619 e seguintes,

Vejamos:

Art. 619 - O benefício assistencial corresponde à garantia de um salário-mínimo, na forma de benefício de prestação continuada, devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 67 (sessenta e sete) anos ou mais, que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e também não possa ser provida por sua família, observado que:

§ 1º - Será devido o benefício assistencial, espécie 87, às crianças (zero a doze anos de idade) e adolescentes (entre doze e dezoito anos de idade) portadores de deficiência incapacitante para a vida independente, bem como aos abrigados em Instituições Públicas e Privadas no âmbito nacional, que comprovem carência econômica para prover a própria subsistência.

Art. 620 - Para efeito da análise do direito ao benefício, serão consideradas como:

§ 1º - Na avaliação médico-pericial do menor de dezesseis anos de idade, cuja família não possua meios de prover a sua manutenção, deverá apenas verificar se a deficiência se encontra amparada nas definições já existentes, em razão da incapacidade para a vida independente e para o trabalho, em virtude da tenra idade, ser presumida, conforme recomendação do Ministério Público Federal.

A despeito do tema, o Pedido de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais no julgamento do "Processo 0520182-10.2008.4.05.8013" , foi entendido que a incapacidade de menor de 10 (dez) anos é presumível em razão de doença incurável, devendo ser concedido o benefício se haver "a necessidade de cuidados, em relação ao menor, que inviabilizem o desempenho de atividades profissionais por seus pais/responsáveis" .

Por fim, assim preconiza a 29 do TNU:

"Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento" .

Portanto, somente pelos documentos juntados verifica-se que o requisito deficiência é incontroverso..

No que tange o requisito econômico, não há como negar que estamos diante de uma situação que trata-se de família em condição de risco social, fato que será corroborado na instrução processual.

Recentemente o STJ entendeu que "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo".

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 262331 SP 2012/00000-00 (STJ) Data de publicação: 25/02/2013

Ementa: PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO . BENEFICIO ASSI STENCIAL CONTINUADO.PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos do art. 20 da Lei 8.742 /93, alterado pela Lei9. 720 /98, será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover a própria manutenção ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. 2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo" ( REsp 1.112.557/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,Terceira Seção, julgado em 28.10.09, DJe 20.11.09, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). Entendimento corroborado pela Primeira Seção, que passou a ser o Órgão do Tribunal competente para julgar a matéria após a edição da Emenda Regimental nº 11 (publicada no DJe em 13.4.10).3. Nos casos como o dos autos, em que a questão foi decidida com base na interpretação da norma federal, sem a declaração de inconstitucionalidade ou o afastamento no todo ou em parte da letrada lei, não cabe falar em violação do art. 97 da CF - regra da reserva de plenário. Precedentes.4. O Tribunal a quo, amparado na análise do conjunto probatório dos autos, atestou o estado de pobreza em que vive a família da ora agravada, de modo a ensejar a concessão do benefício.5. Rever a orientação do acórdão recorrido para acolher- se a pretensão do recorrente em sentido diametralmente oposto exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de talprocedimento pelo STJ, no recurso especial, nos termos da Súmula7/STJ.6. Agravo regimental não provido. (grifo nosso)

No mais, a parte autora reitera "in totum" os exatos termos da exordial, pugnando pela total procedência dos pedidos, pretendendo provar o alegado por juntada de documentos e prova pericial (estudo social e perícia médica).

Termos em que, pede deferimento

Aparecida do Taboado/MS, 18 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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