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17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.12.0024

Petição Inicial - TJMS - Ação de Concessão de Benefício Assistencial à Pessoa com Deficiência - Procedimento Comum Cível - contra Inss - Instituto Nacional do Seguro Social

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE

DIREITO DA ... VARA JUDICIAL DA COMARCA DE APARECIDA DO

TABOADO/MS

PRIORIDADE PROCESSUAL - ARTIGO 1.048, INCISO I DO CPC

Nome, menor impúbere, inscrito no CPF: 000.000.000-00, neste ato representado por sua genitora NomeMATOS, brasileira, divorciada, do lar, inscrita no CPF: 000.000.000-00, RG: 00000-00, ambos residentes e domiciliados na EndereçoCEP: 00000-000, na cidade de Aparecida do Taboado/MS, por seu advogado que esta subscreve Dr. Nome, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/MS, sob o nº 18.117, CPF: 000.000.000-00, com escritório profissional na Endereço- Centro, onde recebem intimações, vêm, mui respeitosamente á presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 319 e seguintes do CPC e Lei 8.742/93 propor a presente AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA em face do INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL, pessoa jurídica de direito público localizado na Endereço-Centro, CEP : 00000-000, Campo Grande/MS, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:

I - DOS FATOS

A parte autora é criança ainda em tenra idade, nascida em 07/01/2014, filho de NomeMatos e Nome, conforme se denota na inclusa documentação.

Apesar da tenra idade, a autora foi diagnosticada ser portadora de Autismo (CID F84-0), o que acarreta prejuízo para sei desnvolvimento intelectual, fato corroborado pela documentação juntada.

Em contrapartida, reside com a genitora e a irmã menor, possuindo como renda apenas os alimentos prestados pelo genitor e de programas sociais, caracterizando a baixa renda.

Diante desse quadro, ingressou com pedido administrativo perante o INSS em 04/06/2019 - NB: 00000-00, juntando os documentos exigidos pela autarquia.

Ocorre que o pedido foi negado, sob o argumento de que: " Foi verificado no CADÚNICO e apurado no CNIS que a renda ultrapassa o valor de 1/4 do salário mínimo" .

Com todo respeito, mas se analisarmos a documentação juntada, verificar-se-á que, de fato, a parte autora faz jus à Concessão do Benefício postulado, uma vez que a deficiência é fato incontroverso, devendo ser presumida em razão de sua idade.

Já em relação ao requisito econômico, ressalta-se que o grupo familiar é composto apenas pelo autor, sua irmã menor de idade e sua mãe, onde sobrevivem com a renda proveniente de programas sociais e dos alimentos prestados pelo seu genitor.

Sendo assim, não restando alternativa, senão vir a esse digno juízo a fim de que preste a tutela jurisdicional, declarando por sentença seu direito a concessão do Benefício de Prestação Continuada à Pessoa com Deficiência em favor da parte autora desde 04/06/2019.

II - DO DIREITO

1 - Do Preenchimento dos Requisitos para a Concessão do Benefício Postulado.

A pretensão da parte requerente em receber o benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência encontra-se devidamente amparada pela Lei Maior, especificamente no artigo 203 da Constituição Federal, "in verbis":

Artigo 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, e tem por objetivos: independentemente de contribuição à seguridade social.

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência, e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provido por sua família, conforme dispuser a lei.

Com efeito, a Lei 8.742/93, a qual dispõe sobre a organização da Assistência Social, aduz que:

Artigo 2º - A assistência social, tem por objetivo:

V - a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência, e ao idoso que comprovem não possuir meios de provar a própria manutenção ou tê-la provido por sua família.

Por outro lado, a Lei 13146/2015 "Estatuto da Pessoa Portadora d e Deficiência", em seu artigo assim preconiza:

Art. 2 o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Percebe-se que o legislador foi minucioso ao estabelecer no art. , inciso IV da Lei 13.146/2015, a conceituação das diferentes espécies de barreiras que podem atravancar a participação em igualdade de condições da pessoa com deficiência, veja-se:

Art. 3 o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

IV - barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros , classificadas em:

a) barreiras urbanísticas : as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;

b) barreiras arquitetônicas : as existentes nos edifícios públicos e privados;

c) barreiras nos transportes : as existentes nos sistemas e meios de transportes;

d) barreiras nas comunicações e na informação : qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;

e) barreiras atitudinais : atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;

f ) barreiras tecnológicas : as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias;

Logo, não mais se conceitua a deficiência que enseja o acesso ao BPC-LOAS como aquele que incapacite a pessoa para a vida independente e para o trabalho, e sim aquele que possui algum tipo de impedimento, que, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas .

Portanto, destacando que o requisito deficiência é fato notório, vez que os elementos probatórios trazidos aos autos corroboram as patologias que acometem à parte autora, impossibilitando-a de exercer plenamente os atos da vida civil.

No que tange o requisito econômico, não há como negar que estamos diante de uma situação de risco social, uma vez que trata-se de família pobre onde somente o cônjuge varão trabalha.

Recentemente o STJ entendeu que "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo".

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 262331 SP 2012/00000-00 (STJ) Data de publicação: 25/02/2013

Ementa: PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO . BENEFICIO A SSISTENCIAL CONTINUADO.PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos do art. 20 da Lei 8.742 /93, alterado pela Lei9. 720 /98, será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover a própria manutenção ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. 2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo" ( REsp 1.112.557/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,Terceira Seção, julgado em 28.10.09, DJe 20.11.09, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). Entendimento corroborado pela Primeira Seção, que passou a ser o Órgão do Tribunal competente para julgar a matéria após a edição da Emenda Regimental nº 11 (publicada no DJe em 13.4.10).3. Nos casos como o dos autos, em que a questão foi decidida com base na interpretação da norma federal, sem a declaração de inconstitucionalidade ou o afastamento no todo ou em parte da letrada lei, não cabe falar em violação do art. 97 da CF - regra da reserva de plenário. Precedentes.4. O Tribunal a quo, amparado na análise do conjunto probatório dos autos, atestou o estado de pobreza em que vive a família da ora agravada, de modo a ensejar a concessão do benefício.5. Rever a orientação do acórdão recorrido para acolher-se a pretensão do recorrente em sentido diametralmente oposto exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de talprocedimento pelo STJ, no recurso especial, nos termos da Súmula7/STJ.6. Agravo regimental não provido. (grifo nosso)

A propósito, por maioria de votos, no ano de 2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993) que prevê como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal "per capita" inferior a um quarto do salário mínimo, por considerar que esse critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Nesse Sentido:

RECLAMAÇÃO 4.374 PE RNAMBUCO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECLTE.(S) :INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS ADV.(A/S) :JORGE ANDRADE DE MEDEIROS RECLDO.(A/S) :TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DO ESTADO DE PERNAMBUCO INTDO.(A/S) :JOSÉ SEVERINO DO NASCIMENTO ADV.(A/S) :DILMA MARIA CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da Republica, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742 /93 que "considera -se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo" . O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Reclamação como instrumento de (re) interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação - no "balançar de olhos" entre objeto e parâmet ro da reclamação - que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução

interpretativa no controle de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso a Alimentacao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada improcedente

Portanto, diante da plausibilidade do direito material da parte autora, faz jus ao restabelecimento do beneficio de prestação continuada ao Portador de Deficiência, nos termos do artigo 203, inciso V, da CF, desde a DER ocorrida em 04/06/2019, respeitando a prescrição quinquenal.

2 - Da Aplicação Sumula 29 do TNU - Instrução Normativa 95 do INSS - Presunção

do Estado Incapacidade Menor de 10 Anos de Idade - Precedente do Julgamento do

PEDILEF 0000.0000.0000.0000, Rel. Juiz Federal Nome, DOU 11-3-2011

Como dito nos fatos, considerando a doença que acomete a autora e o fato de ser menor impúbere, é presumível sua deficiência, uma vez que não se cogita aqui a incapacidade para o trabalho.

Assim preconiza a Instrução Normativa 95 e seus artigos 619 e seguintes,

Vejamos:

Art. 619 - O benefício assistencial corresponde à garantia de um salário-mínimo, na forma de benefício de prestação continuada, devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 67 (sessenta e sete) anos ou mais, que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e também não possa ser provida por sua família, observado que:

§ 1º - Será devido o benefício assistencial, espécie 87, às crianças (zero a doze anos de idade) e adolescentes (entre doze e dezoito anos de idade) portadores de deficiência incapacitante para a vida independente, bem como aos abrigados em Instituições Públicas e Privadas no âmbito nacional, que comprovem carência econômica para prover a própria subsistência.

Art. 620 - Para efeito da análise do direito ao benefício, serão consideradas como:

§ 1º - Na avaliação médico-pericial do menor de dezesseis anos de idade, cuja família não possua meios de prover a sua manutenção, deverá apenas verificar se a deficiência se encontra amparada nas definições já existentes, em razão da incapacidade para a vida independente e para o trabalho, em virtude da tenra idade, ser presumida, conforme recomendação do Ministério Público Federal.

Tal IN assegura às crianças e adolescentes portadores de deficiência a obtenção da benesse, desde que comprovem que sua família é incapaz de prover a sua subsistência, valorizando o que determina o próprio artigo 203, inciso V da CF.

Outrossim, trata-se de benefício que tem por meta resguardar aqueles que, por uma situação adversa, faz com que sua genitora deixe de trabalhar para poder lhe prestar todo cuidado em tempo integral, fazendo com que tenham acesso ao mínimo necessário para usufruírem dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, dentre os quais se destaca a dignidade da pessoa humana.

Nesse caso, o benefício servirá, justamente, para contribuir com a minimização dos efeitos da deficiência sobre o normal desenvolvimento físico e psicológico do menor, bem como para custear o tratamento específico necessário, com a perspectiva de que, no futuro, ele prescinda do benefício em razão de já poder manter-se por seus próprios esforços.

A despeito do tema, o Pedido de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais no julgamento do "Processo 0520182- 10.2008.4.05.8013" , sendo entendido que, a incapacidade de menor de 10 (dez) anos é presumível em razão de doença incurável, devendo ser concedido o benefício se haver "a necessidade de cuidados, em relação ao menor, que inviabilizem o desempenho de atividades profissionais por seus pais/responsáveis" .

Nesse sentido:

LOAS. CRIANÇA. SÚMULA 29 DA TNU. AMPLITUDE DO CONCEITO DE INCAPACIDADE PARA VIDA INDEPENDENTE. APLICAÇÃO DAS CONDICIONANTES CONSTANTES DO VOTO PROFERIDO NO PROCESSO Nº 2007.83.03.50.1412-5. QUESTÃO DE ORDEM Nº 20 DA TNU. PRECEDENTES DA TNU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "Ao menor de dezesseis anos, ao qual o trabalho é proibido pela Constituição, salvo o que se veja na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos, bastam a confirmação da sua deficiência, que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com sua idade, ou impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele familiar de gerar renda, seja por terem que dispor de recursos maiores que os normais para sua idade, em razão de remédios ou tratamentos; confirmando-se ainda a miserabilidade de sua família, para que faça jus à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, inc. V, da Constituição e no art. 20 da Lei nº 8.742/93"(TNU, PEDILEF 200783035014125, Rel. Juiz Federal Manoel Rolim Campbell Penna, DOU 11-3- 2011). 2."Acórdão recorrido, reformando a sentença, não concedeu Benefício Assistencial a menor, seja por entender que não há falar em incapacidade de menor de 16 (catorze) anos, em face de expressa vedação constitucional (art. , XXXIII, da CF), seja pelo fato de laudo pericial atestar a sua capacidade para os atos do diaadia. 2. Esta Turma Nacional tem firme orientação, assentada na sua Súmula 29, no sentido de que a interpretação do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/03 deve ser mais ampla, a partir da premissa que a capacidade para a vida independente engloba a impossibilidade de prover o seu sustento como a prática das atividades mais elementares da pessoa. 3. Resta assente que este conceito de capacidade para a vida independente não está adstrito apenas às atividades do diaadia, vez que não se exige que o (a) interessado (a) esteja em estado vegetativo para obter o Benefício Assistencial. Dele resulta uma exigência de se fazer uma análise mais ampla das suas condições pessoais, familiares, profissionais e culturais do meio em que vive para melhor avaliar a existência ou não dessa capacidade. 4. Nessa análise ampliada é de se verificar se a deficiência de menor de 16 (dezesseis) anos poderá impactar de tal modo a sua vida e, bem como de sua família, a reduzir as suas possibilidades e oportunidades, no meio em que vive. Precedentes nesta TNU: 2007.83.03.50.1412-5; 200580135061286 e 200682025020500" . ( PEDILEF 200932007033423, Relator JUIZ FEDERAL PAULO RICARDO ARENA FILHO, Data da Decisão 05/05/2011, Fonte/Data da Publicação DOU 30/08/2011). 3. Pedido de Uniformização conhecido

e parcialmente provido, para determinar à Turma Recursal de origem para, com base na premissa jurídica firmada, fazer a devida adequação, proferindo nova decisão. Aplicação da Questão de Ordem nº 20 desta Turma Nacional. ( PEDILEF 200871550020187, RELATOR JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, DOU 11/05/2012, grifos acrescidos.)

Não há dúvidas de que a doença do filho trouxe impacto na economia do grupo familiar, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele familiar de gerar renda, seja por terem que dispor de recursos maiores que os normais para sua idade, em razão de remédios ou tratamentos.

Destarte, o conceito de capacidade para a vida independente não está adstrito apenas às atividades do diaadia, vez que não se exige que o (a) interessado (a) esteja em estado vegetativo para obter o Benefício Assistencial.

Dele resulta uma exigência de se fazer uma análise mais ampla das suas condições pessoais, familiares, profissionais e culturais do meio em que vive para melhor avaliar a existência ou não dessa capacidade.

Assim preconiza a 29 do TNU:

Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.

Nesse diapasão, a parte autora entende que a incapacidade é presumida, diante da gravidade da doença que a acomete, fazendo jus a concessão do beneficio postulado, por tudo quanto fora exposto.

III - DO PEDIDO

Isso posto requer:

a) a citação da autarquia ré para que, caso queira, apresente defesa dentro do prazo legal, sob pena de revelia;

b) a total procedência da presente ação para o fim de declarar por sentença o direito a concessão do beneficio assistencial à pessoa com deficiência, em favor da parte autora, condenando a autarquia ré ao pagamento do benefício assistencial em questão desde o indeferimento administrativo ocorrido em 04/06/2019 (NB: 00000-00), observados os consectários de estilo, atualizados monetariamente desde o desembolso e com juros de mora a partir da citação;

d) a condenação em custas e honorários advocatícios sucumbenciais à serem arbitrados por esse digno juízo, nos termos do artigo 85 do CPC;

d) que as intimações sejam enviadas ao Dr. Nomecom escritório profissional situado à Endereço, na cidade de Aparecida do Taboado/MS;

e) os benefícios da Lei 1060/50, pois a parte autora não tem condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família, conforme declaração anexa;

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Dá se a causa o valor de R$ 00.000,00para efeitos fiscais, nos termos do artigo 292, inciso VI do CPC.

Termos em que, pede deferimento

Aparecida do Taboado-MS, 11 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF