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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.14.0070

Petição - Ação Dano ao Erário

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA COMARCA DE ABAETETUBA - ESTADO DO PARÁ

MUNICÍPIO DE ABAETETUBA/PA, pessoa jurídica de Direito Público, inscrita no CNPJ n.º 00.000.000/0000-00, sediada à EndereçoCEP: 00000-000, neste ato representado por sua Prefeita Municipal FRANCINETI Nome, brasileira, Estado Civil, psicóloga, portadora da cédula de identidade nº 00000-00, inscrita no CPF nº 000.000.000-00, residente no Município de Abaetetuba/PA, através de seus patronos que esta subscrevem (procuração em anexo), vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos incisos IV e VIII do art. da Lei nº 7.347 e art. 196 da Constituição Republicana, e com base nos documentos que compõe a presente petição, ajuizar

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, RESSARCIMENTO AO ERÁRIO C/C PEDIDO DE

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Em face de SMART SOLUÇÕES HOSPITALARES EIRELI (SERRA COMERCIAL LTDA) , inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000 , com o propósito de responsabilizar a referida empresa causadora de dano à Administração Pública, consoante os fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:

1. DOS FATOS

Em 23 de julho de 2020, a empresa SMART SOLUÇÕES

HOSPITALARES celebrou contrato com o município de Abaetetuba, assumindo a

obrigação de entregar bem, consistente num Tomógrafo de 16 Canais , cuja descrição se

observa a seguir:

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Ocorre, Excelência, que, em que pese as especificações do referido

objeto serem de conhecimento da Contratada, esta entregou tomógrafo de marca e ano de

fabricação diverso daqueles contratado , eis que ao invés de tomógrafo da marca com

Siemens com ano de fabricação 2018, o que foi entregue foi tomógrafo da marca Philips do

ano de 2013.

Mais que isso, além das diferenças do objeto contratado daquele de fato entregue, assevera-se que este sequer se encontrava em funcionamento , o que, por óbvio, trouxe GRANDE PREJUÍZO à Administração Pública e aos munícipes que dependem do equipamento para regular atendimento médico-hospitalar, ainda mais quando se considera o período pandêmico pelo qual passamos.

Reitera-se que, ao assumir a gestão do município no ano de 2021 e verificar tal problemática, a atual prefeita do município, Sra. Francineti Carvalho, convocou reunião que foi realizada na Unidade de Pronto Atendimento -UPA de Abaetetuba em 16 (dezesseis) de fevereiro de 2021, onde além da prefeita, do representante da empresa, também se fizeram presentes vários vereadores do município.

Na referida reunião, conforme se depreende de ata que segue em anexo, a empresa se comprometeu em realizar a vistoria do equipamento entregue e, em seguida, a troca do equipamento por um novo em um prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias .

Ocorre que, em que pese a realização de vistoria, não foi emitido qualquer laudo pela empresa, não sendo fornecida também a esta Prefeitura qualquer posição sobre as providências adotadas pela empresa a fim de corrigir a patente inexecução contratual.

Nesta senda, a Administração Municipal tentou por diversas vezes resolver a questão de forma extrajudicial, chegando a notificar a empresa Requerida, porém até o momento não fora dada qualquer resposta por parte desta.

Desta feita, ao agir dessa forma, a requerida causou grave lesão ao erário municipal, assim como ao direito fundamental à saúde dos munícipes, mediante condutas que violam princípios basilares da Administração Pública, eis que recebeu o importe de R$ 00.000,00por um bem que não foi entregue nas especificidades exigidas contratualmente.

Quando se considera que o município de Abaetetuba se encontra no pior momento da pandemia COVID-19, com decretação de lockdown , a conduta da Requerida se mostra ainda mais danosa, haja vista que a população carece de um equipamento fundamental para análise de doenças, o qual teve seu valor integralmente pago.

Desta feita, tal atitude não pode ser recebida com naturalidade pelo Estado Democrático do Direito, devendo o Requerido ser responsabilizado por seus atos e obrigado a realizar a efetiva entrega do bem contratado pela Administração Pública.

2. DO DIREITO

2.1. DA INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL

A priori, insta mencionar que a Lei nº 8.666 traz, a partir de seu art. 54, capítulo exclusivo acerca dos contratos administrativos. Sobre o tema, vejamos o que dispõe o parágrafo 1º do art. 54:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam- se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando- se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Desta feita, é notório que no Contrato de nº 2020/36 CPL, celebrado com a requerida, o objeto contratual se encontrava de forma clara e precisa, tal qual as condições de sua execução e todos os requisitos pertinentes aos contratos administrativos, inclusive com descrição bem concisa e delimitada; entretanto, o que se nota é que a SMART SOLUÇÕES HOSPITALARES, vislumbrando o enriquecimento ilícito através da Administração Pública, não cumpriu com a sua obrigação, entregando bem diverso daquele que era obrigada.

Nesse sentido, de acordo com o art. 70 da Lei 8.666/1993, o contratado é responsável pelos danos causados à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, in verbis :

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Para tanto, nossos tribunais pátrios assim tem se posicionado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO AOS MÉDICOS RESIDENTES VINCULADOS À REDE PÚBLICA DO DF. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA CONTRATADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública interposta contra o Distrito Federal e contra a ora agravante, objetivando: a) "a tutela reparatória, decorrente da interrupção, por parte dos réus, do fornecimento de refeições para todos os médicos residentes vinculados à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, a partir de 5 de dezembro de 2014; ii) uma tutela inibitória, que evite a continuação e a repetição do ilícito, obrigando-se os réus a se absterem de interromper novamente o fornecimento de refeições aos médicos residentes vinculados à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal". A sentença de provimento foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 2. A pretensão de revisão do entendimento proferido na origem acerca da legitimidade ativa da associação implica, no caso, reexame da matéria fático-probatória e de cláusulas contratuais dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmulas 5 e 7/STJ. Sobre o ponto, o Tribunal de origem consignou que "a associação autora foi fundada em 1975 e tem como escopo precípuo 'zelar pela dignidade dos médicos residentes como pós-graduandos e como trabalhadores', 'lutar contra todas as formas de opressão dos médicos residentes' e 'defender os interesses metaindividuais dos médicos residentes'." 3. Ainda que assim não fosse, o acórdão está em consonância com a jurisprudência do STJ, que reconhece a legitimidade da associação para a propositura de Ação Civil Pública na defesa de direitos individuais homogêneos de seus associados. Precedentes: REsp 1.790.616/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; REsp 1.265.463/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28/3/2012. 4. Acrescente-se que, no caso de direito individual homogêneo, é bastante para o manejo de Ação Civil Pública a constatação da relevância social do interesse em jogo. Precedentes. 5. No que tange à tentativa de afastar a sua responsabilidade, a empresa sustenta haver ofensa ao art. 40, XIV, a, da Lei de Licitações.

Conforme exposto na decisão agravada, o dispositivo, além de não estar prequestionado, não tem comando para infirmar as conclusões do acórdão, que reconheceu a responsabilidade da ora recorrente conjuntamente com a do Distrito Federal, haja vista a interrupção do fornecimento de alimentação aos médicos residentes, nos termos contratados com o Poder Público. Aplicação, no ponto, por analogia, da Súmula 284/STF. 6. Verifica-se ainda o fundamento adotado pela Corte a quo de que, "se o 2º réu tinha por intuito a suspensão da obrigação ou, até mesmo, a rescisão do contrato, deveria ter se munido da via adequada, qual seja, a judicial", o que não fez. A insurgente não infirma tal argumento. Dessa maneira, como a fundamentação supra é apta, por si só, para manter o decisum combatido e não houve contraposição recursal ao ponto, aplica-se na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." 7. Ademais, consoante o art. 78, XV, a Lei 8.666/1993, apenas o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos pela Administração seria apto a permitir a suspensão do cumprimento do contrato pelo particular, tendo em vista que a exceção de contrato não cumprido, em tal situação, deve respeitar o referido período de tempo estipulado em lei, considerando a necessidade de se garantir a continuidade do serviço público. Para atrasos inferiores, eventuais antecipações de despesas deveriam ser efetuadas e posteriormente compensadas de acordo com as cláusulas contratuais. 8. Ressalte-se que a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos decorre da supremacia do interesse público sobre o privado e é apta a colocar o Estado em posição de superioridade, tudo isso em consonância com a lei. 9. Nos termos do art. 70 da Lei 8.666/1993, o contratado é responsável pelos danos causados à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato. 10. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: (00)00000-0000DF 2019/00000-00, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/06/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2020)

2.2 DO RESSACIMEMTO AO ERÁRIO - MULTAS &

PENALIDADES

A empresa requerida deve arcar com ressarcimento ao erário no valor

global de R$ 00.000,00mais a

multas e penalidades que segue expostas no contrato administrativo e no edital, vejamos:

CONTRATO ADMINISTRATIVO

As multas vem disciplinadas na Cláusula 11a Subclausula 11.2 alínea a, itens de I a IV:

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EDITAL PENALIDADES

As penalidades vem constantes na Cláusula 14 e subcláusulas 14.1, 14.1.1, 14.1.2,

14.1.2.1, 14.1.2.3, 5 , vejamos:

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REQUER AO FINAL SEJAM APLICADAS AS MULTAS E

PENALIDADES CONSTANTES NO CONTRATO ADMINISTRATIVO E NO

EDITAL LICITÁTÓRIO

Neste sentido, resta demonstrada a conduta ilícita praticada pelo

Requerido ao não cumprir fielmente com o pactuado em contrato administrativo, causando a

esta Administração GRAVE PREJUÍZO, não merecendo, portanto, sair o réu incólume da

presente demanda.

2.3. DO DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE

Ademais, vale ressaltar que estamos diante de situação em que o direito constitucional à saúde está sendo cabalmente prejudicado devido ao ato ilícito praticado pelo requerido.

Isso porque o contexto da compra é o de pandemia global causado pelo vírus COVID-19, sendo o tomógrafo o equipamento adequado para examinar os pulmões dos pacientes acometidos pela doença.

Nesse sentido, o tomógrafo que se visava adquirir, com suas devidas especificações, teria o condão de resguardar a saúde dos munícipes abaetetubenses, garantindo que o Estado - na figura do Executivo municipal - adotasse todas as medidas que estivessem ao seu alcance para salvar vidas.

Entretanto, ao não entregar o referido bem de acordo com a descrição pactuada, o requerido atentou contra a saúde coletiva, eis que a população do município de Abaetetuba se viu desamparada quando da necessidade de realizar o referido exame, devendo, portanto, a referida empresa ser responsabilizada pelos danos causados.

Neste sentido, vale trazer a baila que o direito à saúde se insere na órbita dos direitos sociais constitucionalmente garantidos, tratando-se, portanto, de direito público subjetivo, ou seja, uma prerrogativa jurídica indisponível e que deve ser assegurada a todos. In verbis:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário à ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação

Tal preceito é complementado pela lei 8.080/90, em seu artigo :

Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Desta feira, considerando que a saúde se tipifica como um bem jurídico indissociável do direito à vida, é certo que o Estado tem o dever de tutelá-la. Consoante André da Silva Ordacgy 1 :

"A Saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à Saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais".

Para tanto, a partir da edição da Lei nº 8.080/90, e com a consequente criação do SUS, foram definidos os obrigações dos entes federativos no que concerne a garantia da saúde, sendo o município o responsável imediato pelo atendimento das necessidades básicas. Explicita Henrique Hoffmann Monteiro Castro 2 :

1 ORDACGY, André da Silva. A tutela de direito de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em

http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf Acesso em 17.mar.2021

2 CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Do direito público subjetivo à saúde:conceituação, previsão legal e

"Nesse âmbito, estabeleceu-se uma divisão de tarefas no que tange ao fornecimento de medicamentos, de maneira que o sistema básico de saúde fica a cargo dos Municípios (medicamentos básicos), o fornecimento de medicamentos classificados como extraordinários compete à União e os medicamentos ditos excepcionais são fornecidos pelos Estados. Percebe-se, claramente, a composição de um sistema único, que segue uma diretriz clara de descentralização, com direção única em cada esfera de governo".

Para tanto, sendo o município esse responsável direto ao atendimento das necessidades básicas da população no que concerne à saúde, é evidente que este visa equipar sua estrutura para atender as demandas populacionais, e, para tanto, adquiriu tomógrafo que visava amparar a população, tendo a empresa requerida pactuado contrato para prover tal bem, E NÃO O FEZ CONFORME CONTRATADO.

Ora, em sendo o direito à saúde indissociável do direito à vida, torna-se inconcebível a ENTREGA DE BEM DIVERSO DAQUELE CONTRATADO , eis que o bem não é servível para os fins que foi adquirido, SENDO LATENTE A NECESSIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA MESMA .

3. DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - LIMINAR

O art. 300 do Código Processual Civil dispõe:

"A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

PRESENTES ESTÃO, PORTANTO, A PLAUSIBILIDADE DO DIREITO, PERIGO NA DEMORA E A URGÊNCIA .

A plausibilidade do direito está comprovada pela clara violação do contrato administrativo pactuado com a Administração Pública do município de Abaetetuba, eis que ensejou em grave prejuízo ao erário no valor R$ 00.000,00, além do evidente prejuízo à saúde pública dos munícipes

Ainda, a urgência decorre do fato que a presente ação demandará certo tempo para ser julgada definitivamente e, com isso, PERSISTE O RECEIO DE QUE VIDAS SEJAM COLOCADAS EM RISCO , ou ainda, que possa levar o requerido a escamotear os bens que possui, tornando a cautela judicial inútil e carreando irreparável prejuízo ao patrimônio público.

Para tanto, considerando que o requerido pode se desfazer de seu patrimônio, a indisponibilidade dos bens até a efetiva entrega do bem efetivamente comprado, em valor suficiente para garantia do ressarcimento ao erário, precisa ser medida de URGÊNCIA.

Dessa forma, requer O MUNICÍPIO DE ABAETETUBA QUE SEJA DEFERIDA TUTELA DE URGÊNCIA COM A DECRETADA A INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO REQUERIDO ATÉ O LIMITE DE R$ 00.000,00, VALOR CONSISTENTE NOS PREJUÍZOS CAUSADOS PELOS DEMANDADOS , até a entrega efetiva do tomógrafo com as especificações pactuadas.

Para estes fins, requer:

a) comunique-se os cartórios do Município de Belém e Ananindeua,

local de residência do demandado, comunicando a indisponibilidade dos bens imóveis do requerido, procedendo às averbações necessárias;

b) sejam bloqueados, via RENAJUD, veículos licenciados em nome do

demandado;

c) contate-se o Banco Central do Brasil para bloqueio dos valores

existentes em conta correntes, poupanças e aplicações financeiras do requerido, utilizando- se para tanto o SISBACEN.

5. DOS PEDIDOS

DIANTE DO TODO O EXPOSTO, REQUER-SE:

1. DEFERIDA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, COM

DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DOS BENS E VALORES DE PROPRIEDADE DO RÉU ATÉ O LIMITE R$ 00.000,00VALOR PACTUADO, ATÉ A ENTREGA EFETIVA DO TOMÓGRAFO COM AS ESPECIFICAÇÕES PACTUADAS ;

2. DETERMINE A INDISPONILIBIDADE BENS NO VALOR

DE R$ 00.000,00COM ORDEM DE BLOQUEIO PELO SISTEMA SISBASCEN, RENAJUD DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE DO REQUERIDA E SEUS SÓCIOS, BEM COMO OFÍCIOS AOS CARTÓRIOS DE REGISTRO DE IMÓVEIS DE BELÉM E ANANINDEUA- PARÁ)

3. A CITAÇÃO DOS REQUERIDOS PARA, CASO QUEIRAM,

APRESENTEM CONTESTAÇÃO NO PRAZO LEGAL, SOB PENA DE REVELIA ;

4. O prosseguimento do feito, nos seus ulteriores de direito para

garantir os princípios do contraditório e a ampla defesa (art. , LV da CF), com a ampla produção de provas, em especial a juntada de novos documentos necessários, e a realização de perícias, caso ainda se façam necessárias no decorrer da instrução processual, e;

5. A CONDENAÇÃO DA REQUERIDO PARA CONFIRMAR A

TUTELA PROVISÓIRA DE URGÊNCIA , a fim de que o bem adquirido em Contrato de nº 2020/36 CPL seja nos termos de sua descrição contratual, ou, o EFETIVO ressarcimento ao erário no valor de R$ 00.000,00, bem como o pagamento de todas as multas previstas no contrato administrativo na Cláusula 11a Subclausula 11.2 alínea a, itens de I a IV e nas penalidades do edital na Cláusula 14 e subcláusulas 14.1, 14.1.1, 14.1.2, 14.1.2.1, 14.1.2.3, 5 que deverão ser apuradas em liquidação de sentença devidamente atualizadas monetariamente .

6- INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SE

MANIFESTAR.

6. A condenação do requerido ao pagamento das custas processuais

e honorários advocatícios no importe de 20% sob o valor da causa;

DÁ-SE À CAUSA O VALOR DE R$ 00.000,00, consistente no valor do prejuízo causado ao erário, somente para efeitos legais.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito

admitidas, notadamente a pericial, a testemunhal, o depoimento pessoal, a juntada de

documentos novos e tudo o mais que se fizer mister à completa elucidação e demonstração

cabal dos fatos articulados na presente peça inicial.

Abaetetuba, 18 de março de 2021.

Nome

Portaria 037/2021

00.000 OAB/UF