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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.19.0001

Petição Inicial - Ação Rescisão do contrato e devolução do dinheiro

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MM. JUÍZO DO JUÍZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DO RIO DE

JANEIRO/RJ

Nome, brasileiro, Estado Civil, analista de TI, portador da carteira de identidade nº 00000-00CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado à EndereçoCEP: 00000-000vem, por intermédio de sua advogada, que esta subscreve, constituída e qualificada em outorga anexa, com escritório no endereço informado no rodapé, local onde recebem as intimações e/ou notificações, vem à presença de Vossa Excelência, propor a presente:

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C/C

INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS

Em face de Nome, inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP: 00000-000, Endereço Eletrônico: email@email.com// Telefone Celular: (00)00000-0000, representada pelo sócio: Nome, CPF nº 000.000.000-00pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

A situação econômica da autora não lhe permite arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento. Assim, requer a este juízo que lhe seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, na forma da lei 1.060/1950 e art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015, requerendo, desde já, que o benefício abranja a todos os atos do processo.

2. DOS FATOS E FUNDAMENTOS:

Em 10/06/2021 o autor efetuou a compra com instalação de 01 Kit pia com película branca de correr 02 folhas com as medidas de 0.65 x 0.82, e 01 Kit pia com película branco, Open "de abrir" com as medidas de 0.65 x 0.48, pelo valor de R$ 00.000,00reais, conforme recibo e comprovante de pagamento anexado anexado.

O prazo para instalação do produto informado no recibo fornecido pela empresa demandada seria de 10 dias, com a possibilidade de execução dos serviços no entre sexta ou sábado, dias 18 e 19/06/2021, conforme comprova a troca de mensagem anexada.

Em 16/06/2021, o autor entrou em contato com a empresa solicitando confirmação da instalação, momento no qual foi informado pelo senhor Nome, que a Fábrica havia confirmado a entrega do produto apenas para terça-feira subsequente, assim, o autor negociou a data de instalação para quarta-feira dia 23/09/2021, o que foi aceito pela ré.

Dessa data em diante o que ocorreu foram inúmeras tentativas de agendamento por parte do autor, que propôs várias datas para realização dos serviços, enquanto a ré apresentava dificuldades para providenciar a entrega do produto e serviço vendidos.

Uma vez que a ré não apresentava prazo para entrega e instalação dos produtos adquiridos, em 05/07/2021, o autor entrou em contato mais uma vez questionando se a ré iria de fato entregar o produto, e informou que se não fosse possível, iria cancelar a compra, para poder receber o estorno do valor para então poder contratar outra empresa.

Em 06/07/2021, a ré concordou com o cancelamento, mas não apresentou solução referente ao estorno do valor já pago.

Em 07/07/2021, 08/07/2021 e 09/07/21, o autor entrou em contato solicitando o estorno do valor, para que pudesse realizar o serviço com outro fornecedor, depois de muita insistência, a ré respondeu que já havia feito o estorno da data de 08/07/2021, conforme mensagens anexadas.

Em 10/07/2021 o autor novamente entrou em contato com a ré informando que o estorno não havia compensado, e solicitou o comprovante.

Em 11/07/2021 o autor novamente requereu retorno da ré quanto ao estorno, entretanto, não obteve resposta.

Conforme exposto, e devidamente comprovado pelos documentos anexados, o autor com boa vontade esgotou todas as tentativas de solução da questão imposta pela ré, e decorrido mais de 03 meses da compra o produto não foi entregue, apesar de inúmeras tentativas de resolução extrajudicial todas foram frustradas, motivo pelo qual, requer em juízo a resolução do contrato, com a restituição do valor pago, bem como indenização pelos danos morais ocasionados, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

3. DA FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E DO DANO MATERIAL

Submeter o consumidor a verdadeiro calvário para obter a solução de problemas simples, relacionados à não entrega de produto ou ainda à restituição do valor pago pelo produto não entregue, constituem práticas desleais e abusivas, desrespeitando direitos básicos do consumidor (Lei 8.078/90, artigo , inciso IV).

Inquestionável é a falha na prestação dos serviços, vez que foram extrapolados todos os prazos pactuados para entrega.

Neste sentido, a legislação é clara, havendo danos ao consumidor em decorrência da má prestação do serviço, como in casu, utiliza-se um dos principais mecanismos instituídos pelo CDC para proteger a parte mais vulnerável (o consumidor), A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO (a Ré), assim dispõe o referido diploma legal, em seu artigo 14 o seguinte:

"Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

O ilustre Mestre Sérgio Cavalieri Filho, comentando o dispositivo acima transcrito:

"O consumidor, portanto, como nos demais casos de responsabilidade objetiva já examinados, tem, apenas, que provar o dano e o nexo causal. A discussão da culpa é inteiramente estranha às relações de consumo. Mesmo em relação ao dano e ao nexo causal pode vir a ser beneficiado com a inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII) (in Programa de Responsabilidade Civil, 2a ed., p.366 e 367)."

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA PELA INTERNET. MERCADORIA PAGA E NÃO ENTREGUE. DANO MORAL CONFIGURADO. CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DA MEDIDA. APELO PROVIDO. A presente Ação trata de compra realizada pela internet, sem que o produto tenha sido entregue.Verifica-se nos autos, que restou incontroverso o fato de que o produto adquirido pela apelante não foi entregue.

Constata-se ainda que, não houve estorno de valores pela ré, a autora precisou acionar o

Judiciário para receber os valores pagos.Além de ser ressarcido no valor que pagou pelos

produtos, o consumidor faz jus à indenização pela demora na restituição da quantia paga e,

principalmente, pelo não recebimento do produto adquirido, durante o período de 270 (duzentos e setenta) dias, o que gerou aborrecimentos acima do razoável.Assim, esta Corte entende pela caracterização do dano moral. O montante da condenação em R$ 00.000,00se encontra sob os patamares da razoabilidade e da proporcionalidade ao dano, não merecendo acolhimento os argumentos do apelado em contrário. Apelo provido. (TJ-PE - APL: (00)00000-0000PE, Relator: Antônio Fernando de Araújo Martins, Data de Julgamento: 10/02/2015, 6a Câmara Cível, Data de Publicação: 20/02/2015)

Em seu artigo 35, o CDC estabelece:

"Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Trata-se, em verdade, de espécie de princípio pacta sunt servanda qualificado, eis que tutela uma das partes da relação consumerista. Essa qualificação é, aliás, forte expressão da distinção compreendida pelo legislador entre os contratos entre particulares numa relação obrigacional equilibrada, e aquela entre empresa e consumidor - que é parte hipossuficiente.

Assim, evidente também a escolha legislativa pela intolerância ao descumprimento do pactuado, especificamente, dentre outras formas de inadimplemento, no que diz respeito ao prazo de entrega do produto ou realização do serviço:

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério".

Ora, V. Exa., expirados os vários prazos pactuados a Ré incorreu na pratica abusiva descrita no art. 39, inciso XII do CDC, Isto demonstra, a indiferença da Ré em relação às obrigações que assume.

Pelo exposto, requer-se a condenação da ré para que proceda com a restituição do valor já pago, conforme fatura acostada, no importe de R$ 00.000,00, com juros e correção monetária.

4. DO DANO MORAL

Faz-se necessário ainda, a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais, como forma de ressarcimento pelo transtorno a que tem submetido o Autor, e também como meio pedagógico de persuadi-la a deixar seus métodos eivados de má-fé, incompatíveis com o que prescreve o legislador brasileiro.

A inobservância do acordo pactuado, bem como a omissão quanto a resolução dos problemas acarretados pelo não cumprimento do contrato, imputa ao autor transtornos, aflição e desequilíbrio em seu bem-estar, e constituí como agressão à sua dignidade.

Ademais, a prática do ato ilícito mencionado é repudiada pelo Código Civil em seu artigo 186, sendo garantido o direito de reparação do dano, ainda que, exclusivamente moral. É o que versa a lei:

"Artigo 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Ainda sob a égide da lei civil, remete-se o julgador ao artigo 927, fazendo manifesta a obrigação de indenizar a parte lesada, sendo o que se extrai do texto legal, a saber:

"Artigo 927: Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Tamanha é sua importância, que ganhou texto na Carta Magna, no rol do artigo 5o, incisos V e X, dos direito e garantias fundamentais. Faz-se oportuna transcrição:

"Inciso V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;"

"Inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

Ademais, preceitua ainda a norma do art. 14 do CDC, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Conforme é sabido, para que haja a responsabilidade objetiva, necessário apenas que seja constatado o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação do responsável, no caso, a empresa ré. Deve ser aplicada a Teoria do Risco do Empreendimento, respondendo a ré por eventuais vícios e/ou defeitos dos produtos ou serviços postos à disposição dos consumidores.

Não se pode aceitar que a má prestação dos serviços de forma contínua seja um mero aborrecimento do cotidiano com a Ré tende a argumentar. A realidade é que a situação apresentada na presente ação já transcendeu esta barreira.

Quando se pleiteia uma ação visando uma indenização pelos danos morais sofridos, não se busca um valor pecuniário pela dor sofrida, mas sim um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido. Visa-se, também, com a reparação pecuniária de um dano moral imposto ao culpado, representar uma sanção justa para o causador do dano moral.

SAVATIER define o dano moral como:

"Qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, abrangendo todo o atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, a sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições, etc..." (Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989).

A ilustre civilista Maria Helena Diniz, já preceitua:

"Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda sua tranqüilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte seu sofrimento." (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.2).

A tormenta maior que cerca o DANO MORAL STRICTO SENSO, diz respeito a sua quantificação, pois o dano moral atinge o íntimo da pessoa, de forma que o seu arbitramento não depende de prova de prejuízo de ordem material.

Ademais, fica evidenciada ainda a perda de tempo da vida útil do consumidor em razão

da falha na prestação do serviço da Ré, tendo em vista que a mesma responde independente de culpa pelos atos cometidos pelos seus subordinados.

Neste sentido, o advogado Marcos Dessaune desenvolveu a tese do Desvio Produtivo do Consumidor, que se evidenciam quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento (lato sensu), precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.

Em outra perspectiva, o desvio produtivo evidencia-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado pelo último ou, em outras palavras, onera indevidamente os recursos produtivos dele (consumidor).

A Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor já está pacificada nos Tribunais, conforme julgados a seguir.

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. TELEFONIA MOVÉL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. SUCUMBÊNCIA. 1. Cinge-se o recurso ao pedido de dano moral em razão da contratação de plano de telefonia móvel e cobranças indevidas realizadas pela concessionária de serviço público. 2. A relação jurídica que ora se examina é de consumo, pois a autora é a destinatária final do serviço fornecido pela ré, daí a necessidade de se resolver a lide dentro da norma consumerista prevista no Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. 3. No caso, incontroversa a falha na prestação do serviço por cobrança indevida. Além disso, a empresa recorrida não demonstrou qualquer irresignação contra a sentença que declarou a inexistência de todo e qualquer débito, a partir do dia 06/06/2018, relativo ao número (00)00000-0000, bem como condenou a concessionária a reembolsar ao autor o valor de R$ 144,44, pertinente ao período proporcional de uso do plano antigo, além da quantia de R$ 19,32, quanto ao número adicional. 4. Em que pese não ter havido interrupção do serviço, tampouco inserção do nome do apelante em cadastros restritivos de crédito, deve-se reconhecer a responsabilidade civil por desvio produtivo ou perda do tempo útil, que se evidencia quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado pelo último ou, em outras palavras, onera indevidamente os recursos produtivos dele (consumidor). 5. Deveras, o tempo desperdiçado pelo demandante para a solução dos problemas gerados pela empresa ré - devidamente comprovado pelos números de protocolo anexados na inicial - constitui dano moral indenizável, nos termos da teoria do desvio produtivo do consumidor. 6. Nesses termos, a compensação pelos danos morais suportados será arbitrada na importância de R$ 3.500,00, em respeito ao princípio da proporcionalidade e circunstâncias do caso concreto, destacando-se a frustração das expectativas do consumidor e o tempo despendido na tentativa de solucionar o problema pela via extrajudicial, sem êxito. Precedente. 7. O montante do dano moral deverá ser corrigido monetariamente a contar deste julgado, na forma da súmula 97 deste Tribunal, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação em razão da relação contratual estabelecida entre as partes. 8. Vencida na demanda, impõe-se a condenação da empresa ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em seu mínimo legal de 10% sobre o valor da condenação. 9. Inaplicabilidade da majoração dos honorários sucumbenciais recursais do § 11, art. 85, do CPC, diante do entendimento jurisprudencial firmado no julgamento do EREsp (00)00000-0000/DF da Segunda Seção do STJ. 10. Recurso parcialmente provido.

(TJ-RJ - APL: 00239394820188190042, Relator: Des (a). JOSÉ CARLOS PAES, Data de Julgamento: 31/07/2019, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Sendo assim, a autora faz jus ainda a compensação por dano extra patrimonial de natureza existencial - SENTIDO LATO SENSU - pelos eventos danosos de desvio produtivo.

5. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do Consumidor, art. , inc. VIII prevê para qualquer ação fundada nas relações de consumo, bastando para tanto que haja hipossuficiência do consumidor, ou seja, verossímil as alegações do demandante.

"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;"

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia (tratar desigualmente os

desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Neste sentido é a doutrina do Professor Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil Comentado, 4a ed, Saraiva, 1999, p. 1806, verbis:

"A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito".

Na relação contratual entre a ré e o autor, este se encontra em estado de hipossuficiência jurídica e fática, visto que está em situação de extrema desvantagem.

Sobre o momento da inversão do ônus da prova é por oportuno colacionar a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.:

"O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção desta prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de procurar demonstrar a inexistência de alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa."

Posto isto, pleiteia-se pela inversão do ônus da prova, cabendo à parte ré desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial.

1. DO PEDIDO

Diante do exposto requer:

a) Seja declarada a presente ação julgada totalmente procedente.

b) A citação da Ré para que, caso queira, apresente sua defesa, sob pena de se operarem os efeitos da revelia;

c) Seja a empresa ré condenada a restituir o valor de R$ 00.000,00, com juros e correção monetária.

d) Seja a empresa ré condenada a pagar indenização por danos morais pelo desvio produtivo do tempo útil do consumidor , bem como pelo transtorno causado ao seu bem

estar - no valor de R$ 00.000,00, em observância ao caráter punitivo/pedagógico da pena.

Requer ainda a inversão do ônus da prova, na forma do art. , VIII do CDC, ficando ao encargo do réu a produção de todas as provas que se fizerem necessárias ao andamento do feito.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova, notadamente o documental e depoimento pessoal.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para os devidos fins legais.

Termos em que, pede deferimento

Rio das Ostras, 11 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF