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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0154

Manifestação - TJSP - Ação Regime Inicial - Execução da Pena - de Justiça Pública contra Defensoria Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM 8a RAJ- SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

(Falta grave supostamente ocorrida em 10/03/2022, fls. 59 )

Nome , já qualificado nesses autos, por meio da Defensoria Pública, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o que segue.

Trata-se de procedimento disciplinar instaurado para apurar suposta falta cometida pelo sentenciado no Centro de Detenção Provisória de Riolândia, consubstanciada em desobediência.

De acordo com o comunicado de evento de fls. 59, no dia 10 de março de 2022, durante procedimento de aplicação da vacina do Covid-19, vários detentos adentraram na gaiola de uma só vez, diante disso, o agente penitenciário ordenou que todos os sentenciados se retirassem da gaiola, contudo o sentenciado ora defendido desrespeitou as ordens do servidor, informando que não iria se retirar da gaiola e colocou o pé no trilho do portão, impedindo que o mesmo fosse fechado.

Administrativamente, o sentenciado foi condenado.

Na fase atual, sob o crivo do contraditório judicial, o Ministério Público requer a anotação da falta, a declaração da perda de 1/3 dos dias remidos ou a remir anteriores a aludida conduta e o reinício do cálculo de penas para fins de progressão.

Tais pleitos não devem ser acolhidos, pelas razões que passa a expor.

O conjunto probatório produzido nos autos não é suficiente para sustentar o reconhecimento da prática da falta. Em sua oitiva perante a autoridade apuradora, o sentenciado disse que não praticou os fatos descritos no procedimento.

Neste trilhar, considerando que no processo de execução penal também vige o princípio presunção de inocência, incumbe ao Estado -acusador demonstrar de maneira inconteste a autoria e a materialidade da imputação.

In casu , a acusação não se desincumbiu do ônus probatório, já que os elementos de prova produzidos nos autos são insuficientes para sustentar a condenação. Assim, a absolvição se torna imperiosa.

Ademais, ainda que se pudesse entender presentes elementos de autoria infracional, a descrição do fato contida no comunicado de evento deixa claro que a conduta imputada ao defendido não se enquadra em nenhuma das hipóteses trazidas no rol taxativo do artigo 50 da LEP, não configurando a desobediência, tampouco desrespeito necessários para a caracterização de falta grave.

Diante das graves repercussões na execução penal, a consideração de determinado fato como falta grave cinge-se às hipóteses legais previstas na LEP, sem prejuízo, por evidente, da acurada análise dos critérios de proporcionalidade, razoabilidade e lesividade material da conduta, que, não obstante a adequação formal típica, podem afastar a gravidade concreta do fato em decorrência do exercício da atividade hermenêutica do julgador , típico da criação da norma para o caso concreto.

Em se tratando de falta grave a que se atribui a prática de desobediência e/ou desrespeito pelo sentenciado para com servidores e demais reclusos (artigo 50, inciso VI, combinado com o artigo 39, inciso II, ambos da LEP), é preciso cautela no exame dos elementos concretos dos autos, notadamente no que se refere à lesividade e à consequência concreta da conduta perpetrada.

Isso porque, no espectro das condutas praticadas pelo sentenciado relacionadas a sua expressão de pensamento, há concorrência de infração de natureza intermediária , consubstanciada na falta média decorrente da inobservância ao dever de urbanidade, prevista no artigo 45, inciso I, do RIP dos Estabelecimentos Prisionais de São Paulo. Como adiante será demonstrado, a melhor exegese indica a aplicação preponderante dessa espécie de falta, somente configurando falta de natureza grave quando superados os requisitos de lesividade e tipicidade material do ato para com o artigo 50 da LEP.

É dizer, ante a existência de infração de menor gravidade, para aplicação das consequências típicas da infração grave de desobediência, deve o julgador realizar pormenorizada análise do caso concreto, a fim de identificar elementos suficientes de gravidade material da conduta, caso contrário, ainda que estabelecida a adequação formal, a conduta deve ser desclassificada para infração média (artigo 45, inciso I, do RIP dos Estabelecimentos Prisionais de São Paulo), por falta de tipicidade material do artigo 50 da LEP.

Neste sentido, em brilhante voto no Agravo em Execução n.° 9000177- 10.2018.8.26.0637, julgado pela Egrégia 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça deste Estado, o eminente relator Desembargador Marco de Lorenzi, em análise do âmbito de aplicação da falta grave desobediência em cotejo com a falta média de infração ao dever de urbanidade, apresenta critério que deve nortear o julgador na aferição da gravidade concreta dos fatos atribuídos ao sentenciado. São as suas palavras:

Em que pese ter sido homologada a falta de natureza grave, nos termos do artigo 50, inciso VI, c.c o artigo 39, inciso II e V, ambos da Lei de Execução Penal, a conduta desrespeitosa comum e isolada, sem maior relevância e consequência, conquanto caracterize violação de dever, não configura infração disciplinar de natureza grave .

[...]

O sentenciado agiu de forma desrespeitosa e inconveniente com os funcionários, porém os desdobramentos de sua conduta não foram objeto de perquirição, nada indicando maiores consequências de seus atos, que pudesse ocasionar a subversão do ambiente prisional . Ademais, os autos não indicam tenha sido necessário o emprego de força para coagir o agravado a acatar a advertência que lhe fora transmitida, deduzindo-se, assim que ele se curvou às determinações que lhe foram aplicadas.

(TJ/SP, Voto 26195 no Agravo em Execução n.° 9000177- 10.2018.8.26.0637, Relator Des. Marco de Lorenzi, julgado em 20/09/2018. Destaques ausentes no original).

Deveras, o caminho seguro para verificação da ocorrência de falta grave exige o exame dos seguintes fatores: (i) o aspecto incomum, e não isolado, do ato de desrespeito; (ii) sua relevância, sobretudo quando seus efeitos espraiam para além dos interlocutores envolvidos, tal como ocorre quando há concreta subversão do ambiente prisional; (iii) a seriedade da oposição à ordem recebida, requisito ausente, por exemplo, quando o sentenciado acata a advertência que lhe é dirigida, curvando- se perante as diretrizes de disciplina do estabelecimento prisional.

A rigor, não restaram configurados os elementos acima, carecendo a conduta do sentenciado de relevância material apta a tipificar sua conduta como falta grave, isso porque não há nos autos indicativo de que, pela natureza de sua oposição, tenha provocado subversão do ambiente da unidade prisional ou exigido maiores providências da administração penitenciária para demovê-lo do ímpeto de descumprir à ordem a ele dirigida. Da mesma forma, não se pode afirmar que o ato tenha se caracterizado como algo extraordinário aos incidentes típicos das relações humanas hierarquizadas.

No caso sob análise, houve tão somente comportamento inoportuno do sentenciado, nos termos do artigo 45, II do RIP dos Estabelecimentos Prisionais de São Paulo e não a aventada violação ao dever de obediência. Confira-se:

Artigo 45 - Consideram-se faltas disciplinares de natureza média:

I- atuar de maneira inconveniente, faltando com os deveres de urbanidade frente às autoridades, aos funcionários e aos presos;

Assim, poder-se-á sustentar, no máximo, que o defendido se comportou de maneira não adequada, o que demonstra a pertinência da tese subsidiária da desclassificação para falta de natureza média.

Por outro lado, caso sobrevenha condenação, requer não seja determinada a perda de qualquer dia remido e a remir.

Com o advento da Lei n° 12.433/11, que alterou o artigo 127 da Lei de Execução Penal (LEP), a perda dos dias remidos e a remir passou a ser facultativa e limitada ao montante máximo de 1/3.

Para decidir se haverá ou não perda, e aferir o quantum de dias a perder, o magistrado deve levar em conta os critérios trazidos no artigo 57 da LEP, quais sejam, "a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão". Neste sentido, trago à colação o escólio de Renato Marcão:

Segundo o novo art. 127 da LEP, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 da LEP, segundo o qual, na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão [...].

Apurada a falta, poderá ou não o juiz determinar a perda de dias remidos. Esta consequência deixou de ser automática e agora é uma faculdade conferida ao magistrado, guiada pelas norteadoras do art. 57 da LEP." 1

A perda de 1/3 dos dias remidos e a remir é a pena máxima prevista para a prática de falta disciplinar, e não a regra, e somente pode ser determinada em decisão fundamentada, que conclua que todas as circunstâncias do artigo 57 são desfavoráveis ao sentenciado.

Ora, evidente que, sendo a perda de dias remidos e a remir uma pena, optando o julgador por aplicá-la, a decisão deve ser baseada "em critérios de necessidade, utilidade, razoabilidade e proporcionalidade, com adequada fundamentação (art. 93, IX, CF) no tocante a sua escolha entre os limites mínimo (1 dia) e máximo (1/3)." 2

Subsidiariamente, entendendo que a perda dos dias remidos e a remir é obrigatória, requer seja aplicada a pena mínima, que é a perda de 1 dia, sendo que a opção pela perda superior a 1 dia deverá ser fundamentada de acordo com os critérios previstos no art. 57, da LEP, já que somente estes autorizam penas maiores.

À luz dessas razões, requer seja acolhia a presente defesa para (i) absolver o sentenciado da falta lhe imputada por ausência de tipicidade e elementos de autoria infracional; ou, subsidiariamente, (ii) desclassificar a conduta para falta de natureza média, nos termos do art. 45, inciso I, do RIP das unidades prisionais paulistas; ou subsidiariamente, ainda que mantida a anotação da falta, (iii) abster de declarar como consequência da condenação a perda de dias remidos, por ausência de gravidade concreta da conduta.

Nestes termos, pede deferimento.

Tupã, 19 de abril de 2022.

Nome

2° Defensor Público de Tupã

Nome

Estagiária de Direito da Defensoria Pública de Tupã

2 Idem.