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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0055

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA 55° VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO-SP.

Processo n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome MARQUES DA SILVA , pessoa física, brasileiro, casado, cabeleireiro, portador do RG 00000-00, CPF/MF 000.000.000-00 neste ato mencionado como Nome , situada no Endereço, neste ato respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada in fine subscritas, Dra Nome, brasileira, Estado Civil, -devidamente inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000 endereço eletrônico email@email.com e/ou email@email.com com, o qual, com guarida no art. 77, inc. V, do CPC, destaca que seus endereços, eletrônico e físico, bem assim o seu número de registro da OAB, encontram-se insertos no instrumento procuratório ora carreado, para, com supedâneo no art. 847 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c e segs. da Legislação Adjetiva Civil , ofertar a presente

CONTESTAÇÃO

em face da presente Reclamação Trabalhista, proposta por Nome , já devidamente qualificado na exordial desta demanda, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo estipuladas.

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1 - SINOPSE DA AÇÃO AJUIZADA

A presente reclamação traz à tona, com a peça exordial, argumentos

que, absurdamente, o Reclamante tivera vínculo de emprego com a Reclamada.

Na exordial, o Reclamante sustenta que:

( I ) o Reclamante fora admitido no dia 20 de novembro de 2017, na qualidade de auxiliar de cabeleireiro, percebendo o ultimo salário fixo de R$ 00.000,00, mais comissões de sobre seus trabalhos, em media R$ 00.000,00, totalizando em media salário mensal de R$ 00.000,00;

( II ) destacou, mais, que, por todo o período COVID 19, seu slario foi reduzido para R$ 00.000,00, sem que tivesse reduzido o horário de trabalho, alegando que a

reclamada não teve sua atividade afetada exercendo suas atividades nos mesmos horários de sempre; apontando que a reclamada responde pelo risco da atividade empresarial;

( III ) Descreveu em suas atividades, que alem da função de auxilar de cabeleireiro realizava também alongamento de cílios, depilação, design de sobrancelhas, maquiagem e etc;

(IV) Outrossim, que trabalhava pessoalmente para a Reclamada de terças as sextas, das

09h00 as 18h00; ao sábado no horário das 08h00 às 19h00, e aos feriados 09h00 as 18h00 com intervalo de descanso intrajornada de apenas 20 minutos diários em todos os períodos supra mencionados, não recebendo o adicional de horas extraordinárias.

(V ) tinha cumprir os horários estabelecidos unicamente pela Reclamada; ( VI) afirma em junho de 2020 anunciou sua gravidez a reclamada fornecendo copia do exame

positivo e que a reclamada comunicou aos clientes o momento que estaria prestes a dar luz, confirmando a relação de emprego;

( VII ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo

empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência;

( VIII) pleiteou, em arremate, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS, além da multa do art. 477 da CLT.

2 - MÉRITO

2.1. Rebate pontual ao quadro fático

Negativa dos fatos constitutivos do Autor

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CPC, art. 341

Longe de serem verdadeiros os fatos narrados na peça inicial. Serão, mais ainda, destacados e pontuados frontalmente quando da elucidação jurídica quanto ao mérito de eventual reconhecimento de vínculo empregatício.

São inverídicas as assertivas lançadas na inaugural, máxime por que se destinam a impressionar este juízo com palavras vazias de conteúdo.

A Reclamada em questão é pessoa física, sendo Nome , seu nome comercial INEXISTE EMPRESA FORMAL, CADASTRO CNPJ , TRATA-SE DE PROFISSIONAL AUTONOMO que por muitos anos exercendo a mesma atividade neste ramo, começou sua carreira sozinho, de maneira solo atendendo por muitos anos a domicilio e continua MODALIDADE AUTÔNOMO, sendo certo que na atualidade tem a posse do espaço físico alugado e oferta cadeiras de atendimento por meio de parceria firmadas com diversos profissionais do ramo da beleza, a fim de oferecer diversidade de serviços e produtos em seu espaço.

Em verdade, o Reclamante ofertara seus préstimos à Reclamada na condição de autônoma , o que se contata pelo Contrato de Aluguel de Espaço/Cadeira, ou seja PARCERIA EM OFERECER SERVICO EM ESPAÇO DE TERCEIRO , OU SEJA utilização de espaço físico, estrutural para atendimento de clientes por muitas vezes comum, que realizava diversos serviços com mais de um profissional ou até mesmo diversos serviços com o mesmo profissional. A Reclamante afirma que as atividades se iniciaram em 20 de novembro de 2017 e a Reclamada firma que tal parceria deu-se em MAIO de 2018. (anexo solicitaççao de cartao de visita data 08 de maio/2018)

Ademais disponível/ anexo vídeo publicado nas redes sociais da Reclamante, onde a mesma afirma CATEGORICAMENTE a condição de parceria no salão anterior, em publicação e informação a sua carteira de clientes, muitos ainda freqüentadores de ambos salões, sendo hoje a Reclamante dona do seu próprio negócio).

De fato, os serviços ofertados pela da Reclamante era atividade lavagem e prancha de cabelo de cabelos, alongamento de cílios , design de sobrancelhas e maquiagem, ou seja diversos serviços pela reclamante oferecidos a fim de aferir rendimentos, pois os valores eram divididos em percentual que variam de 30% a 50% conforme complexidade do serviço e utilização de espaço físico.( conforme anexo, demonstrado no cartão de visita individualizado, onde frente é Nome e verso Nome como DESIGN DE SOBRAMCELHAS, com artes diferenciadas e individualizadas, o contato era do espaço físico devido a ser o local de atendimento da profissional, cartão este confeccionado em maio/2018).

No período de pandemia a reclamada permaneceu fechada pelo período determinado e quando autorizado/liberado atendeu em horários diferenciados e somente por agendamentos seguindo todos os protocolos de segurança obrigatórios COVID-19.

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De outro bordo, inexistia qualquer ingerência da Reclamada em face do trabalho desenvolvido. Não havia, nesse compasso, qualquer controle de horário da Reclamante, sendo inverídico, pois, o fantasioso horário de trabalho fixado na peça inicial são os horários de funcionamento do local onde o serviço era ofertado existindo outros profissionais que atuavam em condições de parceria, desta forma muitas vezes em dia de movimento havia mais de um profissional que realizava o mesmo serviço, todos em caráter de parceria. Os horários eram estabelecidos como organização de agenda e funcionamento do local, a mesma prestava em sua maioria serviços neste espaço e tinha uma clientela solida que assiduamente contavam com seus serviços neste espaço.

Inexistiram préstimos da Reclamante em períodos de Descanso Semanal Remunerado. E, ademais, todos os profissionais autônomos, atrelados à Reclamante, tinham, e tem, a liberdade de sair para o almoço no horário de conveniência, máxime quanto ao retorno ao salão.

De outra banda, mentiu a Reclamante, grosseiramente, ao declinar que era obrigada subordinação ou cumprimento de ordens uma vez que todos os profissionais são responsáveis pelo serviço realizado, sendo certo que a fidelização do cliente se da pela qualidade do resultado final oriundo exclusivamente do serviço prestado a ele.

Ademais, inverídico que a Reclamada teria demitido/dispensado a Reclamante. Primeiro, porque não havia relação de emprego; segundo, porquanto as partes contratantes celebraram o competente distrato informal(verbalmente) para, assim, encerrar os serviços ofertados pela Reclamante, que informa que resolvera trabalhar em espaço próprio não tendo mais interesse no espaço físico, levando consigo sua clientela. Desta forma não há o que se falar em estabilidade gestacional uma vez que não temos vinculo empregatício formal/ estabelecido.

2.2. Prejudicial de mérito

Ausênciade vínculo empregatício (CLT, arts. 2° e 3°)

Extrai-se do art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho que "considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. "

Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade .

Na hipótese a Reclamante não preenche - e nem poderia ser diferente - os requisitos legais acima assinalados, padecendo, desse modo, de qualquer direito na seara trabalhista em face de pretenso vínculo laboral.

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A Reclamante jamais atuou na forma dos arts. 2° e 3° da CLT , mas, na verdade, somente desempenhou suas atividades nos moldes de relação contratual de autônoma.

De pronto, para ressaltar, mais ainda, tal propósito, acostam-se documentos que evidenciam a divisão do faturamento ( docs. 01/77 ).Nesses documentos, é irrefutável a partilha do valor do corte no percentual de 30% a 50% (cinquenta por cento). De mais a mais, não esqueçamos que, como antes se aludiu, houvera contra expresso da parceria.

Por conseguinte, não há que se falar em salário. Houve, sim, pagamento de comissões pelos préstimos de serviço autônomo, na qualidade de parceira na relação entabulada.

As provas constantes dos autos, em especial a documental, remetem à formação de parceria, recompensadora para ambas as partes, máxime porquanto se revertiam à Reclamante percentuais significativos do resultado obtido.

Além do mais, a Reclamante trabalhava com apetrechos profissionais próprios.

Com efeito, não se apresentam, minimamente, os requisitos da subordinação jurídica e, igualmente, da onerosidade (salário). Ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão daReclamante ao poder diretivo da Reclamada. Ao revés, existiu a plena autonomia na execução das duas atividades, assumindo, assim, os riscos da própria prestação de serviços .

Irretorquivelmente a prestação laborativa da Reclamante não se deu com animus contrahendi, o u seja, com ânimo de se vincular à Reclamada de forma empregatícia.

O elemento primordial que distingue a relação de autônoma de trabalho da relação de emprego está justamente na presença do elemento subordinação , conforme dispõe o art. 3°, da CLT. De fato, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, a análise desse tipo de relação costuma ser árdua, pois está inserida em uma zona grise . É dizer, há um pequeno limite entre a relação de emprego e a de trabalhador autônomo, já que a primeira possui como característica essencial a subordinação e a segunda a autonomia.

Sobre o tema de zona grise , professa Vólia Bomfim Cassar que:

" Entrementes, existem trabalhadores situados na zona grise, isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há ponto em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomado; c) o investimento no serviço ou negócio. " (CASSAR, Vólia Bomfim Cassar. Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 11.a Ed. São Paulo: Método, 2015. Epub. ISBN 978-85-309-6-498-6)

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No caso em estudo, o que houve, no máximo, em algumas oportunidades, foi mera coordenação dos trabalhos , aspecto esse vantajoso para ambas as partes, muito comum nesta espécie de trato contratual. Não se deve confundir, portanto, com a subordinação jurídica , como assim sustenta a Autora. É o que a doutrina denomina de parassubordinação .

Mais a frente, a professora Vólia delimita que:

" Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.

( . . . )

Conclusão: a parassubordinação é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue. " ( Ob. e aut. cits.)

É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine , conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:

RELAÇÃO DE EMPREGO. CABELEIREIRA. REQUISITOS LEGAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Não se pode reconhecer o vínculo de emprego quando se denota das provas dos autos a não existência dos requisitos do artigo 3° da Consolidação das Leis Trabalhistas, mas relação de parceria. (TRT 21a R.; ROT 0000385-37.2020.5.21.0001; Primeira Turma; Rela Desa Joseane Dantas dos Santos; DEJTRN 09/04 /2021; Pág. 862)

CABELEIREIRA. CONTRATO DE PARCERIA. DIVISÃO PARITÁRIA DOS VALORES

RECEBIDOS. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Comprovado nos autos que a

reclamante prestava serviços de cabeleireira em pequeno salão de beleza, onde havia participação

percentual de 50% para a profissional e 50% para o estabelecimento, resta caracterizado o contrato de parceria tácito entre as partes envolvidas, afastando-se, assim, a vinculação empregatícia. (TRT 13a R.; ROT 0000421-48.2019.5.13.0030; Primeira Turma; Rel. Des. Carlos Coelho de Miranda Freire; DEJTPB 21/02/2020; Pág. 100)

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

No caso concreto, denota-se que a autora atuava como cabeleireira, e não restaram evidenciados os

elementos caracterizadores da relação de emprego, nos termos dos arts. 2° e 3° da CLT. Isso porque, além de desempenhar suas tarefas de maneira autônoma, inexiste qualquer elemento robusto que demonstre a existência de subordinação. As declarações colhidas em audiência, em conjunto com a prova documental, importam dizer que as práticas adotadas pela ré, no que alude às escalas de atendimento, valor dos

serviços prestados, bem como indicação de horário de funcionamento, não estão ligadas à subordinação,

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mas tão somente à organização da atividade explorada. Outrossim, a partir de 01°/06/2018, há nos. autos Contrato de Parceria para Prestação de Serviços de Beleza, em atendimento à Lei n° 13.352/2016, que alterou a Lei n° 12.592/2012, do qual não se verifica qualquer irregularidade, implicando, portanto, a contar de tal data, na aplicação do §11, do artigo 1°-A, no sentido de que O profissional-parceiro não terá relação de emprego ou de sociedade com o salão-parceiro enquanto perdurar a relação de parceria tratada nesta Lei. Pelo exposto, imperioso dar provimento ao apelo da ré, para afastar o reconhecimento de

vínculo de emprego, com exclusão, por consequência, da condenação nas parcelas dele decorrentes. I. (TRT 2a R.; ROT 1000497-33.2019.5.02.0007; Segunda Turma; Rela Desa Marta CasadeiMomezzo; DEJTSP 15/01/2020; Pág. 13483)

É de concluir, à luz dos fundamentos acima destacados, que não houve relação de emprego, porquanto ausente, in casu , os requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT.

2.3. Aviso prévio indenizado e multa de 40% do FGTS

Não merece acolhido o pedido de condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, assim como multa sobre o depósito de FGTS, na forma como almejado pela Reclamante.

Como afirmado anteriormente nesta peça processual, as partes, mutuamente acertadas, celebraram instrumento de distrato.

Nesse azo, vejamos a interpretação doutrinária de Eduardo Gabriel Assad :

" 12. Término de comum acordo do contrato e ao aviso prévio: Quando, empregado e empregador, de comum acordo, põem fim ao contrato de trabalho, é incabível o aviso prévio. No caso, não há o elemento surpresa, que é um dos característicos do aviso prévio. Não se trata, outrossim, de justo motivo a que a alude a lei . "(SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: Comentada. 43a ed. São Paulo: Ltr, 2010. Pág. 698)

De boa prudência que evidenciemos julgado nesse sentido:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A

ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017. ADESÃO DO EMPREGADO AO PIA. PLANO DE INCENTIVO À APOSENTADORIA. EFEITOS. NULIDADE. NÃO

CONFIGURAÇÃO. SÚMULAS N°S 333 E 126 DO TST.

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A jurisprudência desta Corte Superior tem se firmado no sentido de reconhecer que a adesão do

empregado a plano de desligamento voluntário, quando ausente vício de vontade, não pode produzir os mesmos efeitos da dispensa imotivada. Prevalece, portanto, a tese que reconhece a incompatibilidade entre a adesão a PDV e planos congêneres e o recebimento da indenização respectiva, bem como a

incidência de verbas rescisórias. No caso em tela, o Regional consignou que Não convence a tese de

vício de consentimento, por ameaça de dispensa. Primeiro, porque não comprovada. Segundo, porque ainda que o reclamante se sentisse ameaçado, receberia as parcelas que postula na presente ação (aviso prévio e multa do FGTS). Fez uma escolha: entre a indenização do PDV, de um lado, e a multa do FGTS e aviso prévio, de outro, optou pela primeira opção, que reputou mais vantajosa. Asseverou, também, que o trabalhador que opta por aderir ao PDV renuncia à estabilidade prevista no art. 41 da CF. Ora, a

estabilidade é proteção face à dispensa, o que não ocorre na hipótese, em que o reclamante pediu

demissão. Desse modo, como o acórdão recorrido registrou que o Reclamante aderiu voluntariamente ao Plano de Incentivo à Aposentadoria,. adesão equivalente a pedido de demissão. , não são devidos o aviso prévio, indenização de 40% do FGTS, tampouco direitos decorrentes da estabilidade constitucional

prevista no art. 41 da CF. Assim, a decisão se apresenta em conformidade com a jurisprudência atual, notória e reiterada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula n° 333 do TST e art. 896, § 7°, da CLT). De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula n° 126 do TST). Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), razão pela qual é

insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (TST; Ag-AIRR 0010762-

50.2017.5.15.0127; Terceira Turma; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; DEJT 21/02/2020; Pág. 6988)

Dessarte, é evidente que a Reclamante não faz jus às parcelas rescisórias ora em debate, uma vez que afrontam à diretriz fixada no art. 487, § 1°, da CLT , assim como do art. 18, da Lei n°. 8036/90 . É dizer, não houve dispensa sem justa causa muito menos relação de emprego , .

2.4. Quanto ao pedido de indenização

Não concerne, também, a pretensão indenizatória formulada pela Reclamante no tocante à ausência de assinatura a CTPS. Alegou-se, em síntese, que essa concorreu para dano moral, em face de ter deixado de gozar de benefícios previdenciários e à aposentadoria.

Não há que cogitar-se de dano moral, maiormente porquanto, como consabido, a hipótese legal reclama ( CC, art 186 ) que exista, minimamente, um abalo de sentimento pessoal.

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Ao revés disso, existiria, se fosse verdade, tão só uma mera irregularidade administrativa da qual decorre lesões de natureza salarial, que, registre-se, já seriam reparadas por meio de uma decisão judicial confirmando o vínculo de trabalho.

Nesse sentido, vejamos a decisão ora transcrita:

RECURSO DA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. LEI COMPLEMENTAR N°150 /2015. Reconhecida a prestação de serviços, caberia a reclamada a comprovação de que não estão presentes os requisitos da relação de emprego, consoante dispõem o art. 818 da CLT e a Súmula n°212 do TST, ônus do qual não se desincumbiu. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. OFENSA AOS DIREITOS SUBJETIVOS NÃO COMPROVADA. A indenização do dano moral não tem o condão de reparar a lesão sofrida, esta ressarcibilidade é pertinente ao dano patrimonial. A simples ausência do reconhecimento do vínculo não faz presumir o prejuízo à moral do trabalhador, para isso é necessária a comprovação de que a falta de assinatura na CTPS veio a lhe prejudicar. ASTREINTES. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. REGISTRO NA CTPS. Havendo permissivo legal para que a CTPS seja anotada pela própria Vara do Trabalho em caso de omissão do empregador, por não ser obrigação personalíssima, não tem sentido a aplicação de astreintes. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO INDEVIDA. Considerando o grau de zelo dos patronos, a baixa complexidade da causa, eis que se trata de pagamento de verbas rescisórias e diferenças salariais, bem como os valores usualmente aplicados nesta Justiça Especializada, entendo que deve ser mantido o montante arbitrado em sentença no importe de 10%. CORREÇÃO MONETÁRIA. No julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n° 58 e 59, em 18 /12 /2020, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da Taxa Referencial para correção dos créditos trabalhistas. Na decisão, com efeito erga omnes, determinou-se a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), até que o Poder Legislativo delibere sobre a matéria. (TRT 1a R.; RORSum 0100580-90.2019.5.01.0043; Quarta Turma; Rela Desa Dalva Macedo; Julg. 13/04/2021; DEJT 28/04/2021)

Desse modo, a pretensão indenizatória deve ser rechaçada.

3 - EM CONCLUSÃO

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Em arremate, pleiteia a Reclamada que Vossa Excelência digne de tomar as seguintes providências:

a) no mérito, almeja-se sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo Reclamante;

b) não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, requer sejam acolhidos os pleitos de prescrição e, mais, determinar, por sentença, a compensação de créditos aludidas nesta peça processual;

c) condená-lo no ônus de sucumbência, sobremodo ao pagamento de verba honorária advocatícia;

d) protesta e quer seja deferida a produção de provas de sorte comprovar o quanto alegado, assim por todos os meios de provas admitidas em direito (art. 5°, inciso LV, da Lei Fundamental.), notadamente pelo depoimento pessoal do Reclamante, oitiva das testemunhas ora arroladas, juntada posterior de documentos como contraprova, tudo de logo requerido.

Respeitosamente;

Nestes termos, pede Deferimento.

São Paulo, 04 de outubro 2021

Nome

00.000 OAB/UF

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