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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0344

Manifestação - TJSP - Ação Petição Intermediária - Petição Criminal - contra Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BOTUCATU

EXECUÇÃO CRIMINAL Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

A DEFENSORIA PÚBLICA ESTADO DE SÃO PAULO, atuando em favor de Nome, vem, com o maior respeito a presença de Vossa Excelência, apresentar o seu MEMORIAL DE DEFESA , baseado nas razões de fato e de direito a seguir.

Ao reeducando fora imposta, pela autoridade administrativa penitenciária, a pena administrativa de falta grave, por suposta conduta de tentativa de burlar a vigilância, remetendo-se cópias, comunicando-se a este r. juízo.

O Ministério Público, em cota pugna pelo reconhecimento da falta disciplinar, de natureza grave, com as consequências de interrupção dos lapsos dos benefícios.

Com efeito, a hipótese não se configura, sendo devendo ser a apuração julgada improcedente, tornando-se insubsistente a pena disciplinar aplicada.

1. PRELIMINARMENTE

1.1. Da ausência injustificada do reeducando nas audiências de oitiva

das testemunhas.

O procedimento, ainda, é nulo, pela violação do direito de audiência e autodefesa do reeducando, durante a apuração administrativa disciplinar.

Cumpre salientar que, ante aos contornos da apuração disciplinar, de falta grave, em execução penal, que esta deve observar, durante a sua instauração, instauração da relação procedimental, instrução probatória, acusação, defesa e decisão, os princípios e as normas do Código de Processo Penal.

Dispõe os arts. , , 10, 11, III, 15, 16, 41, VII, IX, 59, 66, V, a, VII, VIII e 194, LEP c.c. arts. 3º e 261, Cód. Proc. Penal c.c. art. , LIV, LV, CR/88, verbis:

"Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Art. A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Art. 11. A assistência será:

III - jurídica;

Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais.

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa.

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

V - determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução. (LEP)

Art. 3oA lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. (Cód. Proc. Penal)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; ( CR/88)"

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal em seu Plenário assentou que, verbis:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONDENADO SUBMETIDO A SINDICÂNCIA PARA APURAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DEFESA TÉCNICA.

Formalidade a ser observada, sob pena de nulidade do procedimento - que pode repercutir na remição da pena, na concessão de livramento condicional, no indulto e em outros incidentes da execução -, em face das normas do art. , LXIII, da Constituição, e do art. 59 da LEP, não sendo por outra razão que esse último diploma legal impõe às unidades da Federação o dever de dotar os estabelecimentos penais de serviços de assistência judiciária, obviamente destinados aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (arts. 15 e 16). Habeas corpus deferido.

( HC 77.862/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/1998, DJ 02/04/2004, p. 11, Ementário vol. 2.146-03, p. 647 ).

Ocorre que, durante a instrução do processo administrativo, não fora oportunizado ao reeducado a sua presença em audiência, bem como não foram indicados os motivos do seu não comparecimento, arranhando o seu direito de conhecer as testemunhas, seus testemunhos no ato e subsidiar a defesa técnica, vulnerando a sua autodefesa.

Da ausência em audiência, que a autoridade apuradora não esclareceu, muito menos a instância decisória dirimiu esta questão, veio a lume dos autos decisão administrativa, em seu prejuízo, reconhecendo a falta grave.

A ausência do reeducando em audiência de instrução, destarte, de forma injustificada, e em seu prejuízo, trata-se de nulidade insanável, que contamina todo devido processo administrativo, em execução criminal.

A jurisprudência, em abono do reeducando, já se pronunciou, verbis:

"Habeas Corpus. 2 . Oitiva de testemunhas por precatória. 3. Desnecessidade de intimação do advogado da data da inquirição da testemunha pelo Juízo deprecado. 4. No caso concreto, entendeu-se pela necessidade da requisição do réu preso, que se encontrava a poucos metros de distância do fórum, onde realizada a audiência. 5. Ordem concedida. ( HC 95106, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-028 DIVULG 10-02-2011 PUBLIC 11-02-2011 EMENT VOL-02462-01 PP-00001 LEXSTF v. 33, n. 387, 2011, p. 262-276 );

E M E N T A:"HABEAS CORPUS"- INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RÉU PRESO - PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL - PLEITO RECUSADO - REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO - INADMISSIBILIDADE - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO" DUE PROCESS OF LAW "- CARÁTER GLOBAL E

ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) - PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, D) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, D E F) - DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF -"HABEAS CORPUS"CONCEDIDO DE OFÍCIO. - O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência. - O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do" due process of law "e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de

comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, d) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, d e f). - Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes. ( HC 86634, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 23-02-2007 PP-00040 EMENT VOL-02265-02 PP-00265 RTJ VOL-00202-03 PP-01146 RJSP v. 55, n. 353, 2007, p. 179-186 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 394-405 );

PROCESSO-CRIME - AUDIÊNCIA - OITIVA DE TESTEMUNHAS - PRESENÇA DO ACUSADO - CUSTÓDIA DO ESTADO - REQUISIÇÃO. Estando preso o acusado, cumpre requisitá-lo para a audiência de oitiva de testemunhas, pouco importando encontrar-se em unidade da Federação diversa daquela na qual tramita o processo. PROCESSO - NULIDADE - CUSTÓDIA PROVISÓRIA - PROJEÇÃO NO TEMPO. Uma vez anulado o processo e verificada a projeção no tempo de custódia do acusado, impõe-se o relaxamento da prisão. ( HC 94216, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL-02365-02 PP-00239 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 507-513 );

INSTRUÇÃO CRIMINAL - Audiência - Realização do ato, em que foram ouvidas vítimas e testemunhas, sem a presença do réu preso

- Nulidade absoluta - Ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório -"Habeas corpus"concedido de ofício para anular o processo a partir da coleta da prova da acusação, prejudicado o exame do apelo, expedindo-se alvará de soltura clausulado. ( Apelação Criminal n. (00)00000-0000- Comarca nâo informada - 1a Câmara de Direito Criminal - Relator: Mário Devienne Ferraz) (TJSP) ;

AUDIÊNCIA - Instrução criminal - Cerceamento de defesa - Nulidade absoluta - Ocorrência - Ato no qual foram ouvidas vítimas e testemunhas sem a presença do réu que, preso e devidamente requisitado, não foi apresentado ao juízo processante - Flagrante ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa - Anulação do processo que se impõe (TJSP) - RT 850/572 ;

Deste modo, não tendo sido garantida a presença do reeducando na audiência de instrução, e culminando o procedimento com a sua condenação, malferido se encontram os arts. , , 10, 11, III, 15, 16, 41, VII, IX, 59, 66, V, a, VII, VIII e 194, LEP c.c. arts. 3º e 261, Cód. Proc. Penal c.c. art. , LIV, LV, CR/88, razão por que o procedimento deve ser declarado nulo.

O procedimento administrativo, assim, deve ser declarado nulo de pleno direito, a partir da audiência de instrução, para que outra seja realizada, garantindo-se ao reeducando seu direito de presença e autodefesa.

2. DO MÉRITO

Ao sentenciado foi imputada pela autoridade administrativa a prática de falta disciplinar de natureza grave caracterizada como tentativa de burlar a vigilância.

Todavia, a hipótese de falta grave não se configura, por falta de previsão legal.

Com efeito, as condutas tipificadas como faltas graves vem previstas em lei ordinária, conforme disposto, a contrario sensu ̧ no art. 49 e nos arts. 50 a 52 da Lei de Execucoes Penais ( LEP).

Conforme decisão administrativa, a conduta do sentenciado seria tipificada no art. 50, inc. VI c.c. art. 39, incs. II e V da LEP, assim redigidos.

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena

privativa de liberdade que:

(...)

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

(...)

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

(...)

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Por seu turno, os incisos II e V do art. 39 da LEP não tipificam a conduta supostamente praticada pelo sentenciado.

Com efeito, o sentenciado não desobedeceu a ordem de servidor ou desrespeitou qualquer pessoa. Também deixou de executar trabalho, tarefa ou qualquer ordem recebida.

Neste diapasão, para a tipificação da falta grave é indispensável a descrição pormenorizada da conduta do sentenciado que teria caracterizado a falta, bem como sua subsunção direta à conduta prevista na legislação ordinária como falta grave, afastando-se a subsunção da conduta à alguma das figuras previstas nas normas administrativas como faltas leves ou médias, o que não se verificou no presente caso, na qual se verifica a subsunção da conduta do sentenciado àquela prevista no art. 45, inc. VII do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo.

Nesse sentido, a lição de NomeRoig, ao tratar o princípio da legalidade no âmbito da execução criminal:

"O princípio da legalidade é previsto no art. , XXXIX , da Constituição da Republica e no art. do Código Penal, estabelecendo que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Como bem observado, ‘ embora a Constituição e o Código Penal, ao consagrarem o princípio da legalidade (estrita), se utilizam da expressão ‘pena’, tal deve ser entendido no sentido mais amplo, isto é, como ‘sanção’, para alcançar toda e qualquer medida constritiva da liberdade, notadamente as medidas de segurança’ (QUEIROZ, Paulo; MELHOR, Adeleine. Princípios Constitucionais na Execução Penal, In CUNHA,

Rogério Sanches (Org.) et al . Leituras Complementares de Execução Penal . Salvador; Jus PODIVM, 2006. P. 13)

No âmbito da execução penal, o princípio encontra-se materializado no art. 45 da LEP, segundo o qual ‘ não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar’, funcionando como instrumento de contenção da discricionariedade da Administração Penitenciária e do arbítrio judicial, sempre que acionados de maneira lesiva aos direitos fundamentais das pessoas privadas de liberdade. A aplicação do princípio da legalidade supõe não apenas que as faltas e sanções estejam legalmente previstas, mas que sejam ainda estritamente interpretadas, sob pena de tornar sem sentido o princípio . (Nesse sentido, cf. HERZOG-EVANS, Martine. Droit de la sanctiona pénitentiaire. Paris: Dalloz, 2004. P. 52. Em outros importantes trabalhos, a autora volta a enfrentar a questão da legalidade na execução penal: HERZOG-EVANS, Martine. Droit de l’exécutiona des peines. 4 éd. Paris: Dalloz, (00)00000-0000; HERZOG0EVANS, Martine. Droit pénitentiaire. Paris: Dalloz, (00)00000-0000.)

Além de previsto na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal, o princípio da legalidade é ainda mencionado na Declaração Universal dos Direitos do Homem (ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não se constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao fato delituoso - art. 11), nas Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos da ONU (item 30, n. o1: ‘um recluso só pode ser punido de acordo com as disposições legais ou regulamentares e nunca duas vezes pela mesma infração’, item 29: ‘ Os seguintes pontos devem ser determinados por lei ou regulamentação emanada da autoridade administrativa competente: a) A conduta que constitua infração disciplinar; b) O tipo e a duração das sanções disciplinares que podem ser aplicadas; c) A autoridade competente para pronunciar essas sanções’) , no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU (ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos 0 at. 9º, item 1), na

Convenção Americana de Direitos Humanos (ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpretado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o réu deverá dela beneficiar-se - art. 9º) e no Conjunto dos Princípios da ONU para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão (a captura, detenção ou prisão só devem ser aplicada em estrita conformidade com as disposições legais e pelas autoridades competentes ou pessoas autorizadas para esse efeito - Princípio 2).

O princípio da legalidade, como se sabem advém da fórmula latina nullum crimem, nulla poena sine lege (nulo o crime, nula a pena sem lei), que pode ser dividida em quatro funções:

(...)

Segunda Função : nullum crimem, nulla poenda sine lege certa (nulo o crime, nula a pena sem lei certa).

A normativa penitenciária, nos dizeres de Franco Bricola, é um dos setores mais expostos às várias práticas nas quais, no Estado de Direito, se realiza a ilegalidade oficial por meio da não aplicação e manipulação administrativa das normas (BRICOLA, Franco. Scritti di diritto penale . V. I, Tomo II. Milano: Gouffrè, 1997, p. 1227). Por isso a importância do princípio da legalidade, que, em sua modalidade, nullum crimen, nulla poena sine lege certa, trata de proibir a criação e aplicação de tipos penais disciplinares vagos ou indeterminados. Os tipos penais e os tipos disciplinares devem ter redação clara e precisa, evitando fórmulas genéricas ou indeterminadas que possam dar margem ao abusivo arbítrio estatal e, consequentemente, ao ‘ descolamento da legalidade’ (‘emancipação perante a legalidade’).

(...)

Como se percebe, o uso de conceitos abertos é medida que traz consigo grave insegurança jurídica, subvertendo a legalidade em nome de uma conveniente discricionariedade. Acertada, pois, a percepção de que ‘na concepção de Estado de Direito Social, não pode haver espaços juridicamente vazios, todos devem ser fundamentados na lei e na Constituição. Nesse contexto, o conceito de relação especial de poder perde sentido. O campo da discricionariedade da Administração diminui. O condenado, o recluso, possui um ‘status’ que engloba direitos e deveres, é um sujeito na relação com o Estado. De qualquer forma, porém, em todos os países em que vigora essa concepção política, ocorreu um atraso na efetivação desses postulados. O princípio da legalidade na execução penal importa na reserva legal das regras sobre as modalidades de execução das penas e medidas de segurança, de modo que o poder discricionário seja restrito e se exerça dentro de limites definidos. Importa também na reserva legal dos direitos e deveres, das faltas disciplinares e sanções correspondentes, a serem estabelecidos de forma taxativa, à semelhança da previsão de crimes e penas no Direito Penal. As restrições de direitos ficam sob a reserva legal, evitando-se uso de conceitos abertos’ (DE CASTILHO , Ela Wiecko Volkmer. Controle da Legalidade na Execução Penal . Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 25).

Também é coerente a constatação de que não pode o magistrado utilizar-se de sua suposta discricionariedade para restringir ou negar um dirieto com base em entendimentos próprios sobre a finalidade do instituto ou sobre o merecimento do beneficiário, pois, quando se tem em mente que a execução penal possui como sujeito principal e arazão de ser a pessoa presa, é por esta que se devem pautar as conclusões do magistrado (BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal . 3a ed. Ver., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 44).

Terceira Função: nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (nulo o crime, nula a pena sem lei estrita)

(...) Também por esta razão, a interpretação de qualquer dispositivo passível de imposição de tratamento penal rigoroso deve ser eminentemente restritiva, não comportando extensões ou analogias em prejuízo do indivíduo (No mesmo sentido, SCHMIDT, Andrei Zenkner. Hermenêutica na Execução Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 38, p. 94, São Paulo, abr. 2002).

Em última análise, afirmar que é nula a pena sem lei estrita significa dizer que, inexistindo previsão legal exata para determinada falta ou sanção disciplinar, n ão pode a analogia servir em desfavor do acusado.

(...)

O princípio da legalidade representa afinal a grande amarra ao discricionarismo na execução da pena, no intuito de, por um lado, obstar a criação de um Direito próprio (dentro do espaço do não dirieto ) às pessoas provadas de liberdade e, por outro, conter as tentações positivistas e inquisitoriais de reificação do ser humano em situação de encarceramento."(ROIG, Nome. Execução penal: teoria crítica. 2a ed. - São Paulo: Saraiva, 2016. pp. 39-46)

De acordo com o exposto, nos termos da decisão da autoridade administrativa, qualquer das faltas leves e médias previstas no Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo falta poderia ser tipificada como grave, na medida em que implicariam desobediência ou desrespeito.

Na esteira do ensinamento transcrito, verifica-se que a conduta supostamente praticada pelo sentenciado não vem tipificada na legislação ordinária como falta grave.

Na realidade, sua conduta é expressamente tipificada como falta de natureza média pelo inc. VII do art. 45 do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo, que determina:

Art. 45. Considera-se falta disciplinar de natureza média:

(...)

II - dificultar a vigilância em qualquer dependência da unidade prisional;

Nesse sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme ilustra a seguinte ementa:

Agravo em Execução - Falta grave - Posse de objeto proibido e desvio de objeto sobre o qual tinha a guarda - Conduta que ficou evidenciada com base em todo conjunto probatório amealhado - Desclassificação para falta disciplinar de natureza média Restabelecimento dos dias remidos e a remir anteriormente à referida falta e afastada a interrupção do cálculo para efeito de benefícios - Recurso provido. (TJSP. 7a Câmara de Direito Criminal. Agravo de Execução Penal nº 0008545-40.2015.8.26.0000. Rel. Des. Freitas Filho. J. em 28/01/2016 - grifamos)

Oportuno transcrever o voto condutor, que demonstra a semelhança da situação julgada na oportunidade com o presente caso:

"Constata-se nos autos que, por meio do procedimento apuratório disciplinar nº 082/2014-PEOCR, restou comprovado que, em 20 de setembro de 2015, após realizado o procedimento de revista corporal nos detentos que trabalham na cozinha interna do Estabelecimento Prisional, foi encontrado em poder do agravante, em suas vestes íntimas, um invólucro plástico contendo uma porção de fermento biológico, comportamento que configurou falta disciplinar. O M.M. Magistrado, então, reconheceu a falta como de natureza grave e determinou a revogação da progressão de regime anteriormente concedida, fixando regime fechado, bem como declarou perdido 1/3 dos dias remidos.

Entretanto, não procedeu com o devido acerto o M.M. Magistrado de primeiro grau.

É certo que o agravante praticou a falta disciplinar a ele imputada. Tendo a materialidade, bem com a autoria da mesma, restado plenamente comprovadas através do processo administrativo. Não sendo contestadas pelo presente recurso.

Ocorre que, o M. M. Magistrado de piso entendeu que o agravante teria cometido falta disciplinar de natureza grave. Contudo, é certo que os materiais apreendidos com o sentenciado não são autorizados, e, portanto, são terminantemente proibidos.

No entanto, dispõe o artigo 49 da LEP que: ‘Art. 49 As faltas disciplinares

classificam-se como leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções’.

À sua vez, o artigo 48, inciso II, do Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo estabelece que:

‘Art. 48 Considera-se falta disciplinar de natureza média: (...) II portar material cuja posse seja proibida por portaria interna da direção da unidade; III - desviar ou ocultar objetos cuja guarda lhe tenha sido confiada;’

Assim, verifica-se que o sentenciado praticou falta disciplinar de natureza média, ao portar substâncias proibidas por Portaria daquela Unidade Prisional. Note-se que o artigo 50 da LEP disciplina e enumera taxativamente as situações que configuram falta disciplinar de natureza grave, sendo certo que a falta cometida pelo agravante não está inserida nele, tampouco no artigo 39 e incisos da LEP. Ora, o material foi encontrado pelos agentes penitenciários, tendo o agravante assumido a autoria, sem que houvesse qualquer tipo de desobediência do apenado em relação ao servidor na execução do trabalho, tarefas e ordens recebidas.

Com isso, plenamente justificável a desclassificação da falta disciplinar praticada pelo agravante de natureza grave para MÉDIA, com as consequências próprias, conforme expressamente disposto no artigo 49 da LEP c.c. o art. 48, inciso II e III, do RIPP, restabelecendo, em consequência, os dias remidos anteriormente a referida falta e afastando revogação da progressão de regime anteriormente concedida. (...)"

Portanto, diante da falta de tipificação legal da conduta do sentenciado como falta grave e diante, de sua expressa previsão normativa como falta média, como tal deve ser caracterizada.

3. DOS PEDIDOS

Face ao exposto, a Defensoria Pública em favor do reeducando vem à presença de Vossa Excelência, requerer seja acolhida a preliminar arguida anulando-se o procedimento administrativo, para que outro seja realizado, observando-se o devido processo legal. Se superada a preliminar, requer- se, no mérito, a classificação da falta como de natureza média, em virtude de expressa disposição normativa nesse sentido e da falta de sua tipificação legal

como falta grave .

Pede deferimento.

Marília, 13 de abril de 2022.

Nome

8º DEFENSOR PÚBLICO DE MARÍLIA