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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0079

Petição - Ação Alienação Fiduciária contra Norte Sul Terraplanagem e Locação de Máquinas Pesadas

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 04a VARA CIVEL DO FORO DA COMARCA DE CONTAGEM - MG

AUTOS DO PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO ITAU UNIBANCO S/A , por sua advogada, nos autos da ação de BUSCA E APREENSÃO COM PEDIDO LIMINAR que promove em face de NomeE LOCACAO DE MAQUINAS PESADAS LTDA, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua RÉPLICA à contestação apresentada pela empresa Ré, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1. PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO IMPEDE A BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE

Primeiramente, necessário se torna ressaltar que os bens objeto de alienação fiduciária NÃO se sujeitam a Recuperação Judicial, não havendo assim, motivo legal ou justificável para os veículos apreendidos mediante a medida liminar deferida sejam restituídos.

Neste sentido, vale lembrar o que dispõe o art. 6º-A do Decreto- lei 911/69:

Decreto-lei 911/69: Art. 6º-A. O pedido de recuperação judicial ou extrajudicial pelo devedor nos termos da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, não impede a distribuição e a busca e apreensão do bem . (g.n .)

Não obstante, necessário se torna ressaltar que até o momento NÃO foi deferido qualquer plano de Recuperação Judicial nos autos mencionados pela empresa Ré.

Ademais, ressalta-se ainda a não-incidência dos efeitos da recuperação judicial sobre os direitos de propriedade oriundo de alienação fiduciária , conforme a interpretação sistemática dos dispositivos legais previstos na Lei n.º 11.101/2005 que rege a matéria, senão vejamos:

Lei 11.101/05: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(...)

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva , não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. ( g.n.)

Ora Excelência, a literalidade do quanto disposto nas normas acima são cristalinas no sentido de que o fato da empresa Ré estar em processo de Recuperação Judicial, em nada impede a promoção e regular processamento da ação de busca e apreensão do bem dado em alienação fiduciária, uma vez que comprovado o inadimplemento e a mora do devedor.

No caso em apreço, o Banco Autor age em exercício regular de direito ao pleitear a busca e apreensão dos veículos, pois estes foram adquiridos com a liberação de quantia financeira, e que em se tratando de bens móveis os mesmos possuem rápida desvalorização no mercado, fato este que se agrava com o uso continuo aliado à ação do tempo.

O fundamento da norma em tela é a proteção ao direito de propriedade, pois, como se sabe, os bens objeto de arrendamento mercantil e alienação fiduciária não são de propriedade do devedor, mas pertencem às instituições credoras.

No presente caso (alienação fiduciária), outorgou-se a propriedade dos bens em garantia ao pagamento da dívida, o que distingue a alienação fiduciária dos direitos reais de garantia, como hipoteca, penhor e anticrese.

Na mesma linha de raciocínio, temos que a jurisprudência pátria é mansa e pacifica no sentido de que a Recuperação Judicial não obsta o prosseguimento normal da busca e apreensão dos bens com alienação fiduciária, vejamos:

Recuperação judicial. Decisão agravada que, apontando como extra concursais negócios bancários com cessão de créditos em garantia, determinou a devolução pelos bancos de valores já recebidos ou retidos, bem como vedou a prática de quaisquer atos de cobrança dos valores pendentes, inclusive a realização de protestos cambiais, com depósito judicial das quantias a serem eventualmente recebidas junto a terceiros. Além disso, estendeu os efeitos da recuperação a sócios e garantidores. Descabimento. Inteligência do art. 49, § 3º da Lei nº 11.101/05. Créditos extra concursais passíveis de livre cobrança, visto que não afetada sua exigibilidade pela recuperação.Extensão dos efeitos do mero processamento da recuperação aos sócios e coobrigados insuscetível de ser tomada pelo Juízo correspondente. Decisão de Primeiro Grau integralmente reformada. Agravo de instrumento do credor Banco Santander provido.(TJ-SP - AI: 22166672420158260000 SP 2216667- 24.2015.8.26.0000, Relator: Fabio Tabosa, Data de Julgamento: 29/02/2016, 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 02/03/2016)

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BEM OBJETO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO FINAME - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Empresa ré em recuperação judicial. Imprescindibilidade do veículo objeto da demanda reipersecutória não demonstrada nos autos. Afastamento da incidência do artigo 49, § 3o, in fine, da lei de recuperação judicial imposta. Agravo improvido. (TJSP -34a Câmara de Direito Privado -Agravo de Instrumento nº 0248436-26.2011.8.26.0000 -Rel. Des. Soares Levada -DJ 17/10/2011)

Agravo regimental. Interposição contra decisão do relator que negou seguimento ao agravo de instrumento por intempestividade. Pedido de reconsideração de r. decisão anterior que não suspende a fluência do prazo recursal. Processamento de pedido de recuperação judicial formulado pela devedora arrendatária. CRÉDITO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL QUE NÃO ESTÁ SUJEITO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTE DO STJ . Recurso desprovido. Mero pedido de reconsideração não interrompe o prazo recursal. De toda forma, consoante jurisprudência do STJ, o crédito decorrente de arrendamento mercantil não está submetido aos efeitos da recuperação judicial.(TJSP -32a Câmara de Direito Privado -Agravo de Instrumento nº 2001284-87.2015.8.26.0000 -Rel. Des. Kioitsi Chicuta -DJ 05/02/2015) G.N.

Neste sentido também é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITOS RESULTANTES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL E COM GARANTIA FIDUCIÁRIA. NÃO SUBMISSÃO À RECUPERAÇÃO . 1. Interpretando o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, a jurisprudência entende que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária - inclusive os resultantes de cessão fiduciária -não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. 2. Agravo regimental não provido.".(STJ -Quarta Turma - AgRg no REsp 1181533/MT -Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJ) G.N.

Outro ponto importante a se destacar é que existem muitos outros bens da empresa Ré financiados ao Banco Autor decorrentes de outros contratos que estão em idêntica situação de inadimplência.

Portanto, o ajuizamento da presente ação de busca e apreensão, constitui exercício regular de direito do credor, ao passo que a consolidação da posse dos bens apreendidos nas mãos do Banco Autor é a medida que impõe.

2. DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES E DA INADIMPLENCIA INJUSTIFICADA DA EMPRESA RÉ

Primeiramente cumpre ressaltar que, em sua resposta, a empresa Ré não nega que esteja em débito , assumindo expressamente sua inadimplência, tornando- se incontroversa a mora da Requerida perante o Banco credor.

Neste sentido, necessário se torna ressaltar que conforme narrado na petição inicial e corroborado pelos documentos acostados aos autos, as partes celebraram em 16/03/2020, Cédula de Crédito Bancário com cláusula de alienação fiduciária, com pagamento previsto por meio de 48 parcelas mensais e consecutivas ( Id. (00)00000-0000).

Neste contexto, cumpre informar que em razão da grave crise econômica causada pela pandemia do vírus da COVID-19, o Itaú Unibanco ofereceu ações aos clientes para apoiá-los nesta situação, o que incluiu a concessão de carência, redução de taxa, alongamento de dívidas e descontos atrativos para quitação de seus débitos à vista .

No presente caso, o Banco Autor concedeu um refinanciamento da dívida à empresa Ré, conforme narrado na inicial, concedendo carência por um período. Nesse sentido, imperativo considerar a boa-fé do Banco e observância da função social da empresa, mitigando os impactos na economia do país e nas finanças de seus clientes.

Entretanto, embora tenha concedido o refinanciamento da dívida, a empresa Ré deixou de cumprir sua obrigação da parcela nº 8, com vencimento em 12/06/21, mora esta que restou devidamente comprovada através da notificação acostada junto à inicial, que sequer foi impugnada pela empresa Ré.

Portanto, a mora do Requerido, uma vez confessada em sua própria contestação , e comprovada por meio da notificação acostada aos autos é incontroversa , assim, não restam dúvidas quanto sua constituição em mora, conforme já demonstrado, assim como sua inadimplência.

Destarte, considerando que o inadimplemento contratual da empresa Requerida, em nenhum momento, restou infirmado, e que não houve purgação da mora, bem como o fato de que o argumento de defesa não serve de justificativa para o inadimplemento das parcelas avençadas, de rigor a procedência da ação de busca e apreensão.

3. PURGA DA MORA NÃO REALIZADA - REVOGAÇÃO DA MULTA ARBITRADA

Neste contexto, vale destacar que presente demanda é regida pelo Decreto-Lei 911/69, porém o dispositivo mencionado foi substituído pelo teor trazido pela Redação dada pela Lei 10.931, de 2004, que assim prevê:

Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput , consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2º No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Grifos Nossos)

Desta forma, o prazo para purgar a mora, na totalidade da dívida é de 5 dias, prazo este que decorreu SEM o pagamento por parte da empresa Requerida.

Com efeito, ultrapassados os 05 (cinco) dias contados do cumprimento da liminar se não for efetuada a purgação da mora, o Banco Autor tem direito assegurado por lei de vender o bem, pois a posse e propriedade estarão consolidadas em suas mãos . Neste sentido:

"0022180-30.2011.8.26.0000 Agravo de Instrumento Relator (a): Gilberto Leme Comarca: Campinas Órgão julgador: 27a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 05/04/2011 Data de registro: 08/04/2011 Outros números: 0221803020118260000 Ementa: Agravo de instrumento - Busca e apreensão fundada em contrato com alienação fiduciária em garantia - Vedação da transferência do bem antes de proferida sentença Impossibilidade - Consolidação da posse e da propriedade em mãos do alienante que se dão em cinco dias após cumprida a liminar, independentemente de pronunciamento judicial - Recurso provido. ( N.G )"

Destarte, tendo vista que não realizado o depósito da integralidade da dívida pela empresa Requerida, e decorrido o prazo legal para tanto, a medida que se impõe é a consolidação da propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, ora Autor, conforme dispõe o art. do Dec. Lei 911/69, na redação conferida pela Lei 10.931/04, de modo que suplica pela liberação dos veículos à venda pelo Banco Autor, bem como o afastamento da multa arbitrada .

4. DOS ACESSÓRIOS INTRODUZIDOS AOS VEÍCULOS

Sob este prima, cumpre esclarecer que os veículos retomados em 26/10/2021, foram apreendidos com "caçambas" acopladas aos mesmos, que não fazem parte do contrato objeto da presente demanda.

Assim, demonstrando a sua boa fé, vem a parte autora informar que as "caçambas" estão disponíveis para retirada no endereço descrito a seguir: Rua

Engenheiro Gerhard Ett, nº 1.115, A - Bairro Distrito Industrial Paulo Camilo Sul - CEP: 00000-000- Betim/MG

Em razão disso, requer que seja a empresa Ré intimada para, na presença de técnico, comparecer ao local de guarda dos veículos e fazer a retirada das caçambas apreendidas, bem como requerer que a Ré faça contato com o Banco, através dos procuradores, pelo telefone (00)00000-0000, a fim de agendar data, horário para retirada, através do comparecimento pessoal do réu acompanhado de pessoa especializada, bem como o envio de cópia da nota fiscal das carrocerias, dispor de equipamentos próprios para desacoplá-la, e por fim, estar munido de veículo adequado para transporte das mesmas.

Noutro giro, vale salientar que as caçambas depositadas em pátio geram custos diários ao Banco Autor. Logo, caso a empresa Ré se negue a retirar as caçambas do local indicado em tempo hábil, fica ressalvado que os acessórios seguirão a mesma sorte do principal, ou seja, o Banco Autor procederá com a venda dos veículos juntamente com os acoplamentos implementados, oportunidade em que depositará nos autos o valor auferido com a venda das "caçambas".

5. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) considerando que pedido de recuperação judicial ou extrajudicial pelo devedor nos

termos da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, não impede a distribuição e o prosseguimento da busca e apreensão dos bens alienados fiduciariamente (art. - A do Decreto-lei 911/69), requer seja dado o regular prosseguimento ao feito.

b) visto que ultrapassados os 05 (cinco) dias contados do cumprimento da liminar e

não realizada a purgação da mora, requer seja assegurado ao Banco Autor o direito de vender os bens, conforme dispõe o art. do Dec. Lei 911/69, na redação conferida pela Lei 10.931/04, de modo que suplica pela liberação dos veículos à venda pelo Banco Autor, bem como o afastamento da multa arbitrada no ID. (00)00000-0000.

c) requer que seja a empresa Ré intimada para, na presença de técnico, comparecer

ao local de guarda dos veículos e fazer a retirada das caçambas apreendidas, bem como requerer que a Ré faça contato com o Banco, através dos procuradores, pelo telefone (00)00000-0000, a fim de agendar data, horário para retirada, através do comparecimento pessoal do réu acompanhado de pessoa especializada, bem como o envio de cópia da nota fiscal das carrocerias, dispor de equipamentos próprios para desacoplá-la, e por fim, estar munido de veículo adequado para transporte das mesmas, sob pena de venda dos acessórios pelo Banco, com posterior depósito da quantia auferida nos autos.

d) seja a presente ação de busca e apreensão julgada TOTALMENTE PROCEDENTE ,

para o fim de consolidar a posse dos veículos apreendidos nas mãos do Autor, condenando o Requerido ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais, por ser medida da mais acendrada JUSTIÇA!

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 01 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF