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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Réplica - TJSP - Ação Direito de Imagem - Procedimento Comum Cível - contra Fund. Padre Anchieta-Centro Paul. Rádio e TV Educativas

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL IV - LAPA DA COMARCA DE SÃO PAULO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, com o devido respeito e acatamento, perante Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados subscritores, em atenção ao ato ordinatório de fls. 140, manifestar-se em RÉPLICA , tempestivamente, nos termos dos artigos 350 e 351, do Código de Processo Civil, o fazendo com substrato nas questões de fato e de direito que doravante expõe.

I- SÍNTESE FÁTICA E PROCESSUAL

Vertem os autos acerca de ação de indenização por danos morais, em virtude do uso indevido de imagem, eis que, consoante os fatos narrados na exordial, a Requerida, não obstante o término do contrato havido com a Requerente, ainda menor à época, continuou a reproduzir em seu canal a série e filme gravados pela Autora.

O contrato celebrado entre as partes, além de prever eventual uso infinito da imagem da Autora, consignando cláusula que, na prática, obrigava a Autora a dispor de seus direitos, também tinha por escopo eximir a Fundação, ora Requerida, de pagar quaisquer direitos por tal uso.

A vigência do referido contrato, por seu turno, limitava-se ao período de 10 (dez) anos, todavia, em meados do ano de 2021, a Autora tomou conhecimento de que, em que pese a ausência de renovação de contrato ou autorização, a Requerida estava reexibindo as obras.

A única autorização de uso se deu em 26/11/2001, com vigência de 10 (dez) anos, portanto, não compreendendo o período atual de reexibição das obras.

Nos pleitos, a Autora pretendeu o pagamento de remuneração equivalente ao período do contrato, em virtude da reexibição/reutilização da obra, ou, subsidiariamente, o pagamento de 10% (dez por cento) da remuneração praticada à época do contrato firmado entre as partes, corrigido e atualizado. No mesmo sentido, requereu a indenização a título de danos morais.

Em sede de contestação, às fls. 98/107, a Requerida alega, em síntese:

a) Carência de ação e necessidade de extinção do feito sem resolução do

mérito;

b) Insuficiência do conjunto probatório apto a comprovar as alegações da

inicial;

c) Inépcia da inicial;

d) Finalidade não comercial da Fundação Padre Anchieta;

e) Inexistência de fato danoso no âmbito moral.

Por fim, pleiteia a Demandada pela extinção ou improcedência dos pedidos, alegando serem contraditórios e inexistentes.

Eis o suscinto dos fatos e do processo.

II- DA RÉPLICA

Inobstante a combatividade da Requerida, de rigor suscitar e contrapor as alegações trazidas no bojo da peça contestatória, eis que não possuem supedâneo legal, assim como não merecem prosperar.

Todavia, concessa vênia , Excelência, antes da discussão pormenorizada, permita a consignação de algumas considerações.

Prima facie , impende observar que a dedicada argumentação altiva e notoriamente imodesta na peça contestatória não supre a necessidade de fundamentação jurídica e legal na defesa dos interesses da Requerida.

Causa espanto o exagero na utilização de termos grosseiros e incivilizados que visam não apenas deslegitimar as alegações da Autora, mas, sobretudo, ofendê-la em seu íntimo, imputando-lhe um comportamento abjeto, tal qual o da tentativa de obter "ganhos fáceis", valendo -se da Justiça.

É certo que a defesa dos interesses de cada uma das partes deve limitar-se ao cenário fático-jurídico, consubstanciando-se nas provas que se prestam a confirmar ou não as alegações de cada litigante acerca da existência, modificação ou extinção de um direito.

O desrespeito gratuito e o ataque descompensado, escondidos atrás de um vocabulário rebuscado, não possuem lugar aceitável no mister dos operadores do Direito, não podendo ser concebível que nos utilizemos desse meio para desferir ataques à honra dos litigantes.

A combatividade na defesa dos interesses dos clientes, quaisquer que sejam suas pretensões, deve orientar-se pelo respeito e pela educação, pautando-se a discussão acerca de direitos e deveres tão somente na técnica jurídica e no caso concreto.

Quaisquer manifestações que se prestem ao mero - e excêntrico - deleite de humilhar e constranger a parte contrária devem ser relegadas e desconsideradas.

Feitas as breves considerações supra aduzidas, passemos a articular, de forma fundamentada, os motivos que levam à insuspeita improcedência das alegações da Requerida.

A- DA ALEGAÇÃO DE COMPLEXIDADE DA QUESTÃO E INSUFICIÊNCIA DE CONJUNTO

PROBATÓRIO

Inobstante a insinuação de desconhecimento da Requerente acerca de direitos autorais e conexos, de rigor trazer à baila que o insulto se presta tão somente a ocultar a completa ausência de supedâneo jurídico e jurisprudencial das alegações contestatórias.

Isso, pois, restou cristalino na exordial, mais precisamente na alínea "a" do tópico II, que é entendimento uniformizado nas Cortes Superiores a correta definição da detenção de direitos dos executantes e intérpretes, enquanto partes do conjunto de uma obra, nos termos da Lei n° 9.610/98.

No mesmo sentido, referida Lei veda a permissão, a cessão ou promessa de cessão de direitos autorais e conexos decorrentes da prestação de serviços profissionais.

Restou perfeitamente delineado na exordial que a Autora jamais recebeu quaisquer valores após o término do projeto, em desrespeito ao comando normativo supracitado, motivo pelo qual a presente ação tomou forma e, com base nos direitos a ela conferidos, a Autora ingressou com esta ação, submetendo a questão ao apreço do Poder Judiciário.

No mesmo contexto, igualmente delineada a utilização da imagem sem prévia autorização e reexibição do material quase vinte anos após o contrato e dez anos após o término do prazo outrora entabulado.

Algumas cláusulas dos contratos objurgados, inclusive, foram de encontro à intransmissibilidade e irrenunciabilidade dos direitos tidos como direitos da personalidade, o que fora exaustivamente dissertado na inicial.

No que diz respeito à alegação de que a Requerente não juntou à petição inicial os documentos necessários à comprovação dos fatos narrados, a Requerida, novamente, patina na construção de sua tese.

Para além dos contratos que demonstraram a relação contratual havida entre as partes em relação a Obra Ilha Ra-tim-bum, a Autora também juntou vídeos, capturas de tela do próprio site da Requerida contendo a grade de programação, com data e horário do momento, bem como a notícia veiculada demonstrando a reexibição da obra no canal.

Alegar que o link não constitui prova suficiente para demonstrar a exibição é, sobretudo, ignorar o único atual meio de acesso do Julgador ao conteúdo apresentado, tendo em vista que não é possível colacionar vídeos no petitório, ou, pior, imprimi-los.

A disponibilização de link e QR Code para acesso do Magistrado aos elementos de prova coligidos nada mais é do que a busca pela facilitação do deslinde processual.

É consabido que o trabalho remoto, muito antes impulsionado pela adaptação do processo físico para o processo eletrônico, exige que os operadores encontrem meios, igualmente remotos, de submeter ao apreço do Julgador tudo aquilo que alega ou pretende alegar.

Os processos tramitam virtualmente, as audiências estão sendo realizadas de forma virtual e, como uma consequência lógica da realidade do trabalho remoto, agravada pela paralisação das atividades presenciais nos fóruns e cartórios de todo o país, os documentos extra autos, tais como a prova em vídeo, precisam, de algum modo, chegar ao conhecimento do Magistrado.

Pelo motivo lógico e racional acima explicitado é que a única forma de apresentação do material a este d. Juízo foi por meio de hospedagem dos vídeos em link , de fácil acesso ou, subsidiariamente, por meio de QR Code .

De rigor mencionar que, até o momento, a maioria dos cartórios está sendo operada pelos servidores na forma de teletrabalho, motivo pelo qual o depósito em cartório das mídias não fora realizado.

Neste diapasão, impende mencionar que a forma utilizada para disponibilizar o conteúdo que serve de prova para o feito em nada desabona ou deslegitima o mérito da prova produzida.

O conteúdo, independentemente da forma utilizada para hospedá-lo, continua servindo aos fins colimados.

A alegação, portanto, é rasa e não alça o fim pretendido de desqualificar a prova produzida, não merecendo acolhimento por parte deste d. Juízo.

É inconteste a reexibição da obra, não havendo que se falar em necessidade de perícia do material.

Destaca-se que as capturas de tela foram integralmente repousadas no documento que comprova até mesmo a data e a hora em que a grade de programação da Requerida estava sendo consultada, evidenciando, sem a menor dúvida, que a série estava sendo reexibida pelo canal.

Todos os elementos de prova respeitaram os comandos normativos e, sobretudo, foram produzidos por meios idôneos e disponibilizados por meio proficiente .

Ao contrário do que pretende fazer crer a Requerida, a existência do direito pleiteado pela Requerente consubstancia-se na legislação vigente, harmonizada com a mais sólida jurisprudência pátria, e não no inócuo debate acerca da hospedagem dos arquivos relativos à prova, sabidamente aceitos no processo eletrônico.

Sendo assim, por uma questão de racionalidade, as alegações trazidas na contestação devem ser relegadas.

B- DA INÉPCIA DA EXORDIAL E ALEGADA CARÊNCIA DA AÇÃO

As alegações de inépcia da petição inicial, assim como de carência da ação não merecem acolhimento, posto que a exordial preencheu todos os pressupostos processuais exigidos pelo Código de Processo Civil.

No que diz respeito aos artigos 434 e 435, ambos do Codex supramencionado, é notório o cumprimento dos requisitos dispostos na norma.

A Autora apresentou todas as reproduções, gravadas por ela mesma, em tempo real, quando da reexibição da obra e, de igual modo, poderá reproduzi-lo em audiência se assim determinado por Vossa Excelência.

De igual modo, cumpre destacar que não houve qualquer documento juntado posterior ao ingresso da ação, o que, de plano, deslegitima a invocação ao artigo 435, do Código de Processo Civil.

Superadas as preliminares, resta evidente a necessidade de não acolhimento das teses suscitadas pela Requerida.

III- DO MÉRITO

A- DA ALEGADA NÃO COMERCIALIZAÇÃO DA OBRA - FUNDAÇÃO

No mérito, a contestação é contraditória, eis que a Requerida alega que a Fundação não possui finalidade comercial e, ainda, cita a já discutida cláusula sétima do contrato havido entre as partes para justificar a utilização sem limitação de tempo.

Ocorre que a cláusula supramencionada e também utilizada pela Requerida para justificar a lisura da utilização da imagem da Requerente é uma cláusula de natureza ad infinitum , isto é, na prática, obriga a Requerente a dispor de direito substancialmente ligado à personalidade, qual seja, o direito de imagem .

Não há que se falar em utilização ad aeternum da imagem da Autora, uma vez que tal imposição vai de encontro às características inerentes, quais sejam, a intransmissibilidade e irrenunciabilidade dos direitos tidos como direitos da personalidade.

Nossa Carta Magna trata de garantir o acima suscitado. É o que se pode extrair do artigo 5°, inciso X, que assim dispõe:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação [...]

A promulgação da Carta Maior, em 1988, trouxe importantes direitos e garantias fundamentais para o indivíduo, consagrando o Estado Democrático de Direito.

No artigo supra colacionado, existe um rol de direito da personalidade que, conforme já mencionado, são direitos irrenunciáveis e intransmissíveis.

Os direitos da personalidade, por sua vez, são inerentes a todas as pessoas, físicas ou jurídicas, e são protegidos não só pela Legislação Constitucional, mas, também, pela legislação infraconstitucional, sendo aplicados desde a concepção dos nascituros até mesmo posteriormente à morte do indivíduo.

De se mencionar, ainda, que não obstante a brilhante doutrina trazida aos autos para fundamentar as alegações da Requerida, tais ensinamentos pouco se encaixam ao caso concreto.

Perceptível, de igual modo, a completa ausência de fundamentação legal e jurisprudencial das alegações , uma vez que a Requerida se utiliza tão somente de uma cláusula contratual que, ao cabo, se revela leonina, posto que obriga a Autora a dispor de direito sabidamente indisponível.

A Requerente refuga os argumentos ventilados na exordial, não levando em consideração os fatos narrados, assim como desdenha da anomalia que recai sobre as cláusulas equivocadas dos contratos.

De forma diametralmente oposta à alegação de que a Autora pretende, por meio do Poder Judiciário, receber vantagem pecuniária, o presente feito, em verdade, trata de reivindicar os direitos conexos, legalmente garantidos, com a remuneração adequada pela reexibição da obra .

Ainda tendo como pano de fundo a citada cláusula sétima utilizada como argumento pela Requerida no sentido de que houve cessão de direito de participação, verifica-se que essa própria cláusula determina a cessão de direitos inclusive para utilização e exploração econômica pela Fundação , o que, de plano, refuta a alegação de que não há exploração econômica.

Vejamos o mencionado trecho da peça contestatória:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

É bem dizer que, segundo o contrato fornecido pela Fundação, cujos termos foram entabulados por ela, há uso comercial da imagem dos envolvidos.

Em que pese a alegação de não comercialização das obras, levando-se em conta tratar-se de fundação sem finalidade comercial, nossa jurisprudência pátria já tratou do tema, rejeitando o raciocínio da Requerida.

Não importa, para a solução da lide, a circunstância de haver sido o autor empregado vinculado à fundação ré pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Trata-se aqui, como dito, de direitos conexos ao direito autoral, reconhecidos em prol do demandante na condição de locutor e apresentador de programas . A relação empregatícia não exclui o direito do litigante (REsp n. 7.757- 0/SP, relator Ministro Cesar Asfor Rocha; REsp n. 57.449-RJ, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Tampouco releva o fato de a fundação ré não comercializar os programas em questão, dado que, não obstante a sua finalidade educativa, o que a lei resguarda é o direito do intérprete ou executante da obra. A ninguém é lícito tirar proveito em detrimento de outrem .

Não há que se falar apenas do aspecto comercial, mas, sobretudo, do direito sabidamente violado em virtude de cláusula que faz dispor de direito indisponível.

O acima exposto anula, inclusive, a já colacionada cláusula sétima do contrato de prestação de serviços, que determina a utilização da imagem da Autora SEM LIMITAÇÃO DE TEMPO - limitação esta impraticável, eis que em desconformidade com a nossa legislação.

B- DO DEVER DE INDENIZAR

A Requerida, em sede de contestação, afirma não ter o dever de indenizar a Requerente pelo uso de sua imagem, eis que, segundo seu entendimento, a reexibição da obra audiovisual não lhe impingiria nenhum dissabor capaz de ensejar o dano moral.

Importa ressaltar que a ação ora em curso trata de tema para além do " mero dissabor " alegado pela Requerida, pois versa acerca de uso indevido de imagem, havendo patente ofensa aos direitos de personalidade da Autora, consoante o amplamente demonstrado na inicial.

É certa a responsabilidade da demandada no pagamento a título de danos morais, o que é absolutamente compatível com o que vêm julgando as Cortes Superiores.

Assim é o caso ilustrado pelo julgamento do REsp 152.231, no qual a ora demandada, inclusive, figurou como parte.

Não é demais repisar os termos da decisão, que arregimenta, ipsis litteris :

Inegável é que a fundação ora recorrida é a titular dos direitos autorais relativos aos documentários que concebeu e estruturou, com o emprego de seus recursos materiais e humanos, dos quais o demandante participava como locutor e apresentador. Entretanto, distintos dos direitos autorais são os direitos que lhe são conexos, previstos nos arts. 94 e 95 do diploma legal acima mencionado.

Esta Corte já teve ocasião de reconhecer os direitos conexos - de que são titulares os artistas, intérpretes e executantes - como direito autônomo, independente dos direitos autorais de que desfruta a empresa organizadora do programa.

Refiro-me ao Resp n. 148.781-SP, de minha relatoria, de cuja ementa se colhe: "Os direitos de autor, reconhecidos em lei, não são excludentes dos direitos conexos de que são titulares os artistas, intérpretes e executantes, partícipes da obra cinematográfica. Antes, estes são por ela também protegidos".

Pela primeira exibição das produções coletivas o autor nada postula. O seu reclamo situa-se precisamente nos denominados "direitos conexos" que lhe são devidos pelas reexibições e retransmissões por outras emissoras educativas .

Nesses termos, constatado mediante as provas pericial e testemunhal que os programas "Universo Mecânico", "Cultura Documento - Anos 30", "Viajantes do Tempo - 1990" e "Fim do Império" foram pela ré reexibidos, havendo notícia ainda de que vários deles foram apresentados em outras emissoras educativas, resulta claro que o autor faz jus à indenização pelos "direitos conexos" previstos na lei, cujo montante deverá ser apurado em liquidação por artigos (art. 608 do CPC).

Era exigível, sim, da fundação ré obter previamente a autorização do autor (arts. 94 e 95 da Lei n. 5.988/73). A cada reexibição ou retransmissão, ainda que por outra emissora educativa, faz jus o ora recorrente a uma remuneração, a ser fixada na oportunidade em liquidação, com a necessária moderação e com apoio nos valores vigentes do mercado, considerada ainda a circunstância de tratar-se de mera reapresentação.

É certo que quando a reexibição ou redistribuição de uma obra é feita sem a autorização, o detentor de direitos conexos pode pedir indenização pelo uso indevido do seu trabalho, conforme restou arregimentado no Agravo de Instrumento 1.240.190, do Superior Tribunal de Justiça, em que a produtora foi condenada a indenizar um dublador por danos materiais e morais.

Os direitos conexos, definitivamente, não são de caráter excludente em relação aos direitos do autor, motivo pelo qual uma suposta autorização do autor não eximiria o responsável pela transmissão de garantir a autorização dos intérpretes, dubladores e outros.

Esse é o entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 148.781, onde ficou decidido que não há qualquer motivação para a exclusão do direito moral dos artistas, intérpretes ou executantes de uma obra. Eis o entendimento:

Os direitos de autor, reconhecidos em lei, não são excludentes dos seus direitos conexos ou vizinhos. Antes, ao reverso, são também por ela protegidos. Nem tampouco os referidos conexos prejudicam em alguma coisa os direitos de autor, que, a sua vez, acham-se inteiramente também preservados.

No julgamento do REsp 438.138, também contando com a Requerida como parte na demanda, o Relator Ministro João Otávio de Noronha fixou, acertadamente, o entendimento de que, não obstante as alegações da Fundação se firmarem no fato de não comercializar programas, permanecem os direitos conexos do artista, pois, em que pese a produtora seja a titular dos direitos autorais, há que se resguardar os direitos conexos dos artistas que tiveram remuneração pela representação.

Isto posto, não havendo autorização para o uso da imagem, bem como restando delineado, com precisão, que os direitos conexos são devidos, pouco importando a natureza da reexibição ou autorização do titular da obra, é patente o dever de indenizar.

Ainda que não seja comprovado qualquer prejuízo, a Súmula 403, do Superior Tribunal de Justiça, insculpe que " independente de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais ".

C- DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Outro ponto a ser abordado em relação ao mérito da contestação é a absoluta ausência de provas que comprovem o impedimento, modificação ou extinção dos direitos da Autora , tendo em vista que a Requerida não logrou êxito em contestar de forma satisfatória o acervo probatório carreado, senão tentar desqualificá-lo como prova.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 373, determina que " o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito " , e, ainda, " ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor " .

In casu , é flagrante não apenas a fragilidade dos argumentos, desmuniciados de qualquer supedâneo legal ou jurisprudencial, mas, também, a ausência de prova que milite contra as arguições da Autora.

IV- DOS PEDIDOS

Ex positis , tendo sido contrapostos todos os argumentos trazidos pela Requerida, é certo que seus pedidos não devem ser acolhidos, devendo a ação ser julgada procedente nos exatos termos da inicial .

Nestes termos,

Pede e aguarda deferimento.

São Paulo, 04 de março de 2022.

WELLINGTON PAULO

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