jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Pagamento - Embargos à Execução - de Metalgráfica Iguaçu contra White Tiger Fundo de Investimento Em Direitos Creditórios NÃO Padronizados

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 23a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP

Distribuição por dependência

Processo n° 1095578-32.2021.8.26.0100

METALGRÁFICA IGUAÇU S.A, sociedade empresária inscrita no CNPJ/MF n°. 00.000.000/0000-00, com sede Na EndereçoCEP 00000-000 Nome, brasileiro, casado, engenheiro mecânico, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00 e inscrito no CPF/MF n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000 e Nome MARINS, brasileiro, casado, engenheiro civil, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00 e inscrito no CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, por seus advogados, com endereço eletrônico email@email.com (docs. 01/04), vêm à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 914 e seguintes do Código de Processo Civil, opor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO em face de WHITE TIGER FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS , fundo de investimento constituído sob a forma de condomínio fechado, inscrito no CNPJ/MF n° 00.000.000/0000-00, representado por sua administradora, CM CAPITAL MARKETS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., inscrita no CNPJ n° 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, e-mail: email@email.com , consubstanciados nas relevantes razões de fato e de direito articuladas na minuta anexa, que fica fazendo parte integrante desta para todos os efeitos .

Os Embargantes requerem seja atribuído efeito suspensivo aos presentes embargos à execução, a fim de que a execução seja suspensa até seu julgamento definitivo, tendo em vista a relevância da fundamentação abaixo invocada, bem como em razão da garantia prestada pelos Embargantes no título exequendo que satisfaz a integralidade do crédito perseguido, nos termos do art. 919, §1° do Código de Processo Civil.

Por fim, requerem que as futuras publicações e intimações de todos e quaisquer atos processuais praticados nestes autos SEJAM EFETUADAS EXCLUSIVAMENTE EM NOME DOS ADVOGADOS Nome (00.000 OAB/UF) e Nome (00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade absoluta e insanável, nos termos art. 272, §2°, combinado com o art. 280, ambos do Código de Processo Civil.

Termos em que,

Pedem deferimento.

São Paulo, 07 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS POR METALGRÁFICA IGUAÇU S/A E OUTROS NOS AUTOS DA AÇÃO DE EXECUÇÃO MOVIDA POR WHITE TIGER FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS.

I. RESUMO DA LIDE

Trata-se de Ação de Execução ajuizada pelo Embargado visando ao recebimento da quantia de R$ 00.000,00, decorrente do suposto inadimplemento de Instrumento Particular de Confissão de Dívida e Outras Avenças firmado pela Embargante M ETALGRÁFICA , devedora principal, constando os demais Embargantes R OBERTO e R OGÉRIO na qualidade de avalistas.

Contudo, não subsiste a pretensão executória deduzida pelo Embargado, impondo-se a procedência destes embargos à execução, como será adiante exposto e demonstrado.

II. DA NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO

SUSPENSIVO AOS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO

Em primeiro lugar e conforme faculta o art. 919 §1° do Código de Processo Civil, mister seja atribuído efeito suspensivo aos presentes embargos à execução, consoante as relevantes razões abaixo deduzidas.

Isso porque, na continuidade da ação executória em face dos Embargantes, corre-se o grave risco de que bens de titularidade destes sejam expropriados antes mesmo do julgamento destes embargos à execução, que, conforme abaixo se vislumbra, acarretariam inexorável extinção desta execução.

Nesse diapasão, na irrefutável hipótese de procedência dos embargos à execução, restaria aos Embargantes apenas a possibilidade de cobrar o valor dos bens expropriados, e não mais os próprios bens, o que demonstra a gravidade da continuidade da demanda executória.

Com efeito, a relevância da fundamentação apresentada nos embargos, sem prejuízo de outras questões de ordem material e processual que fazem cair por terra a pretensão do Embargado, advém, principalmente, da falta de interesse de agir do Embargado decorrente da satisfação do título extrajudicial pela garantia prestada imóveis em alienação fiduciária conforme será demonstrado nos tópicos abaixo.

Disso resulta que eventual alienação/adjudicação dos bens porventura constritos antes do julgamento dos embargos (e especialmente da análise da questão acima suscitada), poderá acarretar a responsabilização dos Embargantes por um pretenso débito satisfeito, em flagrante violação ao seu direito de propriedade e sem qualquer resguardo ao prévio exercício ao direito à ampla defesa.

Ademais, o Poder Judiciário não deve permitir que o Embargado inicie a execução de um título extrajudicial que deverá ser satisfeito pela garantia a ele atrelada quando da sua formalização, justamente para tal fim .

No que tange ao grave dano de difícil e incerta reparação, não é necessário se estender demasiadamente. A quantia pretendida pel o Embargado é elevada e, caso existam penhoradas e bloqueios, causarão grande e repentino impacto nos ativos financeiros dos Embargantes, além de inviabilizar a atividade econômica e sustento próprio das pessoas físicas e de seus familiares, em violação aos princípios da preservação da empresa e dignidade humana.

Sob qualquer ângulo que se analise a questão, percebe-se que não há razões para a continuidade da execução com prática de atos expropriatórios, motivo pelo qual o efeito suspensivo aos presentes embargos é medida que se impõe.

Por fim, o requisito da garantia do Juízo está preenchido pela prestação de caução mediante oferecimento de imóveis à penhora nos autos da Execução, os próprios imóveis previamente admitidos pelo Embargado como garantia da avença firmada entre as partes no título exequendo .

Portanto, considerando a relevância da fundamentação apresentada, mister a concessão de efeito suspensivo a estes embargos, consoante prevê o § 1°, do art. 919 do Código de Processo Civil sob pena de que bens sejam prematuramente expropriados do patrimônio dos Embargantes, o que acarretaria danos de difícil reparação.

III. DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Como é de conhecimento, o interesse de agir exige uma prestação de solução de conflito pelo ente público, que pressupõe que somente através de um processo será possível ao requerente satisfazer sua pretensão, o que lhe impõe a demonstração de que o seu interesse processual possui utilidade, necessidade e adequação.

A utilidade em requerer a execução de um contrato que preenche, em tese, os requisitos exigidos pelo art. 784, CPC, é patente, pois o processo executório apenas promoverá a intimação para a ordem de pagar o débito inadimplido.

Todavia, a utilidade não se desvencilha da necessidade.

A necessidade do ajuizamento de uma demanda judicial está ligada à ideia de ser o Poder Judiciário a ultima ratio como forma de resolução do conflito, o que no presente caso não se encontra presente.

O ajuizamento da ação de execução não era a única possibilidade de satisfação do débito alegado, mas, em verdade, era hipótese subsidiária, pois cabe ao Embargado promover o processo administrativo de consolidação de propriedade sobre os bens imóveis que lhes foram transferidos em alienação fiduciária, justamente em garantia ao próprio título exequendo .

Logo, o pressuposto do interesse-necessidade não se encontra presente ao passo que o Embargado ignorou etapa preliminar administrativa imprescindível para liquidação do título, uma vez que só poderia se socorrer do processo executivo caso comprove que não foi possível executar a garantia em si.

Nesse passo, tem-se que a inadequação da via eleita acarreta a inexistência do interesse processual 1 .

Ora, uma vez que o contrato celebrado previa a garantia por alienação fiduciária, o Embargado deveria seguir determinado procedimento administrativo cartorário para a satisfação de sua pretensão, mostra-se inadequado valer-se de ação de execução quando não há resistência dos Embargantes àquele procedimento contratual previsto.

Verificando que o processo de execução é desnecessário e inadequado, reconhece-se a falta de interesse de agir do Embargado, conduzindo a extinção da execução ( art. 924, I do CPC ).

E não se confunda falta de interesse de agir processual do Embargado com o interesse substancial. Conforme doutrina mais recente, o interesse processual é instrumental ao interesse substancial, sendo este a pretensão de direito da parte enquanto aquele corresponde à exigência de utilização de um meio jurídico para alcançar finalidade de confirmação do direito:

"O interesse processual "se distingue do interesse substancial, para cuja proteção se intenta a ação, da mesma maneira como se distinguem os dois direitos correspondentes: o substancial que se afirma pertencer ao autor e o processual que se exerce para a tutela do primeiro. Interesse de agir é, por isso, um interesse processual, secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário; tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou, mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente". (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. 21 ed. salvador: Ed. JusPodivm, 2019. p. 423)

Desta forma, além de haver a necessidade do reconhecimento da falta de interesse de agir do Embargado, verificar-se- á abaixo que a propositura da demanda executória configura abuso de direito.

1 NERY JUNIOR, Nelson. Condições da ação. REPRO 64. São Paulo,

outubro/dezembro, p. 39

IV. DO ABUSO DE DIREITO

Além da demonstração da falta de interesse de agir do Embargado, verifica-se que o ajuizamento da demanda se caracteriza como abuso do direito, subsumindo-se à previsão do art. 187 do Código Civil. Explica-se.

Prevê o art. 187 do Código Civil que cometerá ato ilícito aquele que, ainda que titular de um direito, ao exercê-lo, extrapola os limites dos fins econômico e ou social daquele direito, violando a boa-fé a o direito de outrem.

No caso em comento, à primeira vista, é possível arguir que o Embargado teria direito a ajuizar ação de execução do contrato. Todavia, há elementos neste instrumento particular representativos de uma determinara teleologia e finalidade que vincularam o comportamento das partes contraentes, tanto para antes da formalização do contrato, quanto para o seu cumprimento e para momento posterior a ele.

O principal elemento peculiar que aponta uma determinada finalidade é a existência de uma garantia no contrato , que, por sua vez, é regida pela lei de alienação fiduciária, Lei Federal n° 9.514/1997 .

Como vem se dizendo, o Embargado, na expectativa de não sofrer prejuízos, buscando resguardar o seu direito ao recebimento aos valores correspondentes à confissão de dívida requereu que os Embargantes lhe indicassem um garantidor interveniente para que, sobre ele, recaíssem os gravames em caso de frustrada, por algum motivo, a execução da alienação fiduciária.

Logo, o título exequendo detinha a finalidade de, em caso de inadimplemento, valer-se de determinado procedimento administrativo, previsto na Lei Federal n° 9.514/1997, para sua satisfação, sendo que este procedimento, como dito alhures, garante integralmente o valor exequendo e resguarda as partes envolvidas.

Esclarecendo melhor a hipótese de abuso de direito, a doutrina explica a necessidade de o comportamento do sujeito de direito ser condizente e compatível com as expectativas que lhe foram atribuídas e com os limites legais e costumeiros que lhe são impostos:

" [...] há de se partir da concepção [...] do abuso de direito [...] como "aquele pelo qual o sujeito excede os limites ao exercício do direito, sendo estes fixados por seu fundamento axiológico, ou seja, o abuso surge no interior do próprio direito, sempre que ocorra uma desconformidade com o sentido teleológico, em que se funda o direito subjetivo. O fim - social ou econômico - de um certo direito subjetivo não é estranho à sua estrutura, mas elemento de sua própria natureza" [...] [...] aparentemente o comportamento do sujeito atende ao direito, mas no ato concreto de seu exercício surge violação de ordem material, posto descumprido o sentido axiológico da norma. A finalidade social do direito penetra em sua própria estrutura, a ponto de justificar o seu reconhecimento pelo ordenamento jurídico. [..]

Com mais minúcias: não se pode deixar de reconhecer uma íntima ligação entre a teoria do abuso de direito e a boa-fé objetiva - princípio vetor dos negócios jurídicos no Brasil (CC, arts. 113 e 422) - porque uma das funções da boa-fé objetiva é, exatamente, limitar o exercício de direitos subjetivos (e de quaisquer manifestações jurídicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desequilíbrio negocial. Por isso, o eventual exercício de um direito contemplado em contrato, excedendo os limites éticos do negócio, poderá configurar abuso de direito. " (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSELVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1. 17 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019. p. 736, 764 e 768)

Vale apontar que todos os pressupostos para a caracterização do abuso estão presentes, quais sejam, a transposição dos limites da finalidade econômica, social e da boa-fé.

Como visto, no caso em tela o abuso do direito de agir confunde-se com o abuso de poder econômico . Uma que ao deixar de proceder à consolidação da propriedade nos termos da Lei Federal n° 9.514/1997, o Embargado PERMITIU QUE A DÍVIDA SE ELEVASSE EXPONENCIALMENTE sem que os Embargantes pudessem dispor da garantia anteriormente prestada, aliená-la, e com o produto obtido optar pelo pagamento do saldo devedor espontaneamente antes que o valor fosse excessivamente majorado!

O Embargado, ao requerer que a relação jurídica somente se desse mediante a prestação de uma garantia, firmou o entendimento de que não aceita contratar sem que possa se valer de meio célere para tornar-se indene de prejuízos que eventualmente pudessem ser causados pelos Embargantes. Estes, por sua vez, verificando que a condição de estabelecimento de uma relação jurídica somente se daria mediante a prestação de garantia, a ofertaram, na expectativa que tal bem fosse buscado e utilizado para saldar eventual inadimplemento que acaso incorressem.

Conclui-se, portanto, que o ajuizamento de ação executiva esbarra no venire contra factum proprium , o que caracteriza abuso de direito - e de poder econômico , diga-se - , conduta ilícita que deve ser combatida:

"[...] conceitua o venire contra factum proprium como "uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida. [...] " (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSELVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1. 17 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019. p. 775)

Necessário destacar que para a atribuição de responsabilidade civil por abuso do exercício de direito dispensa-se análise subjetiva, bastando a análise objetiva:

"Enunciado 37, Jornada de Direito Civil: A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo- finalístico."

A análise objetiva importa, no caso em comento, verificar se o contrato (confissão de dívida) prescrevia determinado comportamento que as partes esperavam fosse cumprido, o que de fato houve, justamente a previsão expressa da necessidade de garantia mediante a indicação de bens por meio de alienação fiduciária. Sendo esta espécie uma garantia de procedimento próprio, tornou -se condição substancial de exequibilidade do contrato, tendo o Embargado, todavia, atuado de modo contrário e deixando os Embargantes sem a livre disposição dos bens para que pudessem optar pela quitação do saldo devedor assim que houve o vencimento , deixando de cumprir com a referida condição e atuando em desconformidade com a fidúcia.

Veja-se que a lei não faz distinção quanto a forma pela qual há o abuso do direito, bastando que o exercício do direito ou a exigência de sua implementação e reconhecimento mostrem-se abusivos a configurar o excesso. Corroborando o entendimento, tem-se a doutrina:

"Segundo Rui Stoco, o exercício da demanda acha -se condicionado a um motivo legítimo ou uma razão séria para invocar a tutela jurídica. Sem a necessidade ou a utilidade, o autor pode incorrer no abuso do direito de demandar.

O abuso do direito de demandar pode se revelar tanto pela análise do exercício (abusivo) do direito subjetivo material a ser objeto da tutela jurisdicional, ou pela simples intenção do autor com a propositura de uma demanda mais prejudicial ao réu.

Imaginemos uma situação em que o autor realmente tenha um direito material a ser tutelado. Ao exercer esse direito, o autor age de forma anormal e abusiva de maneira tal que fique caracterizado o ato ilícito na forma do art. 187 do CC. Nesse exemplo, o resultado da demanda efetivamente não é o mais importante ao autor da ação, e sim o prejuízo que a tutela jurisdicional invocada pode causar na esfera patrimonial ou moral do réu. " (BOVINO, Marcio Lamonica. Abuso do direito de ação: a ausência de interesse processual na tutela individual. Curitiba: Juruá, 2012. p. 89) "

Diante disso, denota-se que o prosseguimento do feito executivo esbarra no abuso de direito (e de poder econômico), devendo os presentes embargos acolhidos nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, com a consequente extinção da execução.

V. DA DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO

INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA

Por outro lado, com relação a validade jurídica do instrumento particular de confissão de dívida, melhor sorte não socorre o Embargado. Senão, vejamos.

Conforme se verifica do título exequendo (fls.125/133), trata-se de instrumento particular de confissão de dívida que teve origem na seguinte relação jurídica anteriormente celebrada entre as partes:

"C ONTRATO QUE REGULA AS CESSÕES DE CRÉDITO PARA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIO ".

E do referido contrato teria restado um suposto saldo devedor pela inadimplência de títulos de crédito cedidos que, segundo o Embargado, não estavam sendo pagos desde 21 de julho de 2021:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Dessa forma, o Embargado optou por aplicar a chamada "Cláusula de Recompra" de títulos inadimplidos, considerando que a devedora M ETALGRÁFICA I GUAÇU S/A teria assumido a responsabilidade sobre os títulos cedidos na operação:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

E daí se deu a origem (viciada) do instrumento particular de dívida que embasou a ação executiva.

Explica-se.

Embora seja padrão que nos contratos de cessão de direitos creditórios em favor de fundos de investimento conste cláusula de recompra, a jurisprudência já consolidou entendimento de que toda e qualquer cláusula contratual prevendo garantias, responsabilidade solidária, coobrigação e direito de regresso É NULA.

Ou seja, na hipótese de eventual inadimplemento do devedor do título, o cessionário do crédito, ora Embargado, não tem direito de regresso contra os cedentes, ora Embargantes, por se tratar de risco inerente à natureza da atividade exercida pelo Embargado.

Para alicerçar tal entendimento, mostra-se pertinente trazer à baila trecho de primorosa lição doutrinária:

" O cedente responde pela existência do crédito, mas não pela insolvência do devedor, salvo estipulação nesse sentido. O negócio da cessão especulativo, de modo que aquele que adquire um crédito, em geral, o faz mediante vantagem econômica. Em razão disso, suporta o eventual inadimplemento do devedor. Do contrário, nenhum risco existiria e não haveria motivo para que o cessionário obtivesse vantagem econômica. Nada obsta a que as partes convencionem em sentido diverso, assumindo o cedente a condição de garantidor da dívida, inclusive como devedor solidário, o que se incluiria nos limites de sua autonomia privada. Nesses casos, considera-se que o cedente garante a solvabilidade do devedor até o momento da cessão (RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 99). Nessa oportunidade, o cessionário deve conhecer a situação do cedido. Mas, se ele se torna insolvente após a efetivação da cessão, isso é irrelevante, pois representa um risco do negócio que é especulativo. Havendo o cedente assumido a responsabilidade pela solvência do devedor, monetariamente e acrescido de juros de mora, como previsto no art. 297 deste Código. Registre-se que a possibilidade de o cedente responder pela solvência do devedor, tornando-se coobrigado ,NÃO É ADMITIDA QUANDO SE TRATAR DE FACTORING " (BDINE JR., Hamid Charaf. In: Peluso, Cezar. (coord.). Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. 3 ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2009, p. 255).

Ou seja, há de se concluir que somente em caso de inexistência de crédito cedido, é que o cessionário, ora Embargado, poderia ajuizar demanda regressiva contra o cedente de títulos, ora Embargantes.

Ainda neste sentido, assim já pacificou o C OLENDO S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA :

" RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE FACTORING. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM. RECONHECIMENTO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. AFASTAMENTO. 2. CLÁUSULA QUE ESTABELECE A RESPONSABILIZAÇÃO DA FATURIZADA, NÃO APENAS PELA EXISTÊNCIA, MAS TAMBÉM PELA SOLVÊNCIA DOS CRÉDITOS CEDIDOS À FATURIZADORA, INCLUSIVE COM A EMISSÃO DE NOTAS PROMISSÓRIAS DESTINADAS A GARANTIR TAL OPERAÇÃO, A PRETEXTO DE ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E APLICAÇÃO DO ART. 290 DO CÓDIGO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. VULNERAÇÃO DA PRÓPRIA NATUREZA DO CONTRATO DE FACTORING. RECONHECIMENTO 3. AVAL APOSTO NAS NOTAS PROMISSÓRIAS EMITIDAS PARA GARANTIR A INSOLVÊNCIA DOS CRÉDITOS CEDIDOS EM OPERAÇÃO DE FACTORING. INSUBSISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 899, § 2°, DO CÓDIGO CIVIL. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O aresto recorrido, coerente com o entendimento adotado, com suficiente fundamentação, não padece do vício de julgamento apontado. No entanto, não se pode deixar de reconhecer a absoluta pertinência da oposição dos embargos de declaração, para que a parte sucumbente, sobretudo em virtude da reforma da sentença de procedência, obtivesse, na origem, a efetiva deliberação judicial acerca de matéria relevante, a fim de autorizar seu questionamento perante esta Corte Superior. Afastamento da multa imposta. 2. O contrato de factoring não se subsume a uma simples cessão de crédito, contendo, em si, ainda, os serviços prestados pela faturizadora de gestão de créditos e de assunção dos riscos advindos da compra dos créditos da empresa faturizada. O risco advindo dessa operação de compra de direitos creditórios, consistente justamente na eventual inadimplência do devedor/sacado, constitui elemento essencial do contrato de factoring, não podendo ser transferido à faturizada/cedente, sob pena de desnaturar a operação de fomento mercantil em exame. 2.1 A natureza do contrato de factoring, diversamente do que se dá no contrato de cessão de crédito puro, não dá margem para que os contratantes, ainda que sob o signo da autonomia de vontades que regem os contratos em geral, estipulem a responsabilidade da cedente (faturizada) pela solvência do devedor/sacado. Por consectário, a ressalva constante no art. 296 do Código Civil - in verbis: "Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor" - não tem nenhuma aplicação no contrato de factoring. 3. Ratificação do posicionamento prevalecente no âmbito desta Corte de Justiça, segundo o qual, no bojo do contrato de factoring, a faturizada/cedente não responde, em absoluto, pela insolvência dos créditos cedidos, afigurando-se nulos a disposição contratual nesse sentido e eventuais títulos de créditos emitidos com o fim de garantir a solvência dos créditos cedidos no bojo de operação de factoring, cujo risco é integral e exclusivo da faturizadora. Remanesce, contudo, a responsabilidade da faturizadora pela existência do crédito, ao tempo em que lhe cedeu (pro soluto). Divergência jurisprudencial afastada. 4. A obrigação assumida pelo avalista, responsabilizando-se solidariamente pela obrigação contida no título de crédito é, em regra, autônoma e independente daquela atribuída ao devedor principal. O avalista equipara-se ao avalizado, em obrigações. Sem descurar da autonomia da obrigação do avalista, assim estabelecida por lei, com relevante repercussão nas hipóteses em que há circulação do título, deve-se assegurar ao avalista a possibilidade de opor-se à cobrança, com esteio nos vícios que inquinam a própria relação originária (engendrada entre credor e o avalizado), quando, não havendo circulação do título, o próprio credor, imbuído de má-fé, é o responsável pela extinção, pela nulidade ou pela inexistência da obrigação do avalizado. 4.1 É d e se reconhecer, para a hipótese retratada nos presentes autos, em que não há circulação do título, a insubsistência do aval aposto nas notas promissórias emitidas para garantir a insolvência dos créditos cedidos em operação de factoring. Afinal, em atenção à impossibilidade de a faturizada/cedente responder pela insolvência dos créditos cedidos, afigurando-se nula a disposição contratual nesse sentido, a comprometer a própria existência de eventuais títulos de créditos emitidos com o fim de garantir a operação de fomento

"DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL. CONTRATO DE FACTORING.CESSÃO DE CRÉDITO PRO SOLUTO. ARTS. 295 E 296 DO CÓDIGO CIVIL. GARANTIADA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO CEDIDO. DIREITO DE REGRESSO DA FACTORING RECONHECIDO. 1. Em regra, a empresa de factoring não tem direito de regresso contra a faturizada - com base no inadimplemento dos títulos transferidos -, haja vista que esse risco é da essência do contrato de factoring . Essa impossibilidade de regresso decorre do fato de que a faturizada não garante a solvência do título, o qual, muito pelo contrário, é garantido exatamente pela empresa de factoring . 2. Essa característica, todavia, não afasta a responsabilidade da cedente em relação à existência do crédito, pois tal garantia é própria da cessão de crédito comum - pro soluto . É por isso que a doutrina, de forma uníssona, afirma que no contrato de factoring e na cessão de crédito ordinária, a faturizada/cedente não garante a solvência do crédito, mas a sua existência sim. Nesse passo, o direito de regresso da factoring contra a faturizada deve ser reconhecido quando estiver em questão não um mero inadimplemento, mas a própria existência do crédito. 3. No caso, da moldura fática incontroversa nos autos, fica claro que as duplicatas que ensejaram o processo executivo são desprovidas de causa - "frias" -, e tal circunstância consubstancia vício de existência dos créditos cedidos - e não mero inadimplemento -, o que gera a responsabilidade regressiva da cedente perante a cessionária. 4. Recurso especial provido. " (g/n) (STJ- REsp 1289995/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em20/02/2014, DJe 10/06/2014).

Portanto, mesmo não sendo responsável pela solvência do crédito, os Embargantes são responsáveis apenas pela sua existência (legitimidade); o crédito deve existir ao ser realizada a operação de compra pois, do contrário, não estaria presente um dos elementos da compra e venda, que é o objeto.

Assim, o cedente deve realmente ser credor, sob pena de ser obrigado a ressarcir o cessionário, conforme dispõe o artigo 295 do Código Civil.

Destaca-se o entendimento do Ilmo. M INISTRO L UIZ F ELIPE S ALOMÃO , onde " a faturizada não se responsabilizaria perante o faturizador pelo pagamento de duplicata sacada regularmente, na hipótese de inadimplemento do sacado. Mas se responsabiliza por duplicata fria, sacada fraudulentamente, sem causa legítima subjacente ".

Ou seja, restando nítido quaisquer provas ou indícios que os títulos sub judice tratam-se de "notas frias" - que de fato não são - não há o que se falar em liquidez e certeza dos supostos títulos exequendos.

Vale ainda mencionar que, de fato, os títulos transferidos ao Embargado encontram lastro em compra e venda mercantil em fomento à atividade comercial das devedoras principais dos títulos, que inclusive se encontram atualmente em regime de recuperação judicial em razão da nefasta crise econômico-financeira que assola todo território nacional.

Ou seja, se a questão é de inadimplemento dos títulos, não há direito de regresso contra os coobrigados, ora Embargantes.

Ainda, dando mais expressividade ao caso em tela, ressalta-se que o C OLENDO S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA já manifestou expressamente o entendimento de invalidade da cláusula de recompra quando disposta em contrato firmado com empresas de desconto de títulos ou factoring , tendo em vista que não é permitido a estas a realização de operações ínsitas às instituições financeiras, as quais sim possuem autorização de funcionamento pelo Banco Central do Brasil, valendo ressaltar que o direito de regresso é decorrente do contrato de desconto de títulos, negócio jurídico este vedado, portanto, às empresas de faturização. 2

Em consonância com o C OLENDO S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA , assim também entende o presente T RIBUNAL DE J USTIÇA DE S ÃO P AULO :

"Ação revisional de " Contrato de Cessão e Aquisição de Direitos de Crédito e Outras Avenças" firmado com Fundo de Investimento em Direitos Creditórios. Natureza de fomento mercantil. Ação julgada parcialmente procedente para declarar nula as cláusulas contratuais que acarretem responsabilidade do faturizado pelos créditos cedidos . Apelo do réu. Manutenção do decisum. Contrato que prevê cláusulas de "cessão pro solvendo" para responsabilizar o faturizado não só pela existência e validade dos títulos cedidos, como também pela insolvência dos sacados. Impossibilidade, sob pena de transmutar a operação de factoring em mútuo bancário ou desconto de títulos, atividades típicas de instituições financeiras, o que não é o caso. Impossibilidade de se exigir a emissão de notas promissórias pelo faturizado como garantia contra eventual inadimplência dos sacados - Cláusula de recompra dos títulos que desnatura a essência do contrato de factoring. Responsabilidade do faturizado que se restringe aos vícios de emissão dos títulos, o que não restou comprovado pelo réu. Direito de regresso do apelante não configurado . Ausência de título executivo em face dos apelados. Recurso desprovido". (g/n) (Apelação1039042-74.2016.8.26.0100. 24a Câmara de Direito Privado. Relatora: Des. Jonize Sacchi de Oliveira. Julgado em 14 de dezembro de 2017)

"EMBARGOS À EXECUÇÃO - Nota promissória emitida como garantia de contrato de cessão de direitos creditórios - Sentença que declarou a nulidade da nota promissória e extinguiu a execução - Insurgência da embargada - Alegação de que não é sociedade que realiza operação de fomento mercantil, mas fundo de investimento em direitos creditórios, assim como de que a nota promissória é exigível porque estampa valor relativo a créditos inexistentes - Descabimento - O exame do contrato celebrado entre as partes revela que a embargada realizou verdadeira operação de fomento mercantil, razão pela qual não possui direito de regresso contra o cedente do crédito, exceto em caso de inexistência do crédito - Hipótese em que o contrato celebrado entre as partes prevê direito de regresso da embargada contra a cedente dos créditos não apenas em caso de inexistência, mas também em caso de insolvência dos devedores dos créditos cedidos - Ademais, o instrumento, que é título executivo, não menciona a existência da nota promissória que lastreia a execução, restando configurada a existência de dupla garantia - Sentença mantida - RECURSO NÃO P ROVIDO" . (g/n) (TJSP. Apelação TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação n° 1014180-68.2018.8.26.0100 -Voto n° 30596 e 16 1001261- 69.2016.8.26.0083. 11a Câmara de Direito Privado. Relator: Renato Rangel Desinano. Julgado em 14/12/2018).

Não se olvida, ademais, que a obrigação consistente na recompra de títulos ou de prestação de garantias para o caso de eventual inadimplemento dos títulos cedidos ao Embargado mostra-se incompatível com o próprio negócio jurídico firmado entre as partes, pois, além do risco de inadimplemento ser ínsito à atividade de faturização, os títulos foram adquiridos com deságio, ou seja, o risco foi previsto e previamente coberto por uma taxa ou percentual do crédito cobrado pelo Embargado, em cada operação realizada.

Dessa forma, não há que se falar em obrigação de recompra e muito menos em título líquido e certo, motivo pelo qual qualquer pacto neste sentido resta sem efeito, O QUE TORNA O INTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA VICIADO EM SUA ORIGEM, sendo, portanto, absolutamente inexigível.

Diante disso, mister se faz a procedência dos presentes embargos à execução para que seja reconhecida a inexigibilidade título exequendo, extinguindo-se a execução em seus regulares termos.

VI. CONCLUSÃO

Em face de todo o exposto, os Embargantes requerem a suspensão da ação de execução, nos termos do artigo 919, §1°, do Código de Processo Civil, em razão da possibilidade de dano de difícil reparação consistente na possibilidade de expropriação de seus bens atrelad a à relevante fundamentação ora deduzida, além da garantia do juízo em razão da prestação de caução/penhora (doc.07/08).

Requer, outrossim, que os presentes embargos à execução sejam julgados procedentes para extinguir a execução, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, (i) seja em razão da falta de interesse de agir, uma vez que o Embargado não necessita da tutela jurisdicional para a satisfação do seu pretenso crédito, que deverá ser satisfeito via procedimento administrativo cartorário previsto na Lei n° 9.514/1997; (ii) seja em razão do abuso do direito de demandar pela via eleita inadequada.

Ainda, de rigor a procedência dos presentes Embargos em razão da impossibilidade de recompra dos títulos que deram origem ao "Instrumento Particular de Confissão de Dívida" exequendo , vício de origem que decorre da total ausência de direito de regresso conforme ampla jurisprudência pacificada pelo E. Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, os Embargantes informam que provarão o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal do representante legal do Embargado, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas a serem oportunamente arroladas, juntada de novos documentos, porventura encontrados no curso da ação, realização de perícia econômico-financeira, apta a caracterizar as práticas ilegais perpetradas pelo Embargado , expedição de ofícios etc.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pedem deferimento.

São Paulo, 07 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF