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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6106

Petição Inicial - Ação Pis

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25/09/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 4a Vara Federal de São José do Rio Preto

Última distribuição : 08/06/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeRIO PRETO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS Nome(ADVOGADO) FARMACEUTICOS E DE PERFUMARIA EM GERAL LTDA Nome(ADVOGADO) (PARTE AUTORA)

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO (PARTE RE)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (PARTE RE) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

33802 16/06/2020 11:09 Cópia da petição inicial - proc. 00000-00cumentos

712 93.2017.403.6106

16/06/2020

Número: 5001469-93.2017.4.03.6106

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de São José do Rio Preto

Última distribuição : 13/11/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, ICMS/ Imposto sobre Circulação de

Mercadorias, Compensação, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeRIO PRETO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS Nome(ADVOGADO) FARMACEUTICOS E DE PERFUMARIA EM GERAL LTDA (IMPETRANTE)

DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (ASSISTENTE) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

34370 13/11/2017 18:00 01. Mandado de Segurança NomeExclu ICMS Petição inicial - PDF

65 IRPJ

EXCELENTÍSSIMO (A) SR.(A) JUIZ (A) FEDERAL DA ____ VARA DA 6a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

NomeE DE PERFUMARIA EM GERAL LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoBairro Endereço.108/0001-36, por seus representantes legais abaixo firmados e identificados, neste ato representada por seus advogados (mandato incluso), vem respeitosamente perante V. Exa. impetrar o presente:

M ANDADO DE S EGURANÇA

contra ato ilegal do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO , ou quem lhe faça às vezes no exercício da coação impugnada, lotado (s) na Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP, sito na Endereço-901, autoridade essa integrante da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL , que deverá ser cientificada na pessoa do (a) Sr.(a) Procurador (a) da Endereço- Endereço-000, ou via sistema eproc.jfsc.jus.br, para fins de atendimento ao disposto na legislação mandamental (artigos 6º e 7º), com fulcro no art. , LXIX, da Constituição Federal, bem como nos dispositivos da Lei nº 12.016/09, pelos fatos, motivos e fundamentos que passa a expor.

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PRELIMINAR: DO MANDADO SEGURANÇA PREVENTIVO - DECLARAÇÃO E COMPENSAÇÃO

Como já afirmado pelo Egrégio TRF 4a Endereçodirige contra ameaça de lesão ao direito da parte Impetrante de realizar compensação depois de reconhecida à inexigibilidade de contribuição social.

Tratando-se, pois, de mandado de segurança preventivo, de natureza declaratória, por justo receio de vir a ser ilegalmente glosada futura compensação pela Autoridade Impetrada, cabível o manejo da ação mandamental assentado pela jurisprudência federal:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE PIS E COFINS CALCULADOS COM BASE NOS ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS INTEGRANTES DO ATIVO IMOBILIZADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS ESCRITURAIS.

1. O mandado de segurança que objetiva o reconhecimento do direito à compensação tributária, bem como evitar eventual atuação do fisco, revela feição eminentemente preventiva, uma vez que não se volta contra lesão de direito concretizada, razão pela qual não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18, da Lei n.º 1.533/51 . (...). (grifamos)

(TRF4, AC 2009.72.05.001422-3, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 19/05/2010)

Alinhando-se aos julgados, reitera-se a Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça:

"O MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUI AÇÃO ADEQUADA PARA A DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA ."

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PRELIMINAR: DA REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA E DE PRECEDENTEEM CASO ANÁLOGO

Em situação análoga a presente impetração, o STF, em julgamento do RE 574706, realizado no dia 15/03/2017, através do Plenário da Suprema Corte pacificou a matéria no sentido de que: o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Resta claro, portanto, que o ICMS não deve integrar a base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS , uma vez que esse imposto não pode ser considerado Receita e/ou Faturamento das empresas. Demonstrando o alegado, transcrevemos abaixo a r. Decisão:

Tema: 69 - Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA

Leading Case: RE 574706 - Repercussão Geral - Sim

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

A luz da base constitucional as aludidas contribuições têm por objeto a incidência sobre o "faturamento - receita bruta auferida da atividade operacional própria da atividade fim do contribuinte" e "receita - faturamento e receitas financeiras, locação, mútuos não financeiros, etc. auferidas pelas pessoas jurídicas" .

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Este entendimento é plenamente aplicável ao caso presente em que se busca afastar a exigência do ICMS na base de cálculo dos tributos do IPRJ - Imposto de Renda para Pessoas Jurídicas e CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, exigidas com base nos arts. 150, III e 195, I, b e c da CF/88. Neste contexto, o TRF da 4a Região já reconheceu e pacificou entendimento idêntico, uma vez que o conceito de Receita Bruta (faturamento) trazido pelo julgamento do RE 00000-00ixa margens para qualquer interpretação distinta:

TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Não se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

A atualização monetária do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC.

(TRF4, AC 5018422-58.2016.404.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 12/05/2017)

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Dessa forma, o presente mandado de segurança tem por objeto afastar a inclusão indevida do valor do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurado e recolhido no regime de LUCRO PRESUMIDO, motivado pela indevida interpretação do conceito de receita bruta a luz da interpretação do Supremo Tribunal, pela inconstitucionalidade (interpretação conforme a Constituição) ou ilegalidade, já que a Corte Suprema entende que o ICMS não compõe o faturamento e não constitui receita da Impetrante, assegurando o direito de compensação dos tributos recolhidos a maior.

DOS FATOS E DO DIREITO

A Autora é pessoa jurídica de direito privado cuja atividade social a torna contribuinte de inúmeros tributos, dentre os quais destacamos o IPRJ - Imposto de Renda para Pessoas Jurídicas e CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, exigidas com base nos artigos 153, III e 195, I, b e c da CF/88.

Comprova-se pela DCTF - DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS - em anexo, no campo especifico do IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Juridica e da CSLL - Contribuição Social sobre Lucro Líquido, que a Impetrante apura e recolhe os mencionados tributos. Nesta apuração e subsunção a base de cálculo determinada pela interpretação da Autoridade Impetrada, foi indevidamente integrado na mesma o ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, sendo que, este Imposto é receita fiscal da Fazenda Pública (estadual) e, portanto, não compreende o conceito de receita própria

Embora o Imposto de Renda tenha sua base constitucional no art. 153, III da CF/88, a CSLL é baseada no art. 195 da mesma, sendo que neste último encontraremos as expressões de faturamento ou receita. Com efeito, o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, dispôs a redação do dispositivo:

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Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

O constituinte originário ou derivado, ao se utilizar de conceitos de

c) o lucro;

direito privado diretamente no texto constitucional, emprega-lhe o sentido próprio já consagrado nos respectivos campos.

No tocante ao conceito de receita ou faturamento, desde o remoto Código Comercial de 1850, já havia concepção de que estes conceitos contemplavam unicamente a receita própria. Posteriormente, as legislações do Século XX sempre dispuseram que o conceito de receita bruta é confinado as receitas próprias 1 .

1 Lei 4.506/64

(...)

Art. 44. Integram a receita bruta operacional:

I - O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria;

Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações.

§ 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros.

Art. 46. São custos as despesas e os encargos relativos à aquisição, produção e venda dos bens e serviços objeto das transações de conta própria, tais como:

IV - Os impostos, taxas e contribuições físcais ou parafiscais, exceto o impôsto de renda; (Grifou-se).

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Confira-se que tal conceito é extraído na Lei 4.506/64, ainda em vigência, que dispõe sobre o imposto de renda e proventos. Posteriormente, em razão do advento da Lei 6.404/76, que alterou diversas disposições societárias 2 e norteou disposições contábeis a partir de sua vigência, inseriu-se no ordenamento legislativo o Decreto-lei nº 1.598/77, que alterou a legislação de imposto de renda, mas não se distancia dos conceitos privatísticos.

O DL 1.598/77 estabeleceu em seu art. 12 o conceito de receita de venda e serviços na mesma linha da Lei nº 4.506/64, cujas disposições foram reproduzidas nos regulamentos de imposto de renda desde então e no atual - Decreto nº 3.000/99. Porém, a norma secundária estabeleceu uma peculiar inserção em relação ao texto da norma primária:

Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

A interpretação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal 3 em vários julgados dos últimos 40 anos, fixou-se o entendimento de que os conceitos de ordem privada (v.g. comerciais, societários e contábeis), ainda que estabelecidos na Constituição, estão fundados naqueles, principalmente em matéria tributária, cuja conformação é expressamente estabelecida pelo art. 110 do Código Tributário Nacional.

Como dito, o IRPJ possui apenas referência de sua competência e alguns critérios fixados no art. 153, III da CF/88, estando disposto na legislação infraconstitucional que lhe disciplina fato gerador, base de incidência, etc., mas também deve se conformar na obediência dos conceitos próprios dos institutos privados adotados.

2 Embora disponha sobre as Sociedades por Ações, a referida lei é aplicável subsidiariamente aos demais tipos societários

naquilo que a lei especifica não regular, estabelecendo diversos conceitos e normativos para o campo contábil e tributário.

3 RE 357.950, RE 170.555

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A evolução interpretativa no âmbito dos julgados do STF, demonstra que os institutos de faturamento e receita, originariamente advindos da legislação comercial e solidificados na legislação societária e contábil, compreendem a receita própria da empresa . Sendo assim, os tributos incidentes sobre a atividade, por constituírem receita da Fazenda Pública, não podem ser considerados como integrantes da receita própria. Neste diapasão, o ICMS/ISS não pode ser considerado como parte do faturamento ou da receita, não sendo legitimo interpretar e estabelecer que o mesmo componha a base de incidência do IRPJ/CSLL,

DA LEGISLAÇÃO DO IRPJ E CSLL - REGIME DO LUCRO PRESUMIDO

O estabelecimento da tributação do imposto de renda pelo lucro presumido remonta historicamente a evolução da legislação do referido imposto, a alusão a esta possibilidade foi detalhada no Decreto-lei 5.844/43, que assim dispunha:

Art. 33 É facultado às pessoas jurídicas, salvo às sociedades por ações e às por quotas de responsabilidade limitada, optar pela tributação baseada no lucro presumido, segundo a forma estabelecida no art. 40.

(...)

Art. 40. O lucro presumido será determinado pela aplicação do coeficiente de 8 % sobre a receita bruta.

§ 1º Constitui receita bruta a soma das operações, realizadas por conta própria e das remunerações recebidas como preço de serviços prestados.

§ 2º Incluem-se na receita bruta as receitas totais de transações alheias ao objeto do negócio.

Art. 41. A comprovação da receita bruta será feita com a relação das vendas de conta própria registadas nos livros fiscais, durante o ano civil imediatamente anterior ao exercício financeiro em que o imposto for devido, e com os lançamentos feitos durante o ano social a crédito da conta ou contas que registem a receita da firma ou sociedade.

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Aferível que no longínquo ano de 1943 a base de incidência sobre receita bruta se referia a recursos próprios. Posteriormente, como já aludido, a Lei 4.506/64 e o Decreto-lei nº 1.598/77, seguiram a mesma linha. Ao cabo dos anos de 1990, foram incorporadas disposições legislativas cujo trato dirigiu-se ao percentual de fixação da base e condicionantes para opção ao regime do LUCRO PRESUMIDO, são especificamente: a Leis 9.249, de 26/12/95 e a Lei 9.430, de 27/12/96, ampliando a estruturação do regime pela incidência da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL instituída pela Lei 7.689 de 15/12/88.

Importa no atual contexto da tributação o disposto no art. 25 da Lei 9.430/96, conjuntamente com as legislações retro citadas, que estipula a base de cálculo do IRPJ:

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1º desta Lei;

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras , as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período .

Verifica-se que o conceito de receita bruta decorria da interpretação ao disposto no art. 31, da Lei nº 8.981/95, vigente até 31/12/2014, revogado pela Lei nº 12.973/14:

Art. 31. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria , o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia.

Parágrafo único. Na receita bruta, não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não-cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

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Tal disposição é clara ao fixar a receita bruta como sendo operações de conta própria . O dispositivo não poderia contrariar os conceitos privados estabelecidos na legislação comercial e societária como anteriormente exposto. No intento de modificar a situação colidente e manter indevidamente a base de incidência estendida além do conceito verdadeiro de receita bruta (própria) como definido pelo STF 4 , a Lei 12.973/14 modificou o art. 12 do Decreto- lei 1.598/77, cuja redação primitiva era a seguinte:

Art. 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.

§ 1º - A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas.

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º - Provada, por indícios da escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor de recursos de caixa fornecidos à sociedade por administradores, sócios da sociedade de pessoas, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.

Com a modificação, o texto do art. 12 do DL nº 1.598/77 passou a ser o seguinte, inclusive com a inserção das disposições revogadas do art. 31 da Lei nº 8.981/95:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria ;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

4 Importante destacar que: a alteração do art. 12 se deu após o STF analisar a não incidência sobre as receitas não-

operacionais, alterando o texto no tocante ao conceito de receita bruta no inciso IV para abarcar tais receitas na base de cálculo do PIS/COFINS.

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III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 1º - A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

§ 4º - Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5º - Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Como perceptível, objetivou-se estabelecer um novel conceito de receita bruta distinguindo do conceito de receita líquida. Ao mesmo tempo os §§ 1º, III, 4º e 5º, procuram separar tributos como o IPI e ICMS/ISS.

Porém, o conceito de receita bruta é de que esta é receita própria , não sendo possível contemplar a receita tributária que pertence a Fazenda Pública.

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Assim, o julgamento do STF no RE 574706, corretamente interpretou que o ICMS, e por analogia o ISS, destacados na nota fiscal, não são receitas próprias e, portanto, não integram o conceito de receita bruta. Logo, o conceito de receita, bruta ou líquida, como pretendido distorcer através do dispositivo em questão - nova redação do art. 12 do DL 1.598/77 - não pode contemplar a inclusão de tributos na base de cálculo para incidência destes (IRPJ/CSLL - Presumido, PIS, COFINS).

O STJ em Acórdão discutindo a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, alertou para o fato concludente de que o ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final . Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título

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de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).

V - Agravo regimental provido. ( AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/

Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015)

Por ser imposto arcado pelo contribuinte de fato 5 , o ICMS (ISS) não pode ser tratado como receita própria, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo para o IRPJ e CSLL no Lucro Presumido.

Logo, a análise de todos os dispositivos da legislação referentes a tributação do lucro presumido, tocante ao conceito de receita bruta, devem ter interpretação em consonância com a orientação do conceito firmado pela Suprema Corte afastando a integração na base de tributação do IRPJ/CSLL do ICMS e ISS (se houver).

DA JURISPRUDÊNCIA DO TRF4a REGIÃO SOBRE A MATÉRIA

Em alinhamento ao pleito da ora Impetrante, destaca-se a posição adotada pelo Egrégio TRF4a Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA (IRPJ). LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. LIMINAR .

5 Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro

somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

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Os valores referentes ao ICMS não devem compor a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ) apurados em regime de lucro presumido, uma vez que não têm natureza de receita bruta, caso em que cabe deferir medida liminar para autorizar a suspensão do recolhimento nesses termos .

(TRF4, AG 5003642-48.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 18/04/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA (IRPJ) APURADOS EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE VALORES .

Tem o contribuinte o direito de excluir os valores referentes ao ICMS da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ) apurados em regime de lucro presumido.

(TRF4, AC 5005026-58.2014.404.7111, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 09/06/2015)

TRIBUTÁRIO.IRPJ/CSLL-LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.

Considerando que não há faturamento do ICMS pelo contribuinte, este imposto não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a tributação se dá pelo lucro presumido.

(TRF4, AC 5014029-12.2015.404.7205, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 24/08/2016)

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DOS PEDIDOS:

Diante de tudo o que foi exposto, restando demonstradas as condições necessárias à impetração do presente mandamus , requer a Vossa Excelência:

a) Receber a presente ação com todos os documentos que lhe

acompanham, determinando o seu processamento pelo rito estabelecido em lei;

b) A concessão "inaudita altera pars" de medida liminar

determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL no regime de apuração no Lucro Presumido - (TRF4, AG 5003642-48.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 18/04/2017);

c) Seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de

adotar ou determinar qualquer ato contra a impetrante referente a objeto do presente mandamus até o trânsito em julgado da decisão de mérito;

d) A notificação da DD. Autoridade Impetrada para que preste

as informações que julgar necessárias no prazo legal, e a ciência da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional nessa jurisdição para fins de atendimento ao disposto na legislação mandamental, para, querendo, ingresse no feito - deixa de anexar as vias da autoridade e do órgão de representação judicial por se tratar de processo eletrônico havendo convênio entre as entidades e o sistema (6);

e) Seja ouvido o digno representante do Ministério Público

Federal, caso se entenda necessário;

6 Art. 6a e da Lei nº 12.016/09

Art. da Lei nº 11.419/06

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f) Seja, ao final, CONCEDIDA A SEGURANÇA PLEITEADA,

nos termos da fundamentação, para declarar o direito da Impetrante deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL no regime de apuração no Lucro Presumido, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico tributária neste sentido;

g) Com base na procedência da ação através da concessão da

segurança e da Súmula nº 213 do STJ, declarar e determinar o direito das Impetrantes à restituição dos valores indevidamente pagos a tal título, através da compensação com quaisquer tributos vincendos administrados pela SRFB, devidamente acrescidos de correção monetária plena - taxa SELIC;

h) Condenar a requerida à restituição das custas e demais

cominações.

Por fim, visando facilitar o controle das intimações dos atos processuais, REQUER-SE que sejam disponibilizados e/ou publicados exclusivamente no nome do procurador - Nome- 00.000 OAB/UF.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

N ESTES TERMOS ,

P EDE E A GUARDA DEFERIMENTO .

J OINVILLE (SC) 17 DE J ULHO DE 2017.

E DUARDO A. F ISCHER

C ELSO M EIRA J ÚNIOR

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

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ANEXOS:

1) Documentos Representantes;

2) Instrumentos de Procuração;

3) Atos constitutivos;

4) Recibos da DCFT;

5) Custas Iniciais;

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