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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.05.0034

Petição - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9)

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CACHOEIRA- BA.

PROCESSO Nº 8000750-11.2021.8.05.0228

ESTADO DA BAHIA , pessoa jurídica de direito público interno, representado pela Procuradoria Geral do Estado, com sede no Centro Administrativo da Bahia - CAB, por sua Procuradora infra firmada, vem, respeitosamente à presença de V. Excelência, nos autos da Ação Ordinária em epígrafe, movida Nome, NomeE J.L.D.S.C. , representada por sua tia Maria Limeira dos Santos já qualificados, oferecer sua CONTESTAÇÃO , arrimado nas considerações fáticas e jurídicas a seguir expostas, nos termos do art. 335 e seguintes do Código de Processo Civil.

I - DA AUSÊNCIA DE INTERESSE EM CONCILIAR

Inicialmente, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, e § 5º, do Código de Processo Civil, informa o Estado da Bahia que a controvérsia posta à apreciação judicial envolve direitos indisponíveis e não pode ser transacionada , razão pela qual NÃO possui interesse na realização de audiência de conciliação ou de mediação .

II - DA SÍNTESE DA INICIAL

A parte autora ajuizou a presente ação alegando, em apertada síntese, que são netos dependente de ex-servidora segurada, visto que a mãe dos autores e filha da ex-servidora, Sra. MÔNICA POMPEIA LIMEIRA DOS SANTOS, que foi interditada judicialmente e que o pai não possui condições de arcar com a educação e alimentação dos filhos, em razão de dependência química.

Alega que viveram sob guarda e dependência econômica da avó até a data do óbito, razão pela qual faz jus ao benefício de pensão por morte.

Razão não assiste, entretanto, à parte Demandante, não havendo de prosperar a pretensão esposada em sua exordial, pelos motivos que adiante passaremos a expor.

III - DO MÉRITO:

III. 1 - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE

O cerne do presente processo diz respeito ao direito à percepção de pensão por morte em favor de netas maiores de idade e de menor sob guarda de ex-servidora pública estadual, falecido em 24 de julho de 2021.

Deve-se ter em vista que o ex-segurado era servidor público do Estado da Bahia. Logo, a legislação previdenciária aplicada à situação será aquela especifica para os servidores públicos estaduais.

Em face, da súmula 340, do STJ, que determina que a "lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado", aplica-se ao caso concreto a Lei 11.357/2009 :

A mencionada lei dispõe, no art. 12, III e IV, que o filho menor solteiro e não emancipado e os filhos solteiros inválidos de qualquer idade, enquanto permanecerem nesta condição, são dependentes do segurado. Mais à frente, dispõe sobre os equiparados aos filhos, nos seguintes termos:

§ 2º - Equiparam-se aos filhos, nas condições dos incisos III e IV deste artigo, o tutelado e o enteado, em relação aos quais tenha o segurado obtido delegação do pátrio poder, desde que atendidos os seguintes requisitos:

I - que o equiparado não tenha qualquer vinculação previdenciária, quer como segurado, quer como beneficiário dos pais ou de outrem, fato este que deve ser comprovado;

II - que o equiparado e os seus genitores não possuam bens ou rendimentos suficientes à sua manutenção;

III - que o equiparado viva sob a exclusiva dependência econômica do segurado.

Em relação à possibilidade de concessão do benefício ao menor sob guarda, houve modificação do entendimento anteriormente firmado, e, em observância à atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, voltou-se a admitir o deferimento da pensão, conforme ementa a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.

2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.

3. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016)

O entendimento que inicialmente se restringia ao RGPS foi ampliado ao RPPS, privilegiando a norma do Estatuto da Criança e do Adolescente e o princípio da proteção integral.

Assim, a pensão por morte passou a ser deferida menor sob guarda nas mesmas condições dos equiparados a filhos pela legislação. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MENOR SOB GUARDA. PENSÃO POR MORTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. LEI 9.494/1997. PRAZO DECADENCIAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o menor sob guarda de servidor público, dele dependente economicamente à época do óbito, tem direito ao benefício previsto no art. 217, II, da Lei 8.112/1990.

4. Isso porque a solução jurídica que melhor dá cumprimento ao princípio da integral proteção à criança e ao adolescente, previsto no art. 227 da Constituição Federal, é aquela que, em matéria previdenciária, prestigia o art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, harmonizando-o com a ressalva de que trata a parte final do caput do art. da Lei 9.717/1998, a fim de equiparar o menor sob guarda judicial à figura de filho, conforme decidido pela Corte Especial deste Tribunal no precedente acima aludido.

5. Recurso Especial não provido. (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 24/04/2017)

Dessa forma, para a concessão de pensão por morte a menor sob guarda devem ser observadas todas as condições previstas em lei para o tutelado e o enteado (equiparados aos filhos pelo art. 12, § 2º).

No presente caso, não existe a mínima prova, indício, ou o que seja, que lhe faça às vezes. A documentação acostada aos autos não comprova as alegações da petição inicial, tampouco o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da pensão.

Não há comprovação da impossibilidade dos pais dos genitores em prover o sustento de seu filho.

Portanto, o art. 12, § 2 º, inciso II da Lei 11.357/2009 não foi devidamente observado .

Desse modo, desatendidos os requisitos necessários ao recebimento do benefício, agiu corretamente o Estado da Bahia ao negar a concessão da pensão por morte à Parte Autora.

O pedido de inclusão no PLANSERV decorre necessariamente da concessão da pensão por morte. Assim, não fazendo jus à concessão, os autores não figuram no rol de beneficiários previsto na legislação do PLANSERV.

Ante todo o exposto, merece ser julgada improcedente a presente ação.

III.2DA PERDA DA QUALIDADE DE DEPENDENTE POR PARTE DO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTABELECIMENTO. ÓBICE LEGAL AO PROVIMENTO

DO PEDIDO

O outro cerne da demanda diz respeito ao direito à percepção de pensão por morte, em decorrência do falecimento de ex-servidora público estadual, sob o argumento de que ser estudante universitário garantiria a parte autora o direito ao benefício até completar 24 (vinte e quatro) anos.

Deve-se ter em vista que a ex segurada era servidora pública do Estado da Bahia. Logo, a legislação previdenciária aplicada à situação será aquela especifica para os servidores públicos estaduais.

A lei previdenciária aplicável ao caso concreto, é aquela vigente à época do óbito do ex-segurado, ou seja, a Lei Estadual nº 11.357/09, conforme enunciado da Súmula nº 340 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Súmula 340/STJ - A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Desta forma, a legislação aplicável à espécie assim estabelece :

Art. 10 - São segurados do regime estabelecido por esta Lei:

I - os servidores públicos estaduais civis ativos titulares de cargo efetivo dos órgãos e entidades dos Poderes do Estado;

II - os servidores militares da ativa;

III - os servidores públicos civis inativos e os militares reformados ou da reserva remunerada, dos órgãos e entidades dos Poderes do Estado.

Art. 12 - Consideram-se dependentes dos segurados definidos nos incisos I, II e III do artigo 10, para os efeitos desta Lei:

(...)

III - o filho solteiro e não emancipado, até completar 18

(dezoito) anos de idade;

(...)

Art. 13 - A perda da qualidade de dependente e, se for o caso, a de beneficiário do RPPS ensejará o cancelamento do benefício respectivo e ocorrerá:

(...)

III - para o filho e os referidos no § 2º do artigo 12 desta Lei, ao completarem 18 (dezoito) anos de idade , ou na hipótese de emancipação ou concubinato;

Da leitura dos dispositivos resta claro que, atingida a maioridade, nenhum benefício é devido ao pensionista, por ausência de previsão legal . Portanto, impossível qualquer pleito de continuidade de pagamento do benefício em favor da parte Autora.

Na data do falecimento do ex-servidor, o benefício de pensão por morte era devido aos filhos menores somente até que os mesmos completassem a maioridade civil ou fossem emancipados, conforme redação conferida ao artigo 12, inciso III, da Lei 11.357/09. Dessa forma apenas é devida a pensão por morte àqueles filhos, dependentes, com idade inferior a 18 anos.

Assim, não foi de forma infundada que a parte Autora teve o benefício cessado. Ao contrário, tal ato administrativo se deu em observância ao princípio da estrita legalidade, que rege toda a Administração Pública, já que, pela legislação exposta, evidente a justeza do ato administrativo que indeferiu/suspendeu a pensão, não havendo mais a previsão de que seja estendida até os 24 anos ou conclusão de curso universitário (previsão normativa que apenas vigeu no sistema previdenciário estadual até 2003).

Insta rememorar que o § 5º do Art. da Lei n.º 7.249/98 foi expressamente revogado pelo art. , Inciso III da Lei 8.535 de 13.12.02.

REVOGADO PELO ART. DA LEI Nº 8.535, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2002.

Lei n.º 7.249/98: Art. 9º, § 5º - Perdurará até 24 (vinte e quatro) anos de idade a condição de dependente para o filho e o enteado solteiros, desde que não percebam qualquer rendimento, na forma do parágrafo anterior, e sejam comprovadas, semestralmente, sua matrícula e freqüência regular em curso de nível superior ou a sujeição a ensino especial, nas hipóteses previstas no art. , da Lei Federal nº 5.692, de 11 de agosto de 1971.

Lei n.º 8.535/02: Art. 4º - Ficam revogados os dispositivos a seguir indicados, todos da Lei nº 7.249 , de 07 de janeiro de 1998:

(...)

III - O § 5º do art. 9º;

A respeito da questão versada no presente processo, manifesta-se a jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça, em recentes decisões:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. FILHO MAIOR DE 18 ANOS. ESTUDANTE DE ENSINO MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO. LEI Nº 11.357/2009. NÃO PREVISÃO. NORMA EXPRESSA DE LEI. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado." Súmula nº 340. 2. Nos termos da Lei nº 11.357/2009, aplicável ao caso em comento, o direito à pensão por morte cessa quando o filho/beneficiário completar 18 anos de idade, sendo irrelevante o fato de ser estudante, seja de ensino médio ou universitário . 2. É firme o posicionamento do STJ de que, ante a ausência de previsão legal, não se pode prorrogar a concessão da pensão por morte, sob pena de violar o princípio da legalidade. Sentença mantida. APELO NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0569380-50.2014.8.05.0001, Relator (a): Moacyr Montenegro Souto, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 31/01/2019 )

(TJ-BA - APL: 05693805020148050001, Relator: Moacyr Montenegro Souto, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 31/01/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. FILHA COM MAIORIDADE CIVIL. CURSO UNIVERSITÁRIO. REQUERIMENTO DE PENSIONISTA. IMPOSSIBILIDADE. IDADE ULTRAPASSA A PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.

- A Lei Estadual 8.535/02 é clara ao definir que a pensão por morte do servidor público estadual somente será devida até os 18 (dezoito) anos de idade. Tal norma extirpou do texto a possibilidade de manter-se como segurado dependente estudante, até a idade de 24 anos. Precedentes do STJ. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0351884-60.2012.8.05.0001, Relator (a): Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 30/11/2016 )

Ademais, insta colacionar trecho do acórdão oriundo do Superior

Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial nº 1.369.832, em caso análogo em que a parte pede a manutenção do benefício por ser segurado do INSS mesmo após atingir a idade limite prevista na Lei nº 8.213/91, no qual decidiu no sentido de que "diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente".

É cediço que a concessão de benefício previdenciário rege- se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Na esteira desse raciocínio, a Terceira Seção desta Corte fez editar a Súmula 340/STJ, segundo a qual "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

(...)

Não há falar, portanto, em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário , maior de 21 anos e não inválido diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo .

Importante relembrar que a Administração Pública, por força de comando Constitucional, está obrigada ao atendimento do princípio da legalidade em sua modalidade legalidade estrita. Este princípio constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, isto porque ao mesmo tempo em que a lei define quais são estes direitos, estabelece também limites a atuação administrativa.

Enquanto para os cidadãos e pessoas jurídicas em geral basta pautar-se de forma não vedada em lei, a Administração somente pode agir em estrita conformidade com expressa previsão legal autorizadora de conduta. Só lhe é permitido fazer o que a lei autoriza!

Vigora, portanto, que a vontade da Administração, no exercício de todos os seus atos, encontra-se previamente prevista na lei, e dela não pode jamais se furtar, sob pena de praticar ato eivado de ilegalidade, passível de nulidade.

Na preciosa lição de Hely Lopes Meirelles, verbis :

Na Administração Pública não há liberdades nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Púlica só é permitido fazer o que a lei autoriza . (grifo nosso) (MEIRELLES. Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., atualizada, Malheiros, 1999, p. 82).

Não pode a Administração Pública atender pedidos singulares de quem quer que seja. Só poderá (e nesse caso deverá), pautar-se de forma como a lei determinar. Como leciona Maria Sylvia Zanela Di Pietro ao tratar do princípio da legalidade, verbis:

"Em decorrência disso (princípio da legalidade), a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.

Ve-se, portanto, que se está diante de uma grande ameaça à ordem pública, eis que o Poder que há de primar pela correta aplicação da lei e pela defesa da ordem Constitucional (poder Judiciário) poderá estar compelindo o Poder Executivo a agir em desconformidade com a lei e com a Constituição, forma esta pela qual não pode se pautar.

III.3- SEPARAÇÃO DOS PODERES - PRETENSÃO DE USURPAÇÃO DE

Nome

Como acima explicitado, o Estado da Bahia ao negar a pensão por morte pleiteada pela Parte Autora, restringiu-se a cumprir a lei. Atendeu, portanto, os comandos constitucionais que lhe impõe portar-se segundo o princípio da legalidade estrita, posto ser-lhe defeso praticar qualquer conduta que não esteja prevista na lei.

A CF/88 em seu art. 59 leciona o que é o processo legislativo, em seu inciso III referindo expressamente à elaboração de leis ordinárias. Em seu art. 44, indica que o Poder Legislativo é formado pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Por simetria, a Constituição Estadual CE, em seu art. 66 impera, verbis:

Art. 66. O Poder Legislativo é exercido pela Assembléia Legislativa, com sede na Capital do Estado, constituída de Deputados eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos.

Em seu art. 72, a Carta Estadual, assim como a Carta Federal, indica como objeto do processo legislativo, dentre outros, a elaboração de leis ordinárias. Dentre as competências dessa casa legislativa, o art. 70 da CE indica lhe serem inerentes" todas as matérias de competência do Estado, especialmente sobre ":

Art. 70. Cabe à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador, legislar sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente sobre:

XX previdência social, proteção e defesa à saúde;

O Art. , II, da CF/88 impera que"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei", sendo incisiva a Carta Constitucional quanto à Administração Pública ao dispor em seu art. 37 o dever de obediência ao princípio da legalidade (in casu estrita).

No entanto, a parte autora pretende que o Poder Judiciário determine que a Administração Pública, ausente autorização legislativa expressa, passe a proceder a pagamento de pensão previdenciária, ou seja, pretende que o Poder Judiciário faça as vezes de legislador!

Desta forma, manifestamente inadmissível o acolhimento da pretensão da parte Autora, que de forma aparentemente singela pretende subverter toda a ordem constitucional existente, eis que pleiteia subliminarmente que o Judiciário usurpe competência legislativa da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia.

Por mais estas razões, manifestamente improcedente a pretensão da parte Autora que importaria em usurpação de competência do Pode Legislativo.

IV - DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Ante o exposto, o Estado da Bahia requer seja reconhecida a total e absoluta IMPROCEDÊNCIA desta demanda, por todas as razões expendidas no bojo desta defesa, condenando-se a Parte Autora ao pagamento das custas e honorários.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos. São os termos pelos quais pede deferimento.

Feira de Santana, 19 de outubro de 2021.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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