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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0266

Contestação - TJSP - Ação Direito Civil - Cumprimento de Sentença

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EXMO. SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE ITANHAÉM - SP

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PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000 PROTOCOLO DE EXPEDIÇÃO PARTE AUTORA: Nome

PRAZO: CON PARTE RÉ: Nome.

RESPONSÁVEL: PHSO PJ 653049

Nome., já qualificada nos autos em epígrafe , em referência a AÇÃO DE INDENIZAÇÃO , pleiteada em seu desfavor por Nome , já qualificado, por meio de seus bastantes procuradores e advogados signatários do presente, vem à presença de V. Exa, nos termos do art. 30 e seguintes da Lei n. 9.099/95, apresentar a sua resposta na forma de:

C O N T E S T A Ç Ã O

na qual provará ser totalmente improcedente o pleito aforado pela parte autora.

I - DOS FATOS

Aduz a parte autora, em síntese, que é aposentada junto ao INSS e que percebeu descontos indevidos em seus vencimentos, dos quais não contratou, bem como não recebeu seus créditos, tratando-se, pois, de negociações fraudulentas.

Diante destes fatos, ajuizou a presente Ação requerendo a declaração de inexistência de relação jurídica com o Nome requerido, com a consequente rescisão do contrato, a repetição do indébito dos valores indevidamente descontados, bem como indenização por danos morais.

Conquanto sejam sedutores os argumentos utilizados pela parte Autora, razões maiores amparam as teses contrárias, devendo a presente demanda ser julgada totalmente improcedente.

II - DA REALIDADE FÁTICA - RAZÕES DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

A despeito das alegações autorais dos contratos questionados, dos quais alega desconhecimento, consta nos sistemas internos do Nome a seguinte negociação, de empréstimo consignado:

O cliente contratou com o Nome. a operação n° 51- (00)00000-0000/21 , firmada em 30/07/2021, com previsão para pagamento em 84 parcelas de R$ 00.000,00. O Nome. liberou ao cliente o valor de R$ 00.000,00 em 30/07/2021, por meio de TED ao Nome Itaú Unibanco S.A., Ag. 0000, conta corrente .

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O cliente contratou com o Nome. a operação n° 97- (00)00000-0000/21 , firmada em 30/07/2021, com previsão para pagamento em 1 parcelas de R$ 00.000,00. O Nome. liberou ao cliente o valor de R$ 00.000,00 em 30/07/2021, por meio de TED ao Nome Itaú Unibanco S.A., Ag. 0000, conta corrente .

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 Diferentemente do alegado pela parte requerente, o contrato foi devidamente formalizado com a total ciência e anuência da parte autora.

 Resta totalmente improcedente a alegação autoral de que desconhece o CONTRATO em questão.

 A formalização do contrato DIGITAL se dá em duas etapas:

1 - A oferta do crédito acontecer por WhatsApp, sendo que neste momento a IF realiza simulações para o cliente avaliar a melhor condição para o crédito que pretende tomar, informando valores, parcelas, prazos, taxas de juros, eventuais tarifas, formas de pagamento, datas de vencimentos. Afirmando o cliente que deseja realizar a operação, é encaminhado um token para o seu celular através de um SMS, o qual o cliente deve confirmar para a atendente.

2 - Através de uma plataforma segura contra ataques cibernéticos e com ambiente criptografado, o cliente é orientado por uma assistente virtual a encaminhar foto dos documentos necessários para a confecção de seu cadastro, seguindo as exigências do Banco Central do Brasil (identidade, CPF, comprovante de residência). Finalizado o envio dos documentos, o cliente será orientado a como proceder no momento em que receber o contrato, ou seja, como acessá-lo, devendo conferir todos os dados antes de realizar a sua assinatura eletrônica.

3 - A plataforma enviará um link para o mesmo celular do cliente que recebeu o token inicialmente, através de SMS, com a Cédula de Crédito Bancário com Pagamento Por Consignado em Folha de Pagamento - CCB (Contrato), o qual possui todos os dados do cliente, bem como todas as condições contratadas via WhatsApp e cláusulas e condições da operação de crédito para leitura, compreensão e esclarecimento de dúvidas antes da assinatura eletrônica.

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Ademais, os contratos não podem ser desconhecidos do consumidor, uma vez que, após confirmado, foi creditado em sua conta corrente o valor relativo ao empréstimo (comprovante anexo). Não cabe, pois, tanto tempo transcorrido, alegar desconhecimento.

III.2 - DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA PELO Nome

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As declarações autorais não merecem prosperar, tendo em vista serem totalmente desprovidas de elementos probatórios.

O contrato reclamado refere-se a Empréstimo Consignado firmado com a total anuência da parte autora, via WhatsApp , com a sequência da formalização da operação através de canal exclusivo, no qual o cliente finaliza a contratação via clicksign .

Quando o consumidor entra em contato com o Nome com vistas a fazer uma portabilidade de seu contrato, o Nome disponibiliza a opção de refinanciamento do contrato, com as devidas confirmações dos dados pessoais, envio das documentações pessoais, bem como, após as devidas confirmações, é direcionado para a validação e inserção da senha digital ( ClickSign ).

A parte autora altera intencionalmente a realidade dos fatos, visto narrar na exordial "Alega sim já ter realizado empréstimo consignado, mas não na quantidade que aparece no extrato" , no entanto, os documentos em anexo comprovam a relação jurídica existente, bem como a licitude dos débitos apontados.

A conduta autoral é de litigante de má-fé, que intencionalmente altera a verdade dos fatos, incorrendo no inciso II, do art. 17, do Código de Processo Civil. Referida conduta demonstra flagrante atitude de deslealdade processual, caracterizando o reclamante como litigante de má-fé.

Condutas como esta, onde o único intento é o lucro fácil, por meio da violação da boa-fé contratual e processual, têm abarrotado os juizados especiais de processos, retardando o julgamento de causas legítimas e onde as partes mais necessitam da tutela jurisdicional. Pelo que, pugna-se pela condenação da reclamante em litigância de má-fé, posto que o débito discutido nos autos é legítimo, decorrente de contratação direta da parte autora junto à instituição requerida. De fato, todos os indícios apontam para a regularidade procedimental do Nome requerido, não havendo nenhum elemento de prova de suas alegações.

IV.2 - VALIDAÇÃO DA CONTRATAÇÃO - FORMALIZAÇÃO DIGITAL

a) Razões da Improcedência da Ação.

 Contratação na modalidade digital é válida e assegurada nos termos dos artigos 104, III e 107 ambos do Código Civil.

 A contratação é efetivada mediante encaminhamento dos documentos pessoais (frente e verso de RG ou CNH), e após, há a anuência do cliente com a contratação via ASSINATURA DIGITAL, conforme passo a passo abaixo:

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Note que, a assinatura digital denota inequívoca anuência do cliente ao contrato celebrado , equivalendo à sua assinatura física. Esta forma de contratação facilita a formalização das contratações desejadas.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em precedente da 4a Câmara de Direito Privado, por ocasião do julgamento da apelação cível n°. 4015833-46.2013.8.26.0224, afirmou que:

"Atualmente, com a vinda das novas tecnologias, é notória a modificação nos modos de contratar. Principalmente nos bancos, a tecnologia é voltada para a facilidade dos clientes em contratar serviços e deles usufruir apenas de posse do cartão e da senha pessoal . Em recentes casos, nem mais o cartão do banco é necessário, utilizando-se apenas a digital" (TJSP, AC 4015833- 46.2013.8.26.0224, 4a CDP, Rel. Des. Fábio Quadros, julg. 23.10.2014). (g.n)

A modernidade e a tecnologia permitiram à população a operacionalização de contratos e várias atividades do dia-a-dia de forma digital, e a adoção destas possibilidades pelas Instituições Financeiras permite contratar diversos produtos e serviços disponibilizados à distância, tais como:

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contratação de crédito pessoal; contratação de crédito consignado; aquisição de cartões; etc.

Destaca-se que a contratação de produtos e serviços bancários mediante modalidades DIGITAIS é autorizada pelo ordenamento jurídico brasileiro, não se configurando, abusividade em sua utilização, inclusive em relações de consumo.

No caso em questão, a ausência de termo por escrito com a assinatura física do contratante, é substituído, nesse sistema, pela automatização das contratações mediante senha eletrônica ou impressão digital, o que não impacta a higidez da contratação e tampouco sua comprovação.

É exatamente o que se depreende dos arts. 104, III, e 107 do Código Civil, segundo os quais, nos casos em que não há exigência legal específica quanto à forma a ser utilizada para a celebração de negócios jurídicos, é válida qualquer modalidade de declaração de vontade pelas partes contratantes.

Nesse sentido também é a doutrina:

"(...) a maioria das manifestações de vontade independe de forma especial, como ressalta do art. 107 do novo Código Civil (129, do anterior), a não ser quando a lei exigir expressamente" e "Estabelece-se, nesse dispositivo legal, a regra geral da informalidade na manifestação de vontade , pois a grande maioria dos negócios jurídicos independe de forma especial para valer " (Álvaro Villaça Azevedo, Código Civil Comentado, vol. II: Negócio Jurídico, Atos Jurídicos Ilícitos. Atos Ilícitos, São Paulo: Atlas, 2003, pp. 49 e 54, grifou-se).

"Como regra geral, não se requer uma forma específica para a existência e validade do negócio jurídico . O negócio existirá, não importando a forma de que se revista. Em alguns casos expressamente previstos em lei, entretanto, a forma é da substância do negócio. Não existirá, se não obedecer às formalidades previstas em lei" e "O Código, guardando fidelidade ao direito anterior, consagrou, como regra, o princípio da liberdade das formas (...) Apenas quando a lei o estabelecer será mister, para a validade do negócio, a observância de determinada forma" (Eduardo Ribeiro de Oliveira, In: Comentários ao Novo Código Civil: Dos bens. Dos fatos jurídicos. Do negócio jurídico. Disposições gerais. Da representação. Da condição. Do termo e do encargo, vol. II, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 191 e 212).

Ademais, entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento da apelação cível n°. 1058994-44.2013.8.26.0100, em precedente da 38a Câmara de Direito Privado:

"Os contratos eletrônicos não devem ser considerados um novo tipo ou uma nova categoria autônoma de contrato, mas tão-somente uma

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nova tecnologia de formação contratual. Sob tal perspectiva, não haveria qualquer inovação substancial pertinente aos requisitos de validade dos contratos eletrônicos e à sua aceitação jurídica como meio de prova. Sua especificidade advém apenas do fato de a contratação se efetivar mediante o uso de computadores interligados em rede e, por assim ser, qualquer contrato, seja ele típico ou atípico, será considerado eletrônico, bastando que, para isso, tenha sido efetivado eletronicamente" (TJSP, AC 1058994-44.2013.8.26.0100, 38a CDP, Rel. Des. Spencer Almeida Ferreira, julg. 12.11.2014).

Portanto, inexiste qualquer exigência legal de que os contratos bancários sejam formalizados por documentos impressos ou por meio de assinatura física do cliente. Não há impeditivo, logo, de serem celebrados por meio eletrônico ou, mais especificamente, via Aplicativo de Celular.

b) Atipicidade dos meios de prova para demonstração da celebração dos negócios jurídicos.

Preconiza o art. 212 do Código Civil que, nos casos em que a lei não exige forma específica, o negócio jurídico pode ser provado por todos os meios de prova admitidos em lei.

"Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia". (Art. 212 do Código Civil).

Confira-se remansoso entendimento jurisprudencial firmado no STJ sobre o tema:

"Não há dúvida de que a cláusula de exclusividade deve ser expressamente pactuada entre as partes, não se exigindo, porém, que sua formalização ocorra necessariamente por escrito. Consequentemente, a demonstração da existência da cláusula de exclusividade pode ser feita mediante a produção de prova testemunhal, consoante admitiu o acórdão recorrido. (...) Com isso, em se tratando de contrato celebrado verbalmente, admite-se a comprovação das cláusulas pactuadas entre as partes contratantes por todos os meios em direito admitidos, tal como autoriza o art. 212 do CC/02, combinado com os artigos 400 e segs. do CPC". (STJ, REsp 846.543, 3a T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julg. 5.4.2011.) (g.n)

Nessa direção, o art. 369 do CPC/2015, na esteira do seu correspondente no CPC/1973, consagra a atipicidade dos meios de prova, de sorte que são admissíveis, além daqueles estabelecidos em lei, outros não previstos, desde que lícitos 1 .

Dessa forma, sendo admitidos todos os meios de prova para comprovar a contratação de operações mediante o Sistema "Clique Único", o emprego de uma ou outra modalidade dependerá da análise do caso, sobretudo da maneira pela qual se formalizou a contratação.

No caso em tela, a contratação foi realizada através de contato cia WhatsApp e certificação digital da assinatura do consumidor mediante confirmação de token gerado exclusivamente para o cliente desta operação, sendo impossível que outra pessoa tenha recebido tal código, senão o autor.

Nessa linha, em recente ação que versava sobre descontos em conta corrente referentes a empréstimo obtido pelo consumidor por meio eletrônico, restou reconhecida em juízo a possibilidade de utilização de qualquer meio de prova.

"Considerando-se a inexistência de normas específicas que particularmente disciplinem os documentos gerados e armazenados em meio eletrônico, e diante dos princípios da livre persuasão racional do juiz e da liberdade de forma, é certo que os documentos eletrônicos, num primeiro momento, têm amparo legal e doutrinário para serem admitidos como meios de prova lícitos, consubstanciando-se, tão-somente, uma forma probatória não especificamente elencada no Código de Processo Civil, mas amparada por seu artigo 332 do CPC. Assim, o banco apelante para comprovar a validade do contrato eletrônico firmado, poderá se utilizar de todos os meios de provas admitidos em direito, em eventual litígio, pois esses meios são lícitos, moralmente legítimos, respeitando os requisitos legais necessários, podendo a parte se valer do disposto nos artigos, 212, 219, 222 e 225 do Código Civil e nos artigos 363, 374, 375 e 383 do Código de Processo Civil para corroborar a existência do contrato firmado eletronicamente" (TJSP, AC 1058994- 44.2013.8.26.0100, 38a CDP, Rel. Des. Spencer Almeida Ferreira, julg. 12.11.2014). (g.n)

Elemento apto a evidenciar a contratação via Formalização Digital é o fato de o autor se utilizar dos valores depositados em sua conta sem questionar ao Nome ou solicitar o seu cancelamento , a denotar inequivocamente sua anuência com a operação contratada.

"Com efeito, considero presente prova da relação jurídica entre as partes, uma vez que o empréstimo firmado em caixa eletrônico depende do uso do cartão magnético e senha pessoal , o que corresponde à assinatura e aprovação da transação pelo cliente. Resultado de tal acordo, o depósito foi

exemplificativo" (Nome, In: Comentários ao Novo Código de Processo Civil , coord. Nome e Ronaldo Cramer, Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 573); "Como já ocorria no CPC adota-se o princípio da atipicidade, em que não são apenas admissíveis os meios de prova previstos na lei, mas também os não previstos, desde que observados meios lícitos e morais" (Nome, In: Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil , coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015,

p. 994); "O dispositivo [art. 369] não difere do CPC anterior (art. 332). Segue com a atipicidade das provas, o que quer dizer que não há taxação e tampouco a explicitação dos meios de prova que as partes podem lançar mão" (Nome, Comentários ao Código de Processo Civil : de acordo com a Lei n°. 13.256/2016, coord. Alexandre Freire, São Paulo: Saraiva, 2016, p. 548).

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efetuado na conta do requerido. Dos extratos acostados à inicial (fls. 17/25), conclui-se que o réu obteve total conhecimento do crédito depositado em sua conta corrente (fl. 17 - destaque) no montante de R$ 46.560,00 (quarenta e seis mil, quinhentos e sessenta reais), inclusive aplicando parte do valor nos dias subsequentes. Ou seja, a conta teve movimentação normal: o réu não solicitou o cancelamento da operação, nem procedeu à devolução do numerário emprestado " (TJDFT, AC 0014551-41.2013.8.07.0007, 2a TC, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, julg. 15.10.2014).

Ora Excelência, é exatamente o caso dos autos.

Nesse contexto, em que pese o questionamento do autor, quanto à efetiva contratação de produto ou serviço, devem ser levados em consideração os seguintes fatos:

(i) Não produziu o autor prova mínima nos autos de suas alegações;

(ii) O autor utilizou o serviço em seu benefício e deixou de questionar oportunamente a sua contratação, se beneficiando do crédito liberado em conta de sua titularidade.

Diante todo o exposto, afigura-se plenamente válida a contratação de serviços bancários de forma digital realizada pelo autor (arts. 212 do CC e 369 do NCPC), não havendo o que se falar na indenização pleiteada. A ssim, deve a ação ser julgada totalmente IMPROCEDENTE.

Para maiores informações acerca do contrato discutido no presente feito, indica-se a visualização do vídeo explicativo constante no QR-CODE abaixo:

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Ademais, os contratos não podem ser desconhecidos do consumidor, uma vez que, após as assinaturas, foi creditado em sua conta corrente o valor relativo ao empréstimo (comprovante anexo). Não cabe, pois, tanto tempo transcorrido, alegar desconhecimento.

III - PRELIMINARES

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III.1 - DA NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL

De acordo com o aduzido pela parte Autora trata-se o fato descrito na inicial de possibilidade de fraude, pois afirma, categoricamente, desconhecer a contratação, havendo, assim, a necessidade da realização de PERÍCIA GRAFOTÉCNICA para averiguar as assinaturas constantes no contrato em anexo, tendo em vista que a parte autora afirma não possuir nenhum contrato firmado.

Extrai-se do contrato anexo que o empréstimo foi firmado regularmente em 30/07/2021 e o demandante recebeu o crédito, sendo certo que, estranhamente, demorou o tantos anos para reclamar pela suposta fraude, o que não pode ser aceito sem a devida instrução probatória e perícia do contrato firmado.

Logo, havendo a necessidade da produção de prova pericial, os Juizados Especiais são incompetentes para a apreciação da matéria discutida (art. 3° da Lei 9.099/95), haja vista a necessidade de realização de perícia grafotécnica.

Deste modo, salvo se das provas aqui apresentadas restar comprovada a improcedência dos pedidos iniciais, em se mostrando indispensável a realização de prova pericial nos presentes autos e não sendo possível a sua realização em sede de Juizado Especial, ante a vedação da lei, cuidando-se, pois de causa mais complexa, sendo curial que o feito seja extinto, sem julgamento do mérito, com fundamento na norma do artigo 51, inciso II, da Lei 9.099/95.

Por derradeiro, ressalta o Nome Réu que entendimento contrário aos termos da preliminar aqui arguida, com a devida máxima vênia, significa negativa de vigência ao artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, razão pela qual fica expressamente requerida a manifestação judicial como prequestionamento para fins recursais.

III.2 - DA DECADÊNCIA

Cumpre mencionar que o negócio jurídico firmado entre as partes não se trata de algo que possa ter ficado ao desconhecimento do consumidor, pois após a assinatura do contrato, o valor foi creditado em sua conta corrente, relativo ao empréstimo, portanto incabível alegar o desconhecimento do contrato (contrato em anexo).

Cabe ainda esclarecer que se trata de vício aparente, eis que a parte autora recebe mensalmente seu demonstrativo de pagamento com a descrição

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de todos os créditos e débitos ocorridos, sendo plenamente aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Pelo que o Art. 26, do CDC, estabelece os prazos a serem observados pelo consumidor:

"Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

(...)

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços."

Destarte, constata-se que a pretensão autoral se encontra atingida pela decadência, não havendo que se falar em indenização por dano de ordem moral ou material.

Deve o consumidor respeitar o prazo legal para reclamar perante o fornecedor acerca da existência de um vício existente em seu produto ou serviço, e a identificação no prazo legal depende do enquadramento do produto ou serviço viciado como não durável ou durável à luz do CDC, pois se o consumidor não reclamar no prazo legal, observando as normas legais, a consequência é a perda do direito à reparação do dano, em regra, pelo inadequado funcionamento de um produto ou má qualidade de um serviço.

No caso específico do CDC, a decadência atinge ao direito de reclamar e a prescrição afeta a pretensão à reparação pelos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. A decadência afeta o direito de reclamar, ante o fornecedor, quanto ao defeito do produto ou serviço, ao passo que a prescrição atinge a pretensão de deduzir em juízo o direito de ressarcir-se dos prejuízos oriundos do fato do produto ou do serviço.

Pelo exposto, comprova-se que a pretensão autoral foi atingida pela prescrição e decadência, devendo a presente demanda ser extinta, conforme dispõe o Art. 487, II, da Lei 13.105/2015.

IV. DO MÉRITO

IV.1 - DA IMPOSSIBILIDADE DE SE DECLARAR A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO / RESCISÃO CONTRATUAL

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A cobrança contestada pelo autor está prevista no contrato firmado entre as partes, e ciente das disposições constantes nas cláusulas, este aceitou o contrato em comento, tendo expressado sua legítima e livre concordância em todos os seus termos, procedendo de maneira a não praticar qualquer ofensa à lei.

Vale mais uma vez dizer que são as cláusulas contratuais, claras por demais. O Nome Réu apenas cumpriu o que fora pactuado, em conformidade com a legislação aplicável, o que tornou juridicamente válido a ação do Nome Réu, haja vista que a sujeição e a subordinação do comportamento do Nome Réu são identificadas como princípio da legalidade, previsto no artigo 5°, II, da Constituição Federal, " in verbis ":

"II - NINGUÉM É OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI."

Percebe-se Excelência uma induvidosa afronta ao princípio da boa fé objetiva prevista no Novo Código Civil em seu artigo 422, "in verbis" :

"O contrato existe para ser cumprido e alcançar, assim, as finalidades almejadas pelos participantes. A relação obrigacional vista como um processo é polarizada pelo inadimplemento. Este é o objetivo traçado pelas partes quando da celebração do negócio jurídico e que vai espelhado na prestação que incumbe à outra. Considera-se adimplido o contrato quando ambas as partes satisfazem as causas das obrigações."

Diz-se que o novo Código Civil constitui um sistema aberto predominando e exame do caso concreto na área contratual. Trilhando técnica moderna, esse estatuto erige cláusulas gerais para os contratos. Nesse campo realça-se o artigo 421 referido e, especificamente, o artigo 422, que faz referência ao princípio basilar da boa fé objetiva:

"Os contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa fé".

Há ainda, outros dispositivos no novo Código que se reportam a boa fé de índole objetiva. Assim dispõe o artigo 113:

"Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar de sua celebração".

Destarte, não há como prosperar as pretensões da exordial, até porque o princípio da obrigatoriedade da convenção impõe o seu fiel

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cumprimento. E também, não houve qualquer irregularidade, estando o referido instrumento calçado na legislação e na boa-fé de ambos os contratantes, isto é, na vontade livre, expressa e manifesta das partes no ato da contratação.

Cumpre salientar que os valores sacados pela parte demandante de seu cartão de crédito contratado voluntariamente pelo demandante junto a ré são descontados de seus vencimentos, sendo limitados a 5%. Ademais, em havendo redução da margem consignável, o desconto poderá ser menor.

Logo, o demandante não pagaria o valor eternamente, como quer fazer crer em sua inicial, pois o valor emprestado está sendo abatido mensalmente, em até 5% de seu benefício .

Nos termos da Instrução Normativa 28 do INSS, ora anexa, é facultado ao aposentado ou pensionista utilizar pequena parte de seu benefício para obtenção de empréstimo em cartão de crédito, podendo utilizar em compras ou saques, senão vejamos:

"CAPÍTULO II

DA AUTORIZAÇÃO DO DESCONTO

Art. 3° Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que: (Alterado pela IN INSS/PRESS n° 39, de 18/06/2009).

(...)

§ 1° Os descontos de que tratam o caput não poderão exceder o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor da renda mensal do benefício, considerando que o somatório dos descontos e/ou retenções não exceda, no momento da contratação, após a dedução das consignações obrigatórias e voluntárias: (Nova redação dada pela IN INSS/PRES n° 80, de 14/08/2015 )

(...)

II - até 5% (trinta por cento) para as operações de cartão de crédito . (Incluído pela IN INSS/PRES n° 80, de 14/08/2015)" (G.N.)

Cumpre salientar que os valores sacados pela parte demandante de seu cartão de crédito contratado voluntariamente pelo demandante junto a ré são descontados de seus vencimentos, sendo limitados a 5%. Ademais, em havendo redução da margem consignável, o desconto poderá ser menor.

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Por fim, com relação a afirmação de que o Nome exigiria o pagamento mínimo constante na fatura mensal, recaindo somente sobre juros e encargos, tornando supostamente impossível a quitação do empréstimo de cartão de crédito consignado, novamente restará comprovado que tal afirmação não procede.

Como forma de demonstrar matematicamente que os descontos mínimos (RMC) realizados mensalmente sob o benefício serão suficientes para liquidação integral do débito, segue abaixo SIMULAÇÃO de contratação de PRÉ-SAQUE realizada em 01/12/2017 no valor de R$ 00.000,00, cujo desconto mínimo (RMC) de 5% representa R$ 00.000,00 mensais:

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Conforme é possível verificar na simulação acima, o desconto mínimo mensal de R$ 00.000,00 (cinquenta mensal) sofrido pelo cliente através de desconto direto no benefício (RMC), liquidou seu débito após 37 descontos consecutivos, sem que o mesmo tenha realizado nenhum pagamento complementar via fatura.

Ou seja, os valores descontados mensalmente do consumidor no percentual de 5% de seu rendimento não recaem somente sobre juros e encargos como indica o presente inquérito, restando evidenciado a devida amortização do principal a cada pagamento, tornando possível a liquidação do débito sem nenhum aporte complementar por parte do cliente, baseado somente no pagamento mínimo.

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Vale ressaltar que, a simulação acima representa os exatos dados que estariam constantes na fatura mensal do cliente, portanto, os valores indicados como "Desconto em folha" de cada fatura são efetivamente descontados da folha anterior ao mês da fatura. Exemplificando, o valor constante da fatura de 03/2018, representa o desconto sofrido na folha do benefício de 02/2018.

Pelo que consta acima demonstrado, a alegação de que os pagamentos não abatem o valor devido, ou mesmo que se trata de uma dívida infinita, não sem demonstram verdadeiros.

Nos termos da Instrução Normativa 28 do INSS, ora anexa, é facultado ao aposentado ou pensionista utilizar pequena parte de seu benefício para obtenção de empréstimo em cartão de crédito, podendo utilizar em compras ou saques, senão vejamos:

"CAPÍTULO II

DA AUTORIZAÇÃO DO DESCONTO

Art. 3° Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que: (Alterado pela IN INSS/PRESS n° 39, de 18/06/2009).

(...)

§ 1° Os descontos de que tratam o caput não poderão exceder o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor da renda mensal do benefício, considerando que o somatório dos descontos e/ou retenções não exceda, no momento da contratação, após a dedução das consignações obrigatórias e voluntárias: (Nova redação dada pela IN INSS/PRES n° 80, de 14/08/2015 )

(...)

II - até 5% (trinta por cento) para as operações de cartão de crédito . (Incluído pela IN INSS/PRES n° 80, de 14/08/2015)" (G.N.)

Ademais, segue anexa decisão proferida em que é reconhecida a regularidade do contrato de empréstimo via Reserva de Margem Consignável - RMC, mediante o uso de cartão de crédito, entendimento seguido por inúmeros Tribunais de Justiça da Federação, senão vejamos:

"AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Descontos em benefício previdenciário a título de reserva de margem para cartão de crédito RMC. Regularidade na contratação. Autorização para desconto em benefício demonstrada. Utilização do produto. Descontos pertinentes. Sentença mantida. Apelação não provida". (TJSP; Apelação n. 1000979- 82.2016.8.26.0066. Relator(a): Jairo Oliveira Júnior; Comarca: Barretos; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 04/04/2017; Data de registro: 04/04/2017)

"DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C. C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL - Cartão de crédito com desconto do

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valor mínimo da fatura em folha de pagamento - Autor que afirma não ter contratado cartão de crédito ou qualquer empréstimo com a instituição financeira - Documentos juntados aos autos que comprovam a existência da contratação de cartão de crédito, sua utilização e a regularidade dos descontos Reserva de margem consignável (RMC) Legalidade Inexistência de venda casada - Débito exigível - Sentença REFORMADA. Recurso do réu provido. Recurso autoral improvido". (TJSP; Recurso Inominado 1001740-76.2017.8.26.0358; Relator (a): André da Fonseca Tavares; Órgão Julgador: 4a Turma Cível; N/A - N/A; Data do Julgamento: 27/10/2017; Data de Registro: 30/10/2017)

Para Nome, in "Instituições de Direito Civil", vol. III, pág. 13:

"O princípio da força obrigatória do contrato significa, em essência, a irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não tem mais a liberdade de se forrarem às suas conseqüências, a não ser com a cooperação anuente do outro. Foram as partes que acolheram os termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos."

A instituição financeira pede vênia para dizer que todo contrato válido, é considerado lei entre seus pactuantes. Dessa forma é imutável em suas cláusulas separadamente, podendo apenas, ser rescindido, mas não alterado. Constituindo-se esse princípio na "intangibilidade" dos contratos.

Daí prevalecer o brocardo da pacta sunt servanda , ou seja, as partes devem se submeter rigorosamente às cláusulas do contrato celebrado, equiparando-se este à lei entre as partes, e, segundo a qual os contratos devem ser cumpridos, devendo o pedido de declaração de inexigibilidade do débito ser declarado improcedente.

IV.2 - DA IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE QUAISQUER VALORES - DA IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ARTIGOS 876 E 877 DO CC

Pleiteia a parte autora, a restituição de valores, inclusive em dobro. Entretanto, conforme vastamente expendido acima, não consta dos autos nenhuma prova de qualquer conduta ilícita pelo Nome réu, de modo que não se pode falar em restituição de valores. Assim, vejamos:

"Art. 876 - Todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a

Art. 877 - Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro."

Se a parte autora não consegue comprovar que tenha pago em duplicidade alguma quantia, como pode pretender a repetição de valores, ainda mais em DOBRO?! Nada mais incoerente.

Pontue-se, por oportuno, que eventual restituição de valores pagos não pode se dar de modo ad eternum, tendo em vista que o prazo prescricional em questão é quinquenal.

Insta esclarecer que os valores pagos voluntariamente eram de conhecimento prévio pela Autora e, portanto, não se verifica nenhum erro no pagamento, porquanto feito conscientemente, não se podendo admitir a restituição de forma simples, tampouco de forma dobrada, sob pena de extinguir a segurança jurídica nos autos.

IV.3 - DA AUSÊNCIA DE DANO MORAL - DA PROVA DO DANO SOFRIDO - DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

A possibilidade de reparação do dano moral foi adotada em nossa legislação no texto Constitucional, onde o artigo 5°, inciso X, estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação.

Todavia, apesar do seu indubitável reconhecimento, tanto pela legislação, doutrina e jurisprudência, é imprescindível que estejam presentes seus elementos caracterizadores, para que haja a devida reparação e, ainda, evitar-se a propagação de demandas infundadas, nas quais o interessado busca tão somente a obtenção de lucro fácil e sem justificativa.

Deste modo, cumpre destacar que o dano moral diz respeito a uma dor subjetiva tamanha que venha a causar um desequilíbrio emocional no indivíduo, de forma a interferir significativamente em seu bem estar, causando- lhe um sofrimento moral intenso, evitando que o instituto seja banalizado equiparando situações do cotidiano como dano moral e evitando a proliferação de uma verdadeira INDÚSTRIA DO DANO MORAL.

Seguindo esse entendimento, os Tribunais do país têm repelido duramente os abusos com a propositura de tais ações, senão, vejamos:

"E M E N T A - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE

FORMA SIMPLES - DANO MORAL - NÃO CONFIGURADO NO CASO - MERO ABORRECIMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANTIDOS - SUCUMBÊNCIA RECURSAL - RECURSO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E DA AUTORA DESPROVIDO. Consoante dispõe o art. 42 do CDC, não cabe a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos quando não restar evidenciado nos autos a má-fé do banco requerido. O dano moral é o sofrimento que se impõe a alguém, no corpo ou no espírito, ocasionado por outrem, direta ou indiretamente e derivado de ato ilícito. A vítima que reclama a reparação pecuniária em virtude de dano moral, não pede um preço para sua dor, mas apenas que se lhe proporcione meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica. No caso, como somente um desconto no benefício previdenciário foi levado a efeito, sendo posteriormente cancelado pelo banco, não há falar em dano moral capaz de gerar sofrimento, que atente contra a reputação, a integridade psicológica ou a honra da apelante, de forma que o desconto não passou de mero aborrecimento da vida cotidiana . Mantém-se os honorários advocatícios, pois fixados de acordo com o art. 85, §2°, do CPC. Tratando-se de recurso interposto sob a égide do novo Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, nos termos dos §§ 1° e 11 do art. 85. (TJMS. Apelação n. 0801952- 41.2015.8.12.0035, Iguatemi, 3a Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 31/10/2016, p: 01/11/2016) destacamos

Não obstante a parte autora alegar ter sofrido danos que atingiram sua moral para ter o direito de receber a quantia vultosa para sua reparação, é imperioso que se demonstre de forma inquestionável e segura no que consistiu a lesão que afetou sua integridade moral, comprovando sua ocorrência. Caso contrário, transformar-se-ia qualquer situação cotidiana desconfortável em fundamento para indenização.

No caso dos autos, é bem de se ver que a parte autora não descreveu qualquer sofrimento moral acima do suportável, prova que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, em verdade, verifica-se que a inicial narra o incômodo provocado pela situação, a ocorrência de enfado ou desconforto, comuns na vida em sociedade e não caracterizadores de dano moral indenizável.

Incumbe à parte autora evidenciar os elementos caracterizadores da responsabilidade civil: ação/omissão, nexo e resultado, conforme determina o artigo 186 do Código Civil, vez que, não se concebe indenização relativa a um dano suposto ou apenas temido. É o que entendem nossos Tribunais:

"DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE PROVA - Não evidenciado nos autos os elementos da responsabilidade civil (nexo causal, dano, conduta ilícita), descabe a indenização de dano moral. (TRT-5 - Record: 00009288120135050631 BA 0000928-81.2013.5.05.0631, Relator: LUIZ ROBERTO MATTOS, 1a. TURMA, Data de Publicação: DJ 16/12/2014."

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Caso Vossa Excelência entenda, apesar das argumentações acima, que houve transgressão ao íntimo e a moral, há de ser fixado valor indenizatório obedecendo aos parâmetros e critérios tanto da jurisprudência como da doutrina, fixando a indenização de forma moderada, evitando o enriquecimento sem causa da parte contrária.

Os Tribunais já têm adotado uma postura que inibe a fixação de quantia excessiva que premiam o incômodo sofrido pela parte, fazendo com que esta prefira ter vivido a situação do que tê-la evitado, conforme vemos:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DÍVIDA INEXISTENTE. DECLARAÇÃO PROCEDENTE. DANOS MORAIS. VALOR NÃO COMPATÍVEL. REDUÇÃO. O dano moral indenizável decorre da conduta antijurídica que atinge a honra e a intimidade da pessoa violando seu patrimônio ideal, que é a imagem idônea, a dignidade do nome, a virtude de ser honesto. O valor dos danos morais quando não se mostra proporcional deve ser alterado para que atenda o seu objetivo e não seja fonte de enriquecimento indevido." (TJ-MG - AC: 10145130199675001 MG , Relator: Alberto Henrique, Data de Julgamento: 24/04/2014, Câmaras Cíveis / 13a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2014)

Desta feita, acaso o D. Magistrado entenda que realmente tenha ocorrido o dano moral, ao arbitrar o valor indenizatório deve agir com prudência evitando-se abusos ao fixar o valor indenizatório impedindo o enriquecimento ilícito da parte contrária.

IV.4 - DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em que pese a arguição da parte autora pela relação consumerista entre as partes, a ausência de verossimilhança de suas alegações impede a aplicação das regras previstas no CDC. Além do mais, há que incidir a regra ordinária de distribuição do ônus da prova prevista no Art. 373, I< do CPC.

Veja-se que a inversão do ônus da prova não é automática, uma vez que o Código a deixa a critério do d. Juiz quando houver presente as hipóteses legais (verossimilhança da alegação e hipossuficiência). Porém, no caso em tela, verifica-se a inexistência das referidas hipóteses.

Ressalta-se que a hipossuficiência não se trata de fragilidade econômica, mas sim de desconhecimento técnico informativo do produto e do serviço, por isso o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor em relação à inversão do ônus da prova não pode ser visto como uma proteção ao desprovido.

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Desta forma, ausente qualquer elemento de prova a apontar para a veracidade das alegações da parte autora, demonstra-se a inocorrência de culpa da Instituição Financeira, não podendo ser imposto o dever de reparação.

V.1 - DA COMPENSAÇÃO DE VALORES

Acaso acolhidos os pedidos iniciais do demandante, o que realmente não acredita esta contestante que acontecerá, sobretudo em razão da regularidade da contratação do empréstimo que lhe foi ofertado, sendo certo que a parte se utilizou do valor objeto do contrato, requer seja determinada a compensação/abatimento do valor recebido por ele, devidamente atualizado , em caso de eventual condenação da requerida, evitando-se um indevido enriquecimento sem causa da parte autora.

VI - DOS PEDIDOS

Diante dos motivos de fato e de direitos anteriormente expostos, requer-se a V. Exa.:

1 . Seja(m) acolhida(s) a(s) preliminar(es) arguida(s), sendo a ação extinta sem resolução do mérito;

2 - No mérito requer se digne a julgar totalmente improcedente a presente ação ante as razões aduzidas anteriormente, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Requer a aplicação de multa de litigância de má-fé, na ordem de 10% (dez por cento) para a parte autora, sobre o valor corrigido da causa, ante os motivos supracitados, bem como seja reconhecida a responsabilidade do causídico, com a devida expedição de ofício à OAB para que seja apurada eventual responsabilidade do advogado pelos atos praticados no exercício da função.

Requer ainda a expedição de ofício ao Nome em que houve o recebimento do crédito do consignado discutido no feito, a fim de apresentar o comprovante da liberação dos valores ao Autor, a fim de comprovação do crédito.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos. Pelo que, pugna-se neste ato pela designação de Audiência de Instrução e Julgamento, para fins de oitiva e depoimento pessoal da autora , questionando-a acerca das provas ora apresentadas.

Por derradeiro, requer que as publicações e intimações através do órgão oficial, conforme prevê o Art. 272, § 5° do CPC, devam continuar sendo realizadas exclusivamente em nome do patrono anteriormente constituído, ou

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seja, Nome B. MASCARENHAS BARBOSA, mantendo seu nome na capa dos Autos.

Pede deferimento.

ITANHAÉM - SP, 15 de dezembro de 2021.

Nome B. MASCARENHAS BARBOSA

00.000 OAB/UF

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