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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.09.0663

Petição Inicial - Ação Reversão / Retorno ao Cargo Efetivo

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MERITÍSSIMO JUÍZO DE DIREITO DA ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE LONDRINA - ESTADO DO PARANÁ.

Nome, brasileiro, Estado Civil, segurança, portador do DI RG nº 00000-00, e inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, vem, respeitosamente perante este DD. Juízo, por intermédio de seu advogado, ajuizar

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA

(RITO SUMARÍSSIMO)

Em face de SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, pelos fundamentos jurídicos e de direito que passa a expor.

I - DA SÍNTESE DOS FATOS.

O Reclamante foi contratado em 06 de fevereiro de 2006 para trabalhar no cargo e função de segurança, pelo período de 8 horas diárias, das 09:30 às 14:00 e das 15:30 às 19:00, com intervalo de 1:h30m para almoço.

A remuneração contratada para 44 horas semanais foi de R$ 00.000,00. A última remuneração percebida pelo Reclamante foi no valor bruto de R$ 00.000,00.

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Em 27 de agosto de 2021 foi despedido por justa causa, sem aviso prévio, sob o motivo de desídia, por deixar criança do primeiro ano do fundamental I, sair da escola pelo portão principal sem o acompanhamento do responsável. Recebeu as verbas rescisórias em 10 de setembro de 2021, no importe bruto de R$ 00.000,00.

Ocorre que tal acusação é totalmente infundada, conforme passará a demonstrar, motivo pelo qual vem em busca da tutela jurisdicional.

II - DA JUSTIÇA GRATUITA.

A Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790 da CLT, trouxe expressamente o cabimento do benefício à gratuidade de justiça ao dispor:

Art. 790 (...) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Assim, considerando que a renda bruta do Reclamante girava em torno de R$ 00.000,00, tem-se por insuficiente para cumprir todas suas obrigações alimentares e para a subsistência de sua família.

No presente caso, o Reclamante encontra-se desempregado desde a sua demissão, não auferindo renda alguma, inviabilizando suprir a custas processuais, devendo ser concedida a Gratuidade de Justiça.

Trata-se da necessária observância a princípios constitucionais indisponíveis preconizados no artigo inc. XXXV da Constituição Federal, pelo qual assegura a todos o direito de acesso a justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, por ausente prova em contrário do direito ao benefício.

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Trata-se de conduta perfeitamente tipificada pelo Código de Processo Civil de 2015, que previu expressamente:

Art. 99. [...]

§ 2º - O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Para tanto, junta em anexo declaração de hipossuficiência que possui presunção de veracidade, conforme expressa redação da súmula 463 do TST:

Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

Assim, tal declaração só pode ser desconsiderada em face de elementos comprobatórios suficientes em contrário, conforme lecionam grandes doutrinadores sobre o tema:

"1. Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não

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têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3a ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98).

Nesse sentido é a jurisprudência sobre o tema:

JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AO AUTOR. Sendo a ação ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13105/15 (Novo CPC), nos termos da Lei nº. 1.060/50, a simples declaração lavrada pelo reclamante gera a presunção de que é pobre na forma da lei, apenas podendo ser elidida por prova em contrário. Apresentando o autor declaração de pobreza autônoma, sem qualquer impugnação quanto à sua forma ou conteúdo, resta mantida a concessão do benefício da justiça gratuita. Recurso a que se nega provimento. (Processo: RO - 0001367-63.2016.5.06.0145, Redator: Paulo Alcantara, Data de julgamento: 21/01/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 22/01/2019).

EMENTA BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. É presumivelmente verdadeira a declaração de insuficiência econômica formulada pelo trabalhador, sendo devida a concessão do benefício da gratuidade de justiça, salvo na hipótese em que demonstrada a falsidade do seu teor. Aplicação do art. 99, § 3º, do CPC/2015. (TRT4, RO 0020099-75.2016.5.04.0201, Relator (a): Tânia Regina Silva Reckziegel, 2a Turma, Publicado em: 16/03/2018).

AGRAVO INSTRUMENTO. RECURSO ORDINÁRIO. GRATUIDADE JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. MERA DECLARAÇÃO. Para o deferimento do benefício da justiça gratuita exige-se tão somente a declaração da parte quanto à sua hipossuficiência. Agravo Instrumento interposto pela reclamante conhecido e provido. (TRT-1, 00000082120175010521, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: Marcia Leite Nery, Quinta Turma, Publicação: DOERJ 19-04-2018).

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Por tais razões, com fulcro no artigo , LXXV da Constituição Federal, pelo artigo 98 do CPC e 790 § 4º da CLT requer seja deferida a AJG ao requerente.

III - DO DIREITO.

A Reclamada acusa indevidamente o Reclamante de desídia, por deixar criança do primeiro ano do fundamental I, sair da escola pelo portão principal sem o acompanhamento do responsável, que motivaria a justa causa.

Importante destacar que o Reclamante foi contratado para prestar serviços de segurança. Em razão desta função, o Reclamante ficava do lado de fora dos portões da escola Reclamada, do outro lado da Endereçosempre atento às movimentações e circulação de pessoas nas proximidades do estabelecimento para o qual trabalhava.

Ocorre que, após o advento da pandemia por COVID-19, o Reclamado dispensou o chefe da equipe de segurança, bem como outro funcionário que cuidava das crianças do ensino fundamental.

Com isso, trocou o local onde Reclamante exercia o seu trabalho, pedindo para que o mesmo ficasse nos portões de saída do colégio, virado para à rua, monitorando quem entrava nas dependências do Reclamado.

Insta esclarecer que para as crianças do fundamental I saírem do colégio, elas precisam ser liberadas pelo funcionário que ficava nas catracas do colégio, para então poderem chegar até os portões de saída.

Com a demissão do funcionário que fazia o controle de saída das crianças do fundamental I, o Reclamante alertou ao Reclamado que algumas crianças estavam se aproximando do portão, sem nenhum controle por parte do Reclamado.

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Na data informada na carta de demissão por justa causa, qual seja, dia 25.08.2021, estavam nos portões do colégio o Reclamante, mais um colega de trabalho recém contratado. Os alunos do fundamental I são liberados próximos das 12:00, e do fundamental II às 12:15. Aproximadamente 900 (novecentos) alunos estavam frequentando o colégio na data do fato descrito pelo Reclamado, que ocorreu justamente neste período de saída dos de alunos.

Portanto, necessários frisar que: a) o Reclamante informou ao Reclamado que a falta de funcionários nas catracas do colégio, onde era feito o controle de saída dos alunos do fundamental I, era uma falha; b) O Reclamante exercia a função de segurança, cujo principal dever era monitorar quem circulava nas proximidades do Reclamado; c) O Reclamante em nada contribuiu para que o evento ocorresse, pois foi por falta de funcionários que tal fato ocorreu; d) no local e dia do fato estavam o Reclamante e outro funcionário recém contratado, e apenas o Reclamante foi demitido por justa causa; e) o outro funcionário não sofreu a mesma penalidade, mesmo estando presente na data e local do ocorrido; f) no final da manhã, ao tocar do sinal, estavam cerca de 900 (novecentos) alunos no colégio, e a falta do funcionário nas catracas permitiu que um aluno do fundamental I se misturasse com os alunos maiores, do fundamental II.

No Direito Brasileiro, vigora o princípio da preservação da função social do trabalho, consagrado pela doutrina:

"O art. , I, da CF consagra o direito fundamental social dos trabalhadores à proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa e, paralelamente, estabelece uma indenização compensatória, dentre outros direitos, nos termos da lei complementar." (BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito do Trabalho. 9a ed. Saraiva, 2018. Versão kindle, Cap. XIV).

Conforme a doutrina destaca, a Constituição Federal, em seu art. , IV, elenca, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a erradicação do preconceito e de quaisquer outras formas de discriminação, in verbis:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

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(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Já o inciso I, do art. da Constituição Federal dispõe como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores, a proteção contra a despedida arbitrária na relação de emprego:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Assim, considerando que dos fatos narrados não é possível extrair falta grave que pudesse culminar com a pena mais grave na relação trabalhista: DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA, tem-se por necessária a reversão da justa causa.

O TST, ao disciplinar sobre o tema, destaca, para fins de enquadramento à Justa Causa, a necessária comprovação de:

a) tipicidade da conduta;

b) autoria obreira da infração;

c) dolo ou culpa do infrator;

d) nexo de causalidade;

e) adequação e proporcionalidade;

f) imediaticidade da punição;

g) ausência de perdão tácito;

h) singularidade da punição (non bis in idem);

i) caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar

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Requisitos previstos em: TST, AIRR - 939-26.2017.5.12.0001, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3a Turma, DEJT 07/01/2019.

No entanto, a dispensa, ora impugnada, não observa os referidos requisitos, desconfigurando a validade da justa causa aplicada, vejamos.

IV - DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA CONDUTA.

Para configuração da justa causa exige-se a configuração de algum dos motivos previstos no Art. 482 da CLT, quais sejam:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa,

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própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o

empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da

profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

Parágrafo único- Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Ou seja, a lei é expressamente clara aos fatos que justificam a demissão por justa causa, o que não se enquadra ao presente caso.

Assim, considerando que o motivo da demissão por justa causa limitou-se a indicar motivo, tem-se pela total atipicidade da conduta, conduzindo à reversão da justa causa.

V - DA AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DO ATO.

Conforme anteriormente discorrido, o Reclamante em nada contribuiu para a ocorrência do fato do qual se aproveitou o Reclamado para dispensar por justa causa o Reclamante. Ademais, além de não ter participado para que o evento ocorresse, O Reclamante não possuía responsabilidade sobre o fato, não trabalhava sozinho nos portões de saída, e, ainda mais, alertou ao seu empregador, ora Reclamado, que era necessário, indispensável, que tivesse um funcionário nas catracas de acesso ao fundamental I.

No presente caso, a Reclamada limitou-se a justificar a demissão pela ocorrência de desídia, por deixar criança do primeiro ano do fundamental I, sair da escola pelo portão principal sem o acompanhamento do responsável, o que além de não se enquadrar em qualquer dos permissivos do Art. 482 da CLT, não se trata de ato suficientemente grave a motivar a justa causa.

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Pelo contrário, nem a gravidade, muito menos alguma intencionalidade eivada de má fé por parte do empregado não fica demonstrada, não configurando justa causa, conforme precedentes sobre o tema:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. A justa causa é ato de responsabilidade do empregado, culposo ou doloso, grave, e que leva o empregador ao convencimento da inviabilidade da continuação da prestação de serviços. Imprescindível a existência real do ato faltoso e a vontade do empregado em produzi-lo. Indispensável, ainda, a atualidade e a proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição imposta, além do nexo com as atividades desempenhadas. Caso em que a conduta da parte da autora não apresenta gravidade apta a ensejar a quebra da confiança, sendo desproporcional a aplicação da despedida por justa causa. Recurso da primeira reclamada não provido. (TRT4, RO 0020500- 23.2016.5.04.0024, Relator (a):Janney Camargo Bina, 5a Turma, Publicado em: 05/03/2018).

Afinal, atos culposos sem qualquer intencionalidade não são elementos hábeis a justificar a demissão por justa causa.

Trata-se, portanto, de penalidade visivelmente DESPROPORCIONAL à conduta do empregado, devendo ser revista.

VI - DO PERDÃO TÁCITO - AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE DA PUNIÇÃO.

A doutrina, ao disciplinar sobre o tema, destaca ser indispensável além da gravidade, o imediatismo da punição à configuração da justa causa:

"Os requisitos objetivos são: a gravidade do comportamento do empregado, porque não há justa causa se a ação ou omissão não representem nada; o imediatismo da rescisão, sem o que pode desaparecer a justa causa comprometida pelo perdão tácito com a falta de atualidade da dispensa em

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relação ao conhecimento do fato pelo empregador; (...)" (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 22. ed. p. 418).

Importante dizer, inclusive, que, após o ocorrido, o Reclamante participou de uma reunião convocada pela diretoria do Reclamado, onde foi advertido, mesmo não concordando com a culpa que lhe era atribuída, acabou assinado o termo. Ocorre que após 2 (dois) dias da data do fato e da reunião, foi surpreendido com o comunicado de demissão por justa causa, que igualmente não concorda o Reclamante.

Ou seja, no presente caso, considerando que o fato gravoso que motivou a demissão por justa causa teria ocorrido em 25.08.2021, evidentemente que até a demissão ocorrida somente em 27.08.2021, tem-se presumido o perdão tácito, conforme precedentes sobre o tema:

JUSTA CAUSA. Tendo em vista a gravidade da justa causa, se faz necessário a observância de certos requisitos, quais sejam, i) o enquadramento legal do fato (tipificação), ii) a proporcionalidade entre a falta e a punição aplicada, iii) sua imediatidade, iv) não ocorrência de perdão tácito ou expresso, v) gravidade da falta e vi) ausência de dupla punição. No que tange à imediaticidade da punição, exige a ordem jurídica que a aplicação de penas trabalhistas se faça tão logo se tenha conhecimento da falta cometida. Latente, pois, a ausência de imediatidade, pelo que, diante do perdão tácito, de rigor o afastamento da justa causa aplicada. (TRT-2, 1000098-75.2018.5.02.0027, Rel. IVANI CONTINI BRAMANTE - 4a Turma - DOE 25/09/2018).

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ATUALIDADE. IMEDIATIDADE. AUSÊNCIA. REINTEGRAÇÃO. DEVIDA. I. Consoante o art. 482, d, da CLT, a condenação criminal do empregado transitada em julgado constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. II. Havendo prisão do empregado em decorrência de condenação criminal, bem como demonstração da empregadora, durante anos, de interesse em mantê-lo em seus quadros funcionais, entende-se que a justa causa está superada pela ausência de atualidade e imediatidade entre a condenação criminal do reclamante e a sua despedida por justa causa. III. Devida a reintegração do empregado, com o pagamento dos salários e benefícios vencidos e vincendos, e os recolhimentos fundiários e previdenciários, desde a despedida até a efetiva reintegração.(...) (TRT-6, Processo: RO - 0000635-86.2017.5.06.0391,

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Redator: André Genn de Assunção Barros, Data de julgamento: 12/07/2018, Quarta Turma, Data da assinatura: 13/07/2018).

Trata-se, portanto, de irregular demissão por justa causa, a qual deve ser revista e convertida em rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, com os direitos rescisórios daí decorrentes.

VII - DA AUSÊNCIA DE PROVAS.

Para fins de sustentar uma demissão por justa causa, a empresa precisa motivar seu ato consubstanciado em provas robustas sobre o nexo causal entre o fato e a punição.

Afinal, trata-se da penalidade mais grave ao empregado, devendo ser amparada por provas suficientes a motivar a proporcionalidade do ato, conforme assenta a jurisprudência:

JUSTA CAUSA. REVERSÃO. A despedida por justa causa constitui punição extremada ao empregado, que resulta privado dos seus direitos rescisórios. Tendo em vista os efeitos nefastos que essa espécie de ruptura contratual provoca, a justa causa deve ser comprovada de forma robusta, o que não ocorreu. (TRT4, RO 0021864-54.2016.5.04.0404, Relator (a):Luiz Alberto De Vargas, 8a Turma, Publicado em: 09/03/2018).

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. REVERSÃO. A ruptura do contrato de trabalho por justa causa configura medida extrema adotada pelo empregador em relação à conduta faltosa do trabalhador. Não comprovada de forma segura a prática de ato que enquadre o empregado nas hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, a rescisão por justa causa comporta reversão.(TRT4, RO 0020173- 76.2016.5.04.0251, Relator (a):Gilberto Souza Dos Santos, 8a Turma, Publicado em: 02/03/2018).

Assim, sem a existência de provas consistentes de alguma conduta reprovável do reclamante, a reversão da justa causa é medida que se impõe.

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VIII - DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS.

Conforme narrado, o Reclamante prestou serviços para a Reclamada entre 06.02.2006 a 27.08.2021, data em que foi despedido por justa causa, e, sem receber nenhuma verba rescisória.

Ocorre que, por tratar-se de contrato por prazo indeterminado, além dos pagamentos proporcionais de salário, férias e 13º devidos, o Autor ainda faz jus:

a) Ao aviso prévio, nos termos do art. 487 da CLT;

b) FGTS sobre verbas rescisórias e Multa de 40% sobre saldo do FGTS;

c) Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da

indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;

d) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT.

Diante de todo o exposto, o Reclamante requer a procedência dos pedidos veiculados na presente reclamação trabalhista, com a condenação da Reclamada no pagamento das verbas rescisórias, conforme valores indicados nos pedidos.

IX - DO NÃO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

Conforme extrato que colaciona em anexo, a Reclamada deixou de realizar o devido recolhimento das contribuições previdenciárias junto ao INSS.

Trata-se de ato ilícito, portanto, de conduta grave que deixou o Reclamante sem cobertura do benefício, gerando o dever de indenizar por DANOS MORAIS, conforme precedentes sobre o tema:

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DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Constatada a inadimplência de contribuições previdenciárias por parte da ré que impediu a autora de usufruir do benefício do auxílio doença, em razão da perda da condição de segurada, é devida indenização por danos morais. Recurso provido neste particular. (TRT-1, 0101883-67.2017.5.01.0025 - DEJT 2019-09-12, Rel. ANTONIO CESAR COUTINHO DAIHA, julgado em 04/09/2019).

A redação dada pela reforma Trabalhista é de perfeita aplicação, ao prever na CLT:

Art. 223-B Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Assim, requer o devido recolhimento do INSS no período das competências dos meses de 04 a 07 de 2021, devidamente atualizado, cumulado com DANOS MORAIS pelo manifesto abalo gerado pelo impedimento ao acesso ao benefício.

X - DA NECESSÁRIA LIBERAÇÃO DA GUIA DO SEGURO DESEMPREGO.

Com a reversão da justa causa confirmada, para viabilizar o percebimento do seguro-desemprego, deverá a Reclamada ser condenada à imediata liberação sob pena de indenização substitutiva equivalente à cinco parcelas da respectiva verba, bem como a liberação do TRCT e chaves de conectividade para recebimento do FGTS.

XI - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Nos termos do Art. 818 da CLT, "o ônus da prova incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito", ocorre que:

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§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 03.467, de 2017).

Assim, diante do nítido desequilíbrio na obtenção das provas necessárias, tem- se a necessária inversão do ônus da prova.

A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade de obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do Ônus da prova implementada pelo novo Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Referido dispositivo foi perfeitamente recepcionado pela Justiça do Trabalho, conforme clara redação da IN 39/2016 do C. TST:

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Art. Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:

(...)

VII - art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova);

Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova, sob pena de inviabilizar o acesso à justiça:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Ao analisar Recurso Extraordinário interposto pela União (RE) 760.931, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF, por maioria de votos, fixou a tese a ser aplicada quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93" (STF - Tribunal Pleno - RE 760.931 - Rela Mina Rosa Weber - Relator p/ acórdão - Min. Luiz Fux - DJe 12/9/2017). (...). Portanto, é possível que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado Reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve falha concreta do Poder Público na fiscalização do contrato. No tocante à aferição da culpa, a princípio, o ônus probatório incumbe à parte a quem aproveita, isto é, o Reclamante teria o encargo de demonstrar em juízo que a Administração foi omissa no seu dever de fiscalizar a contratada. Ocorre, porém, que essa prova é de difícil, senão impossível, elaboração. Desse modo, é de se aplicar o princípio da aptidão para a prova, uma vez que a Administração tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, tem a posse desses documentos. (TRT-2, 1000334-12.2019.5.02.0441, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14a Turma - DOE 09/03/2020).

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº

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13.015/2014. HORAS EXTRAS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 818 DA CLT E 373, I, DO CPC VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. A agravante não logra afastar a fundamentação da decisão agravada. Ao Processo Trabalhista aplica-se a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzir a prova. Os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC - único viés recursal válido do apelo denegado - disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes, razão pela qual eventual violação desses preceitos somente ocorre na hipótese em que o magistrado decide mediante atribuição equivocada do onus probandi, o que não se verifica no caso concreto, ante o princípio da aptidão para a prova. Assim, mantém-se a condenação em horas extras, calcada na regular valoração do conjunto probatório. Agravo conhecido e não provido. (TST, Ag-AIRR - 10740-84.2015.5.01.0051, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22/05/2019, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. É inequivocamente desproporcional impor aos empregados terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública. A técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte. O CPC de 2015 aplica a teoria dinâmica do ônus da prova: no art. 7º, como faceta do devido processo substancial e no § 1º do art. 373, como flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório insculpida nos seus incisos I e II. Oportuno mencionar que a CLT, no art. 818, com as alterações introduzidas pela Lei 13.467/17 também passou a aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova. De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, é do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. A segunda Reclamada alega ausência de culpa, não podendo ser responsabilizada objetivamente pela terceirização, pelo simples inadimplemento da primeira Reclamada. Todavia, a Recorrente sequer juntou aos autos o contrato entabulado entre as Reclamadas, onde constariam os deveres de cada uma. Ademais, não há nos autos qualquer prova, ou mesmo indício, de que houve fiscalização, aplicação de sanção, multas, penalidades,

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apuração de irregularidades, etc. Vale dizer: a Recorrente jamais efetuou qualquer controle sobre as atividades da primeira Reclamada. Se o fez, nada provou, pois não apresentou nenhum documento comprovando a fiscalização do contrato existente entre as Reclamadas. Portanto, não houve, como lhe competia, a observância efetiva e profícua na fiscalização do contrato, sendo necessário ao Reclamante que viesse ao Poder Judiciário procurar a satisfação dos seus direitos. (TRT-2, 1001386-29.2017.5.02.0048, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14a Turma - DOE 06/05/2019).

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E TEORIA DA CARGA DINÂMICA. Em matéria envolvendo diferenças de comissionamento, embora o ônus de provar a pertinência do pedido recaia, em princípio, sobre o autor da demanda judicial, à empresa acionada incumbe aportar às suas alegações defensivas os demais fatos e provas, a fim de subsidiar o juízo com os elementos de convencimento necessários ao deslinde da controvérsia com pacificação social. A postura ativa da empresa no esclarecimento dos fatos impõe-se, ainda, como decorrência da aplicação à seara juslaboral da teoria da carga dinâmica da prova, porque o empregador é a parte que detém mais aptidão para produzir a prova dos mecanismos de cálculo, base, percentuais, formas de pagamento e todos os demais aspectos contábeis relacionados às comissões pagas aos seus empregados. (TRT-1, 01019678820175010471, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: GUSTAVO TADEU ALKMIM, Gabinete do Desembargador Gustavo Tadeu Alkmim, Publicação: 04/04/2019).

Assim, considerando a busca pela equidade processual, bem como a situação hipossuficiente do trabalhador, requer a inversão do ônus da prova, com base no Art. 818, § 1º da CLT, e Art. 373, § 1º do CPC215.

XII - DOS PEDIDOS.

Diante de todo o exposto REQUER:

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1. A concessão dos benefícios da Gratuidade Judiciária, por tratar-se o

Reclamante de pessoa pobre nos termos da lei, não possuindo condições financeiras de arcar com os custos da presente ação sem prejuízo de sua subsistência e de sua família;

2. A citação da parte Ré para responder a presente ação, querendo;

3. A total procedência de todos os pedidos da presente Reclamação Trabalhista,

para fins de:

a) reverter a demissão por justa causa, para demissão sem justa causa

condenando a Reclamado ao pagamento de todas as verbas rescisórias abaixo indicadas;

b) condenar a reclamada ao pagamento indenizatório de danos morais por todo

exposto, em valor até três salários, ou seja, R$ 00.000,00;

c) condenar a reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT,

pelo desatendimento do prazo para efetivação e pagamento da rescisão, no valor de R$ 00.000,00;

d) condenar ao pagamento dos honorários do procurador do Reclamante na

razão de 5% a 15% sobre o valor bruto da condenação;

e) condenar o recolhimento da contribuição previdenciária devida de toda a

contratualidade;

f) condenar o pagamento imediato das verbas rescisórias, sob pena de aplicação

da multa do artigo 467 da CLT, nos valores abaixo indicados:

I. Saldo de salário - R$ 00.000,00;

II. Férias vencidas e proporcionais +1/3 - R$ 00.000,00;

III. Décimo terceiro proporcional - R$ 00.000,00;

IV. Aviso prévio de 75 dias, nos termos do Art. 487 da CLT - R$ 00.000,00;

V. FGTS sobre verbas rescisórias - R$ 00.000,00;

VI. Multa de 40% sobre saldo do FGTS - R$ 00.000,00;

VII. Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da

indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;

4. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a

documental, testemunhal e pericial;

5. A aplicação de juros e correção monetária até o efetivo pagamento das verbas

requeridas;

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6. A condenação do reclamado ao pagamento de Honorários Advocatícios e

custas processuais;

Dá à presente, para fins de distribuição, o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede deferimento. Londrina, 06 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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