Esbulho / Turbação / AmeaçaPosseCoisasDIREITO CIVIL

Recurso - TJSP - Ação Esbulho / Turbação / Ameaça

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0563

Recurso - TJSP - Ação Esbulho / Turbação / Ameaça

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AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Autos de origem nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileiro, engenheiro ambiental, portador da Cédula de Identidade RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, ou EndereçoCEP 00000-000, Nome, brasileiro, engenheiro mecânico, portador da Célula de Identidade 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, Nome, alemão, professor universitário, RNE no V-103.389-9-DIREX/DPF, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoBairro Paiol Grande - Lagoa, São Bento do Sapucaí - SP, CEP 00000-000e NomeHELSTELA , finlandesa, administradora, RNE no V677032-R- DIREX/DPF, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoBairro Paiol Grande - Lagoa, São Bento do Sapucaí - SP, CEP 00000-000, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por meio de sua advogada que esta subscreve, com fundamento nos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor

A G R A V O D E I N S T R U M E N T O

em face da r. decisão que determinou o pagamento de multa em favor de Nome, CRISTINA ARRUDA DE AQUINO TUBINS e NomeFILGUEIRAS , por suposto descumprimento de obrigação de não fazer, consoante os fundamentos presentes nas razões anexas.

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Ressalte-se que as custas foram devidamente recolhidas, conforme guia e respectivo comprovante anexados à presente peça recursal.

O Agravante é representado pela advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade. Já o Agravado é representado pelos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, todos com endereço à EndereçoCEP 00000-000.

Por fim, requer que o presente Agravo seja remetido ao egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, com os efeitos devolutivo e suspensivo, para processamento e respectivo julgamento de mérito.

Nestes termos, portanto, pede o deferimento.

São Paulo/SP, 21 de junho de 2022.

______________________________

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravantes: NomeE OUTROS

Agravados: NomeE OUTROS

Autos de origem: 0000000-00.0000.0.00.0000

Vara de origem: Vara Única do Foro de São Bento do Sapucaí

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

I - FATOS

Trata-se de ação de interdito proibitório proposta pelos Agravados em face do Sr. Nome("Sr. Nome"), cujo objeto repousa sobre o direito de utilização de uma servidão de passagem.

Conforme se depreende da exordial, a lide se instaurou em razão de o Sr. Nometer passado a transitar pela referida passagem com veículos pesados após ter adquirido imóvel na região.

Desta forma, os Agravados requereram ao ilustre Juízo que "preservasse a posse" da referida passagem, impedindo que o Sr. Nomepudesse transitar por ela, uma vez que tal conduta representaria um esbulho e comprometeria a higidez da servidão, que seria frágil.

Em peça contestatória, o Sr. Nomedemonstrou que a servidão sempre foi a única forma de acesso à propriedade que adquiriu, o que foi devidamente reafirmado por meio da perícia judicial, cujas conclusões se encontram às folhas 645-691 dos autos principais 1 .

Os Agravados apresentaram pedido de concessão de tutela de urgência incidente às fls. 669-701 dos autos principais, pleiteando (i) o impedimento de tráfego de veículos pesados na servidão e (ii) a proibição de loteamento da propriedade do Sr. Nome, sob o argumento de que a fragmentação causaria maior quantidade de veículos transitando pela servidão, o que a danificaria.

Ao apreciar o pedido às fls. 749-750 dos autos principais, o ilustre Juízo primevo deferiu parcialmente os pedidos, apenas para determinar que veículos pesados e de médio porte não transitassem na servidão, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00até o limite de R$ 00.000,00.

Na mesma decisão, também consignou que o pedido para impedir o loteamento é estranho à lide , sem conexão com a causa de pedir, razão pela qual não poderia ser discutido.

A r. sentença de folhas 873-881 confirmou o determinado por ocasião da apreciação do pedido liminar. Veja-se:

Conclui-se, pois, que o réu somente possui um acesso ao seu imóvel: aquele que passa pelas terras dos autores. Desse modo, força reconhecer que a utilização pelo réu da estrada que corta os imóveis dos autores não constitui qualquer ato de turbação da posse que os autores alegam exercer sobre a mencionada servidão de passagem.

[...]

Contudo, deve o réu observar que a servidão em tela é frágil, não permite o tráfego intenso de veículos de médio e grande porte .

[...]

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para:

a) reconhecer o direito de o réu transitar pela servidão de passagem descrita na inicial, com as limitações acima

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expostas, assim como da liminar concedida a f. 749-750, que torno definitiva; (grifos acrescidos).

Conforme se extrai do excerto acima, o dispositivo da respeitável sentença tratou apenas do tráfego intenso de veículos de médio e grande porte.

Após a interposição de recursos de apelação por ambas as partes, os Agravados deram início a um cumprimento provisório de sentença que originou o presente Agravo de Instrumento, afirmando que estariam sendo violadas as limitações impostas na r. sentença.

Na ocasião, esclareceram que as violações consistiriam no fato de que (i) o Sr. Nomefracionou o imóvel aos demais Agravantes - três unidades ao Sr. Nomee duas unidades ao Sr. Nomee à Sra. NomeHelstela - e

(ii) os Agravantes trafegaram pela passagem com um veículo pesado no dia 25/07/2021, tendo juntado fotos de um caminhão às fls. 47/51 dos autos de origem.

A despeito disso, os Agravados se limitaram a pleitear que os Agravantes fossem intimados para cumprir com o determinado na liminar e confirmado na r. sentença, sob pena de majoração das astreintes anteriormente fixadas.

Na r. decisão de fls. 107-115 dos autos de origem, o ilustre Juízo de primeiro grau majorou as astreintes para o patamar de R$ 00.000,00para cada eventual novo ato de descumprimento e determinou o pagamento de multa no importe de R$ 00.000,00.

Para tanto, consignou que o loteamento sem a prévia instauração de servidão administrativa seria uma violação, bem como que teria ocorrido o trânsito de veículos de médio e grande porte no local em decorrência do loteamento sem a prévia melhora na servidão.

É em face dessa r. decisão que se interpõe o presente Agravo de Instrumento.

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II - FUNDAMENTOS PARA A REFORMA

II.A - DA DECISÃO ULTRA E EXTRA PETITA

Conforme impõe o artigo 492 do CPC, "é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". Trata-se da positivação do princípio da adstrição, segundo o qual a prestação jurisdicional deve estar diretamente relacionada e limitada ao que foi pedido.

No presente caso, os Agravados se limitaram a requerer a intimação dos Agravantes para cumprir o que teria sido decidido na r. sentença, sob pena de majoração das astreintes anteriormente impostas. Para que não restem dúvidas quanto a isso, confira-se in verbis os pedidos da petição de cumprimento provisório de sentença, formulados à fl. 6 dos autos de origem:

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Como se vê, inexistem pedidos de fixação imediata de novas astreintes, tampouco de condenação ao pagamento de astreintes. No entanto, foi exatamente isso que determinou o d. Juízo primevo na r. decisão agravada. Confira-se:

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Trata-se, portanto, de clara hipótese de julgamento extra e ultra petita , devendo o presente Agravo de Instrumento ser provido para afastar as condenações impostas.

II.B - DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

II.B.1 - DA PERMISSÃO DE TRÁFEGO PONTUAL

A r. sentença vedou apenas o tráfego intenso de veículos médios e pesados. Confira-se o seguinte excerto à fl. 880:

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A própria r. decisão agravada também assim dispõe ao interpretar o conteúdo da r. sentença, consignando que "o que se interpreta do trecho acima é que foram estabelecidas as seguintes limitações, às quais se mostram cumulativas: (i) o réu não poderá promover o tráfego intenso de veículos de médio e grande porte no local" (fl. 110).

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Em sendo assim, inexiste vedação ao tráfego esporádico e pontual desses dois tipos de veículos. Além de ser essa a interpretação literal do que está disposto, também é a interpretação mais razoável considerando eventuais necessidades básicas e indispensáveis dos moradores dos imóveis beneficiados pela servidão, tais como os Agravantes.

A título de exemplo, citam-se situações como mudanças, entrega de móveis pesados, compras de materiais de construção para benfeitorias e outras similares, nas quais não existem alternativas, senão a de uso da servidão para a entrega dos bens mediante o uso de veículos de médio e grande porte.

Esclarecido esses pontos, tem-se que, no presente caso, ao defender a suposta violação por parte dos Agravantes, os Agravados se limitaram a especificar o trânsito de um veículo pesado e apenas no dia 25/07/2021. Em outras palavras, inexiste no pedido de cumprimento provisório de sentença qualquer outra prova que aponte outro tráfego de veículo médio ou pesado.

Desta forma, não há se falar em tráfego intenso de veículos de médio e grande porte, o que afasta qualquer caracterização de violação da obrigação de não fazer imposta na r. sentença.

Ante o exposto, a r. decisão agravada deveria ter rejeitado o pedido tecido pelos Agravantes, razão pela qual merece ser reformada para afastar a condenação ao pagamento de astreintes, bem como a majoração imposta.

II.B.2 - DO ESTADO DE NECESSIDADE E DA FORÇA MAIOR

Como já dito, os Agravados apontaram como violação o tráfego de apenas um único veículo pesado no dia 25/07/2021. Para comprovar a assertiva, juntaram fotos de um caminhão.

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A esse respeito, insta esclarecer que nessa data em específico, o veículo da Sra. Nome- que não é médio ou pesado -, sofreu avarias mecânicas que impossibilitaram o seu funcionamento, de forma que foi necessário contatar serviço de guincho para removê-lo. Neste sentido, confira-se a comunicação entre a Sra. Nomee a Tokio Marine - empresa prestadora do serviço, realizada no mesmo dia indicado na imagem juntada pelos Agravados:

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O veículo das imagens é justamente o guincho, como se pode perceber inclusive a partir de suas características, tais como a presença de luzes de sinalização em seu topo. Veja-se:

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Frisa-se que os Agravados sabem exatamente que se tratava de um veículo de guincho, porquanto tentaram impedir o seu acesso à servidão estacionando uma caminhonete na via, o que ensejou a lavra de boletim de ocorrência nº 366/2021, pelo Sr. Nome(cônjuge da Sra. Nome) .

Em verdade, os Agravados praticaram claro ato de crueldade, porquanto não só se imiscuíram de ajudar a Sra. Nomecomo também agiram de forma arbitrária para que ela não tivesse acesso a socorro.

A presença do guincho na passagem se deu claramente em decorrência de estado de necessidade, que é verdadeira excludente de ilicitude prevista no artigo 188, II, do Código Civil.

Afinal, a utilização de um reboque era a única opção para que o veículo fosse removido da via sem que a Sra. Nomeo abandonasse ao relento.

Caso a Sra. Nomenão tivesse providenciado o guincho, o veículo o poderia atrapalhar o tráfego dos outros moradores da região (inclusive dos Agravados) ou sofrer deterioração por acidentes, práticas criminosas e ação do tempo.

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Portanto, trata-se de situação que se enquadra de forma absoluta ao artigo 188, inciso II e parágrafo único, do Código Civil.

Mas não é só. A situação também se enquadra em outra excludente de ilicitude, qual seja, a da força maior - conceituada por Venosa como aquela em que "algo também natural ou humano a que não se poderia resistir, ainda que possível de prever sua ocorrência" 2 .

A conceituação do autor citado encontra guarida na definição legal que, ao contrário, ressalte-se, não distingue caso fortuito e força maior, tratando-os como sinônimos. Especificamente, o Código Civil o faz no parágrafo único do artigo 393:

O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Ora, o súbito mau funcionamento de um veículo que transita por estrada de terra não é algo que pode ser evitado ou impedido, de forma que a utilização de guincho também não poderia ser evitada, já que era a única forma de retirar o carro da via.

Ante todo o exposto, resta claro que a r. decisão agravada equivocou-se ao arbitrar as penalidades aos Agravantes.

II.B.3 - DA INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO AO LOTEAMENTO

O i. Juízo de primeiro grau considerou que o Sr. Nometeria violado a r. sentença ao fracionar o imóvel sem melhorar a servidão, considerando este fato como um parâmetro para a definição do quantum a ser aplicado a título de astreintes. Veja-se os seguintes excertos às fls. 110 e 114 dos autos de origem, respectivamente:

(...) foram estabelecidas as seguintes limitações , às quais se mostram cumulativas: (i) o réu não poderá promover o tráfego intenso de veículos de médio e grande porte no local; desta forma, (ii) como o eventual fracionamento do imóvel implica em intenso tráfego de veículos, nesta hipótese, o réu e os terceiros adquirentes dos seus lotes somente poderão trafegar na servidão de passagem após a instituição de servidão administrativa .

(...)

O que se se verifica, a bem da verdade, é que houve descumprimento não só da tutela de urgência, como de todas as demais restrições mencionadas, seja porque o réu loteou o seu imóvel ensejando tráfego intenso de veículos no local, antes que fosse instituída servidão administrativa; seja porque este trânsito intenso ocorreu antes, também, de serem efetivadas obras de melhoria no local; seja porque o réu permitiu que os terceiros adquirentes transitassem com veículos de médio e grande porte na estrada em questão (fls. 47/51).

A despeito de os Agravados terem tentado impedir o loteamento do imóvel do Sr. Nomedurante a fase cognitiva, mediante o pedido de tutela incidental de urgência às fls. 669-701 dos autos principais, o d. Juízo expressamente se absteve de apreciar a questão na r. decisão de fls. 749-750 dos autos principais, sob o fundamento de que o pleito estava fora dos limites da ação. Confira-se:

A questão relativa à pretensão do requerido em lotear sua propriedade é matéria estranha aos presentes autos, razão pela qual não pode neste feito ser discutida.

Ainda que, atualmente, a servidão de passagem seja o único acesso de que dispõe o requerido para a área que pretende lotear, tal condição, por si só, não é suficiente para impedi-lo de buscar junto às autoridades responsáveis o exercício de um

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direito inerente à sua propriedade que, observo, não está em litígio.

Assim, indefiro o pedido de suspensão do processo administrativo feito pelo réu junto à CETESB para eventual loteamento de sua propriedade.

A r. sentença manteve esse entendimento, já que deixou de analisar a questão, se limitando a reconhecer "o direito de o réu transitar pela servidão de passagem descrita na inicial, com as limitações acima expostas, assim como da liminar concedida" (fl. 880 dos autos principais).

Ao prolatar a r. sentença, o d. Juízo citou o loteamento do imóvel apenas de passagem, dispondo que "a servidão em tela é frágil, não permite o tráfego intenso de veículos de médio e grande porte, de sorte que, em caso de eventual fracionamento de seu imóvel, o trânsito pela referida passagem só será permitido caso seja instituída servidão administrativa" (fl. 880 dos autos principais).

Isso significa dizer que a servidão administrativa seria necessária apenas para permitir o tráfego intenso de veículos de médio e grande porte em caso de eventual loteamento, mas não que o loteamento estava condicionado à instalação de uma servidão administrativa, nem muito menos que está vedado o trânsito de veículos de pequeno porte por adquirentes do loteamento.

Qualquer condicionante relacionada ao loteamento do imóvel do Sr. Nomeou mesmo restrição imposta aos seus adquirentes representa a extrapolação do objeto da ação - interdito proibitório da servidão - e, consequentemente, viola o disposto nos artigos 492, caput , e 503, caput , do CPC.

No mais, insta ressaltar que o entendimento da r. decisão agravada partiu do entendimento de que "as limitações estabelecidas ao direito do réu de trafegar na área em litígio tomaram por base as conclusões trazidas pelo Perito" (fls. 111/112). Nesse sentido, o d. Juízo procedeu com uma reanálise da perícia

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realizada e estendeu os efeitos da r. sentença. Veja-se os seguintes excertos às fls. 113/114:

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Ocorre que, como se extrai do artigo 504, inciso I, do CPC, os motivos são irrelevantes para fins de delimitação da coisa julgada, o que significa que não devem ser invocados para se interpretar o que restou ou não decidido. Nesse mesmo sentido, confira-se os seguintes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:

À luz do disposto no artigo 469, do CPC/73, atual 504, I, não fazem coisa julgada os motivos e fundamentos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva do julgado, ou questão incidentalmente apreciada no curso do processo.

( AgInt no AREsp n. 1.804.324/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

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"Nos termos do art. 469, inciso I, do CPC/1973, não fazem coisa julgada:"os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença".

( AgInt no REsp n. 1.627.012/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 19/4/2018.)

Por todas essas razões é que a r. decisão agravada deve ser reformada para afastar a multa relacionada ao loteamento do imóvel sem instauração de servidão administrativa, porquanto inexiste qualquer vedação na r. sentença a esse respeito.

II.C - DA INDEVIDA FIXAÇÃO DO VALOR MÁXIMO DAS ASTREINTES

Pelo princípio da eventualidade, caso superadas as teses acima expostas, necessário ressaltar que o lastro fático-probatório dos autos de origem impede a condenação ao pagamento de R$ 00.000,00a título de multa por descumprimento da r. sentença.

Como afirmado anteriormente, não há provas no cumprimento de sentença de que os Agravantes tenham trafegado com veículos médios e pesados pela via em qualquer outra ocasião, senão em 25/07/2021.

Ao aduzir que" não há notícias nos autos que este descumprimento tenha cessado ", data vênia, o i. Juízo de primeiro grau faz presunção absolutamente indevida e desprovida de provas.

A única demonstração de suposta violação é uma única imagem de um veículo pesado, que sequer pertence aos Agravantes.

Ora, claro que, se houvesse alguma violação que não aquela suscitada pelos Agravados, eles próprios teriam demonstrado os fatos, já que a eles cabe o ônus da prova, como preleciona o artigo 373, I, do CPC.

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Isso significa que, mesmo que fosse correta a hipótese de descumprimento pelos Agravantes, ao verificar tão somente uma situação fática de transgressão à r. sentença, o i. Juízo deveria ter arbitrado o valor de R$ 00.000,00, relativo a um dia de descumprimento.

Permitir a subsistência da r. decisão agravada significa autorizar absoluto enriquecimento ilícito dos Agravados, o que significa violar o artigo 844 do CC.

III - EFEITO SUSPENSIVO

Assim como demonstrado nos fundamentos do presente agravo, o i. Juízo de primeiro grau arbitrou o desproporcional valor de R$ 00.000,00, sem que houvesse respaldo fático para tanto.

Se permanecer hígida durante a tramitação do presente recurso, a r. decisão combatida poderá causar bloqueios de alta monta na conta dos Agravantes, prejudicando a sua subsistência alimentar e familiar, restando claro, portanto, o risco de lesão grave e de difícil reparação, em detrimento de verdadeiro enriquecimento ilícito dos Agravados.

Ademais, as violações, data venia , praticadas pelo i. Juízo ao dispositivo da r. sentença, ao Código Civil e ao Código de Processo Civil são claras e objetivas, sendo inegável a fumaça do bom direito na pretensão exposta neste Agravo de Instrumento.

Portanto, ambos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do CPC estão preenchidos, quais sejam, a probabilidade do direito e o risco de dano grave e de difícil reparação, razão pela qual justifica-se o deferimento do efeito suspensivo.

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IV - PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se:

a) A concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, com fundamento nos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, I, do CPC;

b) A reforma da r. decisão agravada para afastar a majoração das astreintes e a condenação ao seu pagamento, visto que não houve descumprimento da r. sentença;

c) Subsidiariamente, a minoração do valor das astreintes ao patamar de R$ 100,00 (cem reais) que foi determinado na r. sentença, correspondente a um dia de descumprimento;

d) A dispensa da juntada dos documentos previstos no art. 1.017, I, do CPC, conforme permissão do art. 1.017, § 5º, do CPC.

Por oportuno, requer que as intimações e publicações sejam feitas em nome da Dra. Nome, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, seccional de São Paulo sob o número 245.404 , com endereço profissional na Endereço, sob pena de nulidade.

Nestes termos, portanto, pede o deferimento.

São Paulo/SP, 21 de junho de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

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