jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6100

Petição - Ação Rescisão do contrato e devolução do dinheiro

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 17a VARA DA CIVEL FEDERAL DE SÃO PAULO - SP

Processo n. 000.000.000-00.2021.4.03.6100

Nome, já devidamente qualificado, nos autos da Ação de rescisão de contrato de compra e venda com pedido de tutela antecipada em face de NEXT UNO INCORPORAÇÕES LTDA E outros , vem respeitosamente perante a Vossa Excelência, cumprir o r. despacho, apresentar a Replica (manifestar sobre contestação), pelos motivos que passar aduzir.

Das questões preliminares.

1. Guia de recolhimento GRU. Certidão de Objeto e pé.

A autora apresenta a guia de recolhimento GRU, com a finalidade de emitir a certidão de objeto e pé, em conformidade ao r. despacho, acosta-se.

2. Dos depósitos judiciais.

Oportunamente, a autora, realiza mensalmente os depósitos judicial (agencia 0000- 005 - c/c ), segue o comprovante.

3. Das Provas Inúteis. Do Tumulto

Processual. Litigância de Má-fé das rés. (art. 80 e 81 CPC)

Convêm destaca-se, que o juiz é o destinatário final das provas, a quem cabe destinar sua efetiva conveniência e necessidade, devendo as partes apresentar provas uteis e não protelatórias.

No caso dos autos, a autora, acosta-se matricula do imóvel, expedida em 20 de abril de 2021, em síntese, é essencial e suficiente para o deslinde da causa, justamente, porque, com simples leitura, verifica-se, unificação de imóveis, incorporação imobiliária, afetação de patrimônio, arquivamento (alteração memorial descritivo de equipamento), hipoteca, convenção de condomínio, e tudo que ocorreu com imóvel, pois, tudo deve ser averbado na matricula .

Mas não é so.

Se faz necessário, acosta-se a matricula, para demonstrar em 20 de abril de 2021, não existia habite-se com conclusão definitiva obra, averbado na matricula, muito além, qualquer individualização, até porque no mês abril, nem tão pouco, comunicado para imissão de posse, somente visita técnica, conf. E-mail:

Por fim, a autora, irá expedir nova matricula, para atualização para evidenciar os fatos.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

4. Da legitimidade passiva da Torres Engenharia.

De início, afasta-se a ilegitimidade passiva da ré, é forma de escusa de suas obrigações empresarial, não é demasiado dizer, os efeitos, no aquecimento do ramo imobiliário, e ainda, demonstra a vasta experiencia imobiliária , e notadamente que nos últimos 10 anos, contribuindo de forma substancial para os resultados superavitários dos balanços financeiros das empresas que atuam no setor. Como, exemplos os mais de 22 empreendimento desde mais luxuoso, ( site oficial ) 1 Shopping Cidade Jardim - e, demais empreendimentos: Morumbi, Residencial Allegrare (513 unidade), Residencial Solar dos Nogueiras (308 unidades), Residencial Saint Thomaz (60 unidades), Residencial Helio Nicolai (270 casas térreas), Residencial Santa Monica (500 casas), Residencial Vida Nova Cabreuva (17 Torres), Comercial Win (108 unidades), Residencial Tarsila I e II (192 unidades), Residencial Tarsila III (192 unidades), Residencial The Flowers (88 unidades), Residencial Caçapava (200

1 https://torres.eng.br/

unidades), Residencial Piazza Navona (42 unidades), Residencial Park Jardim Sul (224 unidades), Residencial Reserva Imperial (83 unidades), Residencial Jose Flávio (384 unidades), Residencial Now Family Home (180 unidades), Residencial Torres de Americana, Residencial Reserva Imperial (83 unidades), foram entreguem mais 3.797 mil unidades, alcançando o valor expressivo aproximadamente R$ 00.000,00, e, mais além, em 1990, construção do mega empreendimento, Shopping Cidade Jardim . (negritei, sublinhei e destaquei)

Todavia, o qual inclusive, confunde-se com o mérito, deve ser ater, que existiu (a) Sucessão empresarial, esclareceu-se que Next Uno Incorporações vendeu suas quotas para Torres Engenharia adquiriu 99%, e para Frederico Augusto Torres 1%. (b) Relação jurídica contratual e legal: contrato de alienação fiduciária, não pode deixar de observar, ainda, que ocorreu a inclusão da Torre Construtora, no contrato de alienação, e curioso, que ambas empresas (Next e Torres) possui o mesmo endereço, e possui o mesmo sócio titular, (Frederico Augusto Torres), como a sua iniciativa e responsabilidade, nos termos art. 31 e 32 da lei 4591/64.

Conforme demonstre a Cópia da ficha Cadastral expedida pela JUCESP, o trespasse da Next Uno, teve como objeto mais além, que transferência da sociedade , mas a finalidade de construção do empreendimento "CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARK JARDIM SUL", assim, teve o condão de ser sucessora empresarial, em assumir não somente o ativo (credito imobiliário e outros), mas o passivo (despesas, obrigações).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Inadmissível a alegação da Torres engenharia, pois, inviável esta passível tão somente de direito, sem as obrigações, e ainda sem responder pela teoria de risco da atividade, segue o trecho do contrato de alienação, segue:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Do Mérito. Dos fatos e dos Direito.

1. Da incorporação imobiliária e

legislação aplicável

A presente ação trata-se de ação de distrato por culpa exclusiva dos réus, de unidades autônoma futura, na planta, firmou o contrato de promessa de compra e venda (25 de agosto de 2018). Todavia, a incorporação imobiliária é regida pela Lei n. 4.591/1964, cujo art. 31 dispõe que "a iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador", que poderá ser o proprietário do terreno, como ocorre habitualmente, mas também o promitente comprador.

Por sua vez, os réus somente poderão negociar as unidades autônomas futuras antes de arquivar, no Cartório de Registro de Imóveis, uma série de documentos de natureza técnica, relacionados ao empreendimento, e também tributária, que estão elencados no art. 32 da Lei, sendo de se destacar, que aderiu, a declaração expressa, ao uso do prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias, dentro do qual lhe era lícito desistir do empreendimento, caso se convença da inviabilidade comercial do projeto.

Mas, não ocorreu a desistência do empreendimento "Condomínio Residencial Park Jardim Sul" (24 de julho de 2015), que por declaração expressa (art. 32 n da lei n. 4591/1964), presume, ter vendido 60% do empreendimento.

Do contrato de promessa de compra e venda também "deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação" (§ 2º do art. 48) em anexo, CORPO DE CONTRATO, mais além, que trata-se de UM EMPREENDIMENTO, COM 224 unidades autônomas, e suas área comuns, sendo que, quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preço certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-á imposta, entre outras obrigações, "responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber a culpa" (art. 43, II)

Por derradeiro, uma vez concluída a obra e concedido o Habite-se pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, "respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação" (art. 44).

A par da incidência dos dispositivos da Lei n. 4.591/1964, vale lembrar que o contrato de promessa de compra e venda de imóvel também está submetido às regras do Código Civil, bem como aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, notadamente quando se tem por objeto, como no caso, a construção de imóvel residencial.

Sob esse aspecto, cumpre enfatizar que o incorporador/construtor é um fornecedor de produto, à luz do que preconiza o art. do CDC, elucidando o seu § 1º que "produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial".

Assim, quando a empresa vende e constrói unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, e isso é da essência do conceito de produto . E, sendo essa obrigação contratada com alguém que ocupa a posição de destinatário final, ao fazer desse imóvel a sua moradia e de sua família, está caracterizada a relação de consumo.

Pois bem.

Vale salientar, mais uma vez, que o negócio jurídico trata-se de venda de unidades autônoma futuras, na planta, e não de imóvel pronto, para ser ater, em data do contrato, e deixa de aplicar a lei da incorporação imobiliária, da vigência do contrato. (lei n. 4591/64, em vez da nova lei de Distrato)

E ainda, referido contrato também está sujeito à disciplina do Código Civil, no que se refere à necessidade de que as cláusulas sejam interpretadas em sintonia com os princípios norteadores das relações contratuais de um modo geral, como a boa-fé objetiva (art. 113), a função social (art. 421) e a equivalência das prestações , a fim de evitar que o cumprimento da obrigação por uma das partes se torne excessivamente.

2. O empreendimento não aderiu pelo

FASEAMENTO NA OBRA.

A incorporação imobiliária denominada "Condomínio Residencial Park Jardim Sul" no regime de condomínio, não optou pelo faseamento de obra, ora, incorporação desdobrada, salientar que, na matricula (R.4/393.715), na leitura da matricula, observa-se, com muita evidencia, e clareza que, ao contrário da alegação fantasiosa e tumultuada das rés, que trata-se de "incorporação desdobrada".

Todavia, isto não existe na matricula.

Ponto crucial, é que a incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis (art. 32 da lei n. 4591/64), assim, somente poderá vender aquilo que existir na matricula, ora, no projeto da Incorporação Imobiliária (R. 4/393.715 -24 de fevereiro de 2015).

Porém, não preencheu os requisitos da lei (art. lei n. 4864/65), Percebe-se, que único arquivamento, que ocorreu á alteração no Memorial Descritivo de Equipamentos, sanadas vias administrativas (corpo de bombeiro, agente financeiro), averba-se, na matricula (Av7/393.715), neste momento, não ocorreu, "incorporação desdobrada", e mais além, enfatizou, que tão somente as áreas comuns (equipadas e decoradas) poderia fasear a entrega, "de modo que não atrapalhe a dinâmica do canteiro de obra remanescente ainda em curso"

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Desse modo é ilícito, faseamento da obra (Torre), tão somente nas áreas comuns, curioso, que no site, trata-se aquele empreendimento, com 224 unidades, no regime de condomínio.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Conforme descriminado no corpo do contrato, memorial descritivo:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A incorporadora ainda, possuem recursos das instituições, juros reduzidos, e, aderir pelo o regime especial de tributação (RET) 2 , regime, quando averbado, na matricula como PATRIMONIO DE AFETAÇÃO, traz grandes benefícios com a redução da carga tributária para 1%(PMCMV). Nessa modalidade, quatro tributos são recolhidos numa única guia, sendo eles IRPJ, CSLL, Pis e a Cofins. São diversas vantagens, desde a averbação da incorporação imobiliária , e registro do patrimônio de afetação (Av. 5/393.715). (destaque e negritei)

Mais além.

Não bastasse, vendes as unidades autônomas futuras desde maio de 2015 (Sandra Cristina Vieira), formar o primeiro grupo de adquirentes associativo , que, averbaram seu contrato de financiamento em 03 de agosto de 2017 , ou seja, a Incorporadora passou 30 meses, tendo recursos de todos lados, adquirentes, cédula hipoteca, e contrato mutuo, e ainda, não desistiram do empreendimento em 180 dias, prazo de carência (art. 32 da alínea n da lei 4591/64), presumido, que atingiu a venda mínima de 60% das futuras unidade autônoma do empreendimento

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

2 Lei n. 10.931/2004 - Lei de Regime de especial de tributação Imobiliária.

Aqui, presume que aquele empreendimento vendeu 134 unidades autônoma futura, após 180 dias do registro de incorporação (24 de agosto de 2015), devendo responde pela Teoria do risco da atividade empresarial. (negritei).

E, não podemos deixar de ser ater, ao memorial descritivo, projeto aprovado e averbado Empreendimento "Condomínio Endereçounidades", já que esse faz parte do contrato de compra e venda, nos termos do artigo 48 "§ 1º O Projeto e o memorial descritivo das edificações farão parte integrante e complementar do contrato"; (lei n. 4591/64), segue corpo de contrato, acosta-se. (sublinhei, negritei e destaque)

3. Nulidade da cláusula terceira. Prazo de forma clara e inteligível, o prazo certo para a formação do grupo de adquirentes (Tese n. 01 do Tema n. 996)

Deve analisar que, no contrato de Compromisso de Promessa de Compra e Venda firmado na 3º clausula:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Sobre a questão, foi amplo o debate na sessão de julgamento do Tribunal estadual (Tema n. 996 STJ), tendo defendido o Relator, Desembargador Francisco Loureiro que, a despeito de ser razoável admitir que o prazo de entrega da obra passe a fluir da data de obtenção do financiamento, o qual viabilizará o empreendimento, não se pode olvidar, outrossim, que referido termo, ainda que previsto em cláusula de forma clara e expressa, atendendo ao dever de informação previsto no art. 54, § 4º, do CDC, não pode ser incerto, sob pena de vincular o consumidor adquirente por tempo indefinido.

Desse modo, partindo da premissa de que haveria a necessidade de se fixar um prazo máximo e certo para a liberação do financiamento , propôs o relator a adoção, por analogia, do lapso temporal de 6 (seis) meses previsto no art. 34 da Lei n. 4.591/1964, o denominado prazo de arrependimento, dentro do qual a incorporadora pode desistir do empreendimento, se constatar sua inviabilidade econômica. (negritei)

Confiram-se, por oportuno, os fundamentos lançados no voto do Desembargador Francisco Loureiro :

De um lado, razoável admitir que o termo inicial do prazo de entrega da obra somente passe a fluir a contar da obtenção do financiamento, que viabilizará o empreendimento. De outro lado, tal termo, ainda que conste de cláusula clara e expressa, não pode ser incerto, pena de vincular o consumidor adquirente a empreendimento por tempo indefinido. Há necessidade de se fixar um prazo máximo e certo de entrega da obra. O Desembargador Donegá a cláusula seja clara quanto ao prazo de formação do grupo, sem, no entanto, fixar termo máximo. Entendo que deve ser fixado prazo máximo certo. Isso porque insuficiente a clareza da cláusula, se o prazo for indeterminado, ou de tal modo extenso que vincule os adquirentes de modo perene, sem a certeza da viabilidade do empreendimento. De outro lado, o prazo certo não pode ser fixado de modo aleatório, ou simplesmente por equidade pelo Tribunal, ainda mais em caráter normativo. Essa a razão pela qual elegi um prazo expressamente previsto no art. 34 da L. 4.591/64 (seis meses) usado para desistência por parte do incorporador de empreendimentos imobiliários. Pondera o Des. Carlos Alberto Garbi e com razão - que tal prazo do artigo 34 somente incide nos casos em que existe cláusula expressa permitindo ao empreendedor desistir da incorporação. É verdade que em muitos casos de empreendimentos do PMCMV o contrato preliminar não tem cláusula expressa de desistência. A ausência de aludida cláusula, porém, não pode servir para que o empreendedor possa postergar a viabilidade da incorporação ou mesmo a entrega da obra por prazo indeterminado. Reitero a inadequação da fixação de prazos ainda que mediante cláusula expressa e clara em termo incerto, qual seja, a data da obtenção do financiamento. Isso porque, repito, seriam frequentes os casos nos quais os financiamentos ou a formação do grupo poderia levar anos, ou, pior, as liberações ocorrerem em datas diferentes (o que é comum), levando a prazos distintos de entrega de unidades em um mesmo edifício. Propus solução intermediária, que ficou vencida durante a sessão de conferência de votos, que concilia as duas necessidades, com a seguinte redação para a tese:

Admite-se que o prazo de entrega da unidade autônoma tenha termo inicial da data de obtenção do financiamento pelo adquirente, desde que a cláusula contratual seja redigida de modo claro e não ultrapasse seis meses contados da data do registro da incorporação (art. 34 L. 4.591/64) (negritei, sublinhei e destaque)

Nas palavras sempre objetivas e claras do Desembargador Garbi:

Percebe-se que há providências que antecedem a assinatura do contrato, que não tem data para se concretizar, do que decorre a incerteza quanto à data da entrega do imóvel. O consumidor não pode ficar sujeito a essa incerteza. O que se deve exigir é que o contrato estabeleça claramente o prazo no qual deverá ocorrer a contratação do financiamento, bem como todas as suas condições, para que se possa determinar a data da entrega do imóvel . Em outras palavras, o incorporador deve formar o grupo de adquirentes em prazo certo informado ao consumidor. (negritei e sublinhei)

Não me parece adequado fixar prazo apriorístico, porque não é ilícito estabelecer que o prazo de entrega do imóvel se dê a partir do contrato de financiamento , ainda que esse financiamento se demore a confirmar, quando se sabe que o sucesso do empreendimento depende da reunião de um grupo de adquirentes. O que assegura o Código de Defesa do Consumidor é que se dê a informação completa e clara sobre as condições do negócio a permitir que o adquirente possa decidir, informado, sobre o negócio, o que não tem ocorrido em alguns casos examinados no Tribunal. (negritei)

Desse modo, ao passo que o primeiro grupos associativo daquele empreendimento outorgaram o contrato de mútuo da incorporadora com a instituição financeira foi assinado em 03/agosto/2017 ou seja, 30 meses, após a averbação do Incorporação Imobiliária, pelo qual os réus, ainda, teve acesso em 20 de dezembro de 2016 , credito hipotecário para financiar a produção do e empreendimento tendo como objetivo, justamente, "Condomínio Residencial Park Jardim Sul" , da Torre A, em 24 meses, concedeu o valor de R$ 00.000,00, destinado e exclusivamente construção e legalização mas isto não ocorreu. (conf. R. 8/393.715) (destaque, negritei e sublinhei)

Oportuno, explica, nessas razões, suscintamente.

O art. 47 do diploma consumerista, mas também do art. 423 do CC, que assim dispõe:

Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever- se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, assim, inadmissível contagem do termo inicial data do contrato, (25/03/2021), muito além, data dos primeiros contratos de financiamento do empreendimento (Tese n. 1 - tema 996 STJ) . (destaquei e negritei).

Segundo a Cláusula terceira da avença, "data prevista para entrega das chaves: 30 meses a partir da assinatura dos primeiros contratos referentes a torre ora negociada junto ao AGENTE FINANCEIRO, estando concluída a obra" Vejamos as teses sobre questão, segue transcrita:

Tese n. 2 do TJSP:

Na aquisição de unidades autônomas futuras, financiadas na forma associativa, o contrato deverá estabelecer de forma expressa, clara e inteligível, o prazo certo para a formação do grupo de adquirentes e para a entrega do imóve l.

Tamanha seria injustiça, o termo inicial, não ser o projeto averbado, mas, sim, o contrato de compra e venda, pois o negócio jurídico trata-se de venda unidades autônomas futura, de um empreendimento em sí, é embalsado no projeto aprovado (fevereiro de 2015), e nos seus memoriais descritivos, que o projeto estava legalizado, deixou de respeita o direito de informação (CDC, arts. , , III, 46, 51, IV e 54, § 4º), de forma clara e inteligível, para a formação do primeiro grupo de adquirentes, transcorreu mais 30 meses, o primeiro grupo do empreendimento.

Desta forma, deve reconhecer a tese n. 1 do Tema 996- STJ, e os fundamentos do Desembargador Garbi, desde que a cláusula contratual seja redigida de modo claro e não ultrapasse seis meses contados da data do registro da incorporação, para termo inicial a partir do financiamento (art. 34 L. 4.591/64)

4. Nulidade de vincular com outros negócios jurídicos (convenção de reunião, contrato de hipoteca, e outros)

Registra-se ainda, que na matricula atualizada, que comprova , única assembleia registrada (Endereço/agosto/2020 (regra condominiais), ocorre depois de abrir as matriculas individuais da Torre A, tão somente, após abrir as matriculas individuais, isto é, tão somente depois das unidades torna-se autônomas. Assim, esta Ata de reunião, acostada nos, é ilícita. (negritei, sublinhei e destaquei)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Outra aberração, talvez, alegação das ré, insiste que existem assembleias, que poderia MODIFICAR, RENUNCIAR, ALTERAR, o projeto de edificação, e ainda, "autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração" , ainda assim, obter vantagens excessivas para construtora, ainda este negócio jurídico ser considerado valido, e não podendo sofrer qualquer nulidade. (art. 51 VI CDC)

Ademais, tão somente existiu uma convenção de condomínio, com eficácia jurídica (art. 1351 CC) que trouxe as regras, e submeteu ao regime de condomínio, porém, a primeira análise, se refere-se, no artigo 9º da lei

n. 4591/64, seria, identificar quem pode elaborar, a convenção, como dispõe:

Os proprietários, promitentes compradores, cessionários ou promitentes cessionários dos direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, em edificações a serem construídas, em construção ou já construídas, elaborarão, por escrito, a Convenção de condomínio, e deverão, também, por contrato ou por deliberação em assembléia, aprovar o Regimento Interno da edificação ou conjunto de edificações.

§ 2º Considera-se aprovada, e obrigatória para os proprietários de unidades, promitentes compradores, cessionários e promitentes cessionários, atuais e futuros, como para qualquer ocupante, a Convenção que reúna as assinaturas de titulares de direitos que representem, no mínimo, 2/3 das frações ideais que compõem o condomínio.

De outro turno, não podemos deixar observar a tese n. 1, na 2a parte, que não se pode vincular á ata de reunião, ou cédula hipoteca, e qualquer negocio jurídico.

Tese n. 1 do Tema 996 do STJ:

Na aquisição de unidades autônomas em construção , o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Desta forma, deve afastar a contagem, a partir do contrato de compra e venda (Tese n. 2 TJSP), pois trata-se de aquisição de unidades autônoma futura, construção, e, a clausula terceira, deve ser interpretada em favor da autora (art. 47 CDC), devendo anular os excessos de vantagens (dos primeiros contratos de financiamento, mas 30 meses partir da averbação da incorporadora imobiliária, e 180 dias de tolerância. (sublinhei)

Por tudo isso, e já avançando para o desfecho da controvérsia, atinente ao Tese n. 2 - TJSP (prazo certo para a formação do grupo de adquirentes e para a entrega do imóvel), é forçoso reconhecer que, tratando-se de contratos que regulam as relações de consumo, o aderente só se vincula às disposições neles inseridas se lhe for dada a oportunidade de conhecimento prévio do seu conteúdo (CDC, arts. , , III, 46 e 54, § 4º), o que inquestionavelmente, deve se aplica aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, mais além, pertinente a Tese n. 1 do Tema 996 - STJ, que restabelece que não poderá esta vinculado, á nenhum outro negócio jurídico (contrato de mutuo, cédula hipotecaria, convenções particulares, etc.).

5. Da ilegalidade de juros, correção monetária após o prazo tolerância. Afastar o INCC após 180 dias (Tese n. 3 e 4 do Tema n. 996 - STJ)

Deve ser reconhecer a ilegalidade da clausula 2.b.2, que traz excessiva desvantagem para autora, ora compradores, exigindo desde o contrato, até final liquidação, assumir os risco, nas condições estabelecida pelo Agente financeiro, com taxa de juros, índice de reajuste, e outros, já que este empreendimento deveria ter sido concluído em 24 de fevereiro de 2018, e o valor á financiar, deveria ser o mesmo, naquela época, congelado, visto que culpa exclusiva das rés, pelo atraso da entrega do empreendimento, devendo ressarcimento dos valores pago, com certeza, é rigor, em caso de rescisão contratual por culpa das ré, a devolução integral, sem reter valores.

6. Ilegalidade da comissão. (Tema 938

STJ).

Na a aquisição de unidade imobiliária futura, não poderá condicionada à contratação do serviço de assessoria no registro configura hipótese de "venda casada", instrumento vedado de forma expressa pelo Código de Defesa do Consumidor, salvo se expresso, e, contrato de compra e venda, na clausula do pagamento.

O C. STJ, nos autos do REsp 1.00.000 OAB/UF (tema 938), estabeleceu:

"Abusividade da cobrança pelo promitente- vendedor do serviço de assessoria técnico- imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel."

Assim, a ilegalidade foi reconhecida pelo STJ no REsp 1.00.000 OAB/UF, processado sob o rito de recurso repetitivo.

Dessa maneira, o pagamento da referida taxa é de responsabilidade da construtora (a quem competia o dispêndio deste montante desde o princípio).

E rigor, o reconhecimento da repetição indébita, em dobro, tem a natureza satisfativa indenizatória, é necessário considerar que existe inequívoca função punitiva, para que a condenação iniba condutas ilícitas, que são praticadas indistintamente contra diversas pessoas, uma vez que, considera mais lucrativo pagar indenizações judiciais do que melhorar a presteza e segurança de seus serviços, impõe que não poderá transferir suas responsabilidades para terceiro (art. 51, II do CDC).

Se não existir a repetição de forma dobrada, com função punitiva, ocorre verdadeiro enriquecimento sem causa das rés, que agiu de forma dolosa e de má-fé. (grifei)

A repetição indébita traz os princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade. Atende às peculiaridades da situação e harmoniza-se com as provas produzidas. Além disso, proporciona justa indenização pelo mal sofrido, porém sem tornar-se fonte de enriquecimento ilícito , postula o ressarcimento integral dos valores pagos em dobro, nos termos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

7. Devolução das Despesas cartorária.

"Status a quo"

Deve reconheceu a rescisão do contrato por culpa das rés, já que a obra não foi entregue, condenadas as rés em ressarcimento das despesas cartorária, e demais despesas, visando restabelecer o STATUS ANTERIOR.

Assim, a parte autora deve ser repostas ao estado anterior ao que experimentaram antes do pagamento, pelo que, adequada se revela a devolução dos valores efetivamente pagos, com correção a partir do desembolso pela Tabela Prática do Tribunal e o cômputo de juros legais somente a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil.

8. Culpa exclusiva das rés.

No tocante à culpa exclusiva das rés, quanto ao atraso na entrega da obra, o inadimplemento das rés é indubitável. A cláusula 3a do contrato originário entabulado entre as partes, é nulo de pleno direito, devendo afastar, o faseamento de obra, se ater a data da incorporação imobiliária, transcurso de mais de 6 anos evidencia o descumprimento por parte das rés , notadamente o excesso de vantagens para as rés. (negritei)

De outro lado, não se justifica o atraso na entrega do imóvel por conta da falta de grupos associativo, visto que presume, a venda de 60% das unidades autônomas futura do empreendimento, colocar o consumidor em posição manifestamente desfavorável.

Desta feita, uma vez constatada a culpa das rés, de rigor prestigiar o direito à devolução integral dos valores despendidos pela parte adquirente. Para tanto basta se apegar à letra da súmula 543 do STJ que enuncia:

"Súmula nº 543 do STJ

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente , caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". (negritei)

Em igual senso este E. TJSP:

"Compromisso de compra e venda. Pedido de rescisão do contrato com restituição integral dos valores pagos, multa, comissão de corretagem e dano moral. Capítulos da sentença mantidos. Restituição de tais valores decorre do inadimplemento contratual da promissária vendedora, que não entregou a obra no prazo combinado. Dano moral. Configurado. Expectativa de moradia frustrada. Multa contratual em favor do promitente comprador. Possibilidade. Entendimento pacificado pelo STJ no Tema 971. Recurso desprovido." (TJSP; Apelação Cível 1006552-28.2017.8.26.0176; Relator (a): Coelho Mendes; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro de Embu das

Artes - 3a Vara Judicial; Data do Julgamento: 04/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020)

Portanto, com a leitura da matricula, evidencia data do registro da incorporação, e não desistência do empreendimento em 180 dias, regime de afetação patrimonial, linha de credito para produção da obra desde 2015, demonstra o atraso na obra, e suas vantagens, e, compete às rés, de forma solidária, a obrigação de devolver a autora todas as importâncias pagas.

Que prevaleça o princípio constitucional do acesso à justiça "a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. do inciso XXXV da CF/88).

Ademais, no presente caso, vislumbra-se situação de excepcionalidade, com revisão do contrato, e, nulidade de pleno direito, na conformidade a respeito do IRDR nº 0023203-35.2016.8.26.0000 (Tema n. 966 STJ), restabelecer a boa-fé, função social e equilíbrio contratual, uma vez que o atraso da entrega no imóvel extrapolou o aborrecimento cotidiano, consistente na angústia, visto que, foram mais de 32 meses (25 de março de 2018 á data distribuição ação janeiro 2021), apreciando uma obra, se arrastando para concluir, trazendo somente a incerteza, que na realidade, de fato, ocorreu a entrega no final de maio/2021 (38 meses do contrato, e 6 anos e 3 meses do registro da incorporação imobiliária).

Do Pedido

Diante do exposto, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, requer, em receber a presente manifestação da contestação (sede replica), ora impugnação, a fim de dar pela procedência da ação com condenação a rescisão do contrato de compra e venda de unidade futura, construção, com devolução integral dos valores pago, e seus efeitos, e todos os pedidos na peça exordial.

Termos em que

Pede Deferimento, do julgamento da lide; São Paulo, 05 de julho de 2021.

Nome

ADVOGADA - 00.000 OAB/UF