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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.9999

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL EM SÃO JOÃO DA BOA VISTA/SP

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Agravante: Nome

Agravado (a): NomeCLEONTINA DA SILVA

Processo Orig.: 1003354-13.2017.8.26.0457

Juízo Origem: 1a VARA DA COMARCA DE PIRASSUNUNGA

A PROCURADORIA-GERAL FEDERAL, neste ato representando o Nome, autarquia pública federal qualificada nos autos em epígrafe, pela Procuradora Federal ex lege que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

contra decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a implantação de benefício previdenciário/assistencial em favor do agravado.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na forma do art. 1.019, inciso I do CPC, tendo em vista o risco de lesão grave e de difícil reparação.

Em cumprimento ao art. 1017, incisos I e III do Código de Processo Civil, instrui o presente recurso com a cópia integral dos autos.

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Esclarece o Agravante que está isento do ônus de autenticá-las, consoante o disposto no art. 24 da Lei nº 10.522/02, com a seguinte redação: "Art. 24. As pessoas jurídicas de direito público são dispensadas de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer documentos que apresentem em juízo."

O Agravante está, neste ato, representada pela NomeDra. Nome, do quadro permanente do INSS, 00.000 OAB/UF, com endereço na Endereço, Centro, São João da Boa Vista - SP.

O Agravado está representado nos autos pelo Dr. Nomeinscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório profissional na Endereço, Centro, Pirassununga - SP.

DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

A concessão desarrazoada de tutelas de urgência em matéria previdenciária é suficiente para gerar lesão grave e de difícil reparação ao Erário, sobretudo por se tratar de verba pública cuja escassez se mostra cada vez mais patente.

Em que pese a jurisprudência do STJ não tenha afastado o dever de devolver ao Poder Público os valores recebidos a título de tutela antecipada quando esta vem a ser posteriormente revogada, é certo que essa cobrança na maior parte das vezes resta infrutífera.

A situação ainda é mais grave nas hipóteses em que o magistrado, fixa multa diária por atraso no cumprimento da decisão, estabelecendo prazo inferior ao legal (45 dias), sem critério razoável.

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Com base nisso requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, na forma do art. 1.019, inciso I, ao menos até que seja realizada perícia médica com resultado favorável à agravada.

Por fim, o Agravante requer o recebimento do presente recurso com as razões e documentos anexos e, cumpridas as formalidades legais, seja-lhe dado provimento.

Nesses termos, pede deferimento.

São João da Boa Vista, 9 de outubro de 2017.

Nome

NomeEstagiária de Direito

00.000 OAB/UF

Endereço, Centro

CEP: 00000-000- São João da Boa Vista - SP - Fone/fax: (00)00000-0000

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: Nome

Agravado (a): NomeCLEONTINA DA SILVA

Processo Orig.: 1003354-13.2017.8.26.0457

Juízo Origem: 1a VARA DA COMARCA DE PIRASSUNUNGA

EGRÉGIA CORTE,

ÍNCLITOS JULGADORES,

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de ação na qual a autora está pleiteando o restabelecimento do auxílio- doença a partir de 19/06/2017 (data do requerimento administrativo) , o qual não foi concedido na via administrativa em razão de não ter sido constatada a capacidade para o trabalho.

Com argumentação genérica, e sem atentar para o caso concreto , o juízo a quo

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deferiu os efeitos da tutela antecipada, determinando ao INSS o pagamento da prestação assistencial requerida.

A referida decisão antecipatória merece ser cassada, conforme demonstraremos adiante.

DA TEMPESTIVIDADE

O órgão de representação judicial do INSS (Procuradoria Federal Seccional de São João da Boa Vista - SP) foi intimado da Decisão Agravada em 02.10.2017.

Nessa esteira, contado em dobro o prazo recursal de 15 dias úteis da autarquia agravante, é patente a tempestividade do recurso ora interposto, por força da combinação dos artigos 183, caput , 219 e 1.003, § 5º do CPC/2015.

CABIMENTO DO AGRAVO NA MODALIDADE POR INSTRUMENTO

O recurso em tela, mesmo após a vigência do CPC/2015, é indubitavelmente o cabível, tendo em vista a manutenção pelo Novo Código, em seu art. 1.015, parágrafo único, da regra então constante do CPC/1973.

Isso porque, a decisão ora agravada não se enquadra no conceito de sentença, mas sim no conceito de decisão interlocutória, conforme fixados no art. 203, § 2º do CPC/2015 1 .

1 "Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1 o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487 , põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

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DA LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO CAUSADA PELA R. DECISÃO AGRAVADA

A r. decisão atacada, como será demonstrado a seguir, é suscetível de causar grave lesão e de difícil reparação ao Agravante , daí por que se justifica a interposição de agravo de instrumento.

Com efeito, o r. decisum determina a implantação do auxílio-doença, mesmo diante de parecer contrário da perícia médica do INSS.

Ao determinar em antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a implantação de benefício previdenciário, a r. decisão agravada impôs risco de prejuízo ao regime previdenciário, obrigando-o a custear uma prestação a quem, em princípio, não faz jus a ela.

DO MÉRITO

1-DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA

1.1 - DA AUSÊNCIA DE URGÊNCIA

Conforme estabelece o art. 300 do CPC,"a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

Logo, em análise ao feito, verifica-se que a parte agravada requereu o restabelecimento do benefício auxílio-doença que percebia, visto que aduz que seu estado de saúde ficaria pior, de modo que faria jus a antecipação de tutela.

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Todavia, Excelência, de acordo com o LAUDO SABI anexo, a parte agravada teve seu benefício indeferido, visto que conforme perícia médica realizada em 28/06/2017, verificou-se que o agravado não apresentava incapacidade laborativa.

Desse modo, resta evidente que a agravada não faz jus a tutela que lhe foi concedida, já que nem, ao menos, comprovou a urgência, requisito indispensável à concessão da tutela de urgência.

Ante o exposto, aguarda a reforma da r. decisão, de modo a revogar a tutela antecipada.

1.2 - DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE

Ressalte-se que o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência, sendo imprescindível que ambos estejam presentes.

No caso dos autos não restou demonstrada a probabilidade do direito, uma vez que há divergência entre os pareceres dos médicos da autarquia e os documentos apresentados pela parte agravada.

O laudo administrativo aponta que a agravada estava apta para o trabalho

em 28/06/2017.

Havendo conflito entre os pareceres médicos não é razoável reconhecer que há"probabilidade do direito", sem que ao menos um médico de confiança do juízo tenha opinado. Neste sentido, confira-se:

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PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. 1. Para a concessão do auxílio-doença, deve-se verificar a incapacidade do segurado para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias e um período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (artigos 25, I, e 59, ambos da Lei 8.213 de 14.07.1991). 2. Quanto à incapacidade do segurado para o trabalho, entendo não existirem indícios suficientes da presença deste requisito. 3. A parte agravante anexou aos autos documentos oriundos de Consultório de Psicoterapia e da Climed Cardiologia-Psicologia (fls. 28/30), dentre os quais laudo médico emitido por cardiologista atestando que a paciente estaria" inapta a exercer atividades profissionais definitivamente "(fl. 30), datado de 23.01.2014, bem como atestado de psicoterapeuta mencionando que a autora estaria" sem condições laborativas "(fl. 28), datado de 06.02.2014. Estes laudos, todavia, conflitam com as conclusões da última perícia médica realizada pelo INSS em 14.02.2014 (fl. 24), o que afasta a prova inequívoca da verossimilhança da alegação no caso em análise, uma vez que a matéria só poderá ser deslindada mediante perícia médica a ser realizada perante o Juízo . 4. A perícia médica realizada pelo INSS se reveste de presunção de legitimidade, que não pode ser afastada pela simples apresentação de outros atestados médicos, de modo que a conclusão administrativa deve prevalecer, ao menos até que seja realizada perícia judicial. 5. Agravo Legal a que se nega provimento. ( AI 00165124820144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/09/2014. FONTE_REPUBLICACAO:.)

Isso porque os documentos juntados são apenas meras receitas e atestados médicos particulares (não produzidos sob o crivo do contraditório ), não elaborados por médico PERITO , o único profissional competente para atestar a existência ou não de incapacidade laborativa.

Com efeito, dispõe o artigo da lei 10.876/04:

Endereço, Centro

CEP: 00000-000- São João da Boa Vista - SP - Fone/fax: (00)00000-0000

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Art. Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da carreira de que trata a Lei no 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Nomee do Ministério da Previdência Social - MPS, o exercício das atividades médico-periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993 - Lei Orgânica da Assistência Social, e à aplicação da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em especial :

I - emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários;

II - inspeção de ambientes de trabalho para fins previdenciários;

III - caracterização da invalidez para benefícios previdenciários e assistenciais; e

IV - execução das demais atividades definidas em regulamento. (g. n.)

Aliás, todo e qualquer atestado não subscrito por médico perito que contenha informação acerca da capacidade laborativa é meramente sugestivo , nos termos da Resolução CREMESP nº 126, de 17 de outubro de 2005, com a redação dada pela Resolução 167/2007, que, ao disciplinar a perícia médica, assim dispõe:

Art º. 8º - O atestado ou relatório médico solicitado ou autorizado pelo paciente ou representante legal, para fins de perícia médica, deverá conter informações sobre o diagnóstico, os exames complementares, a conduta terapêutica proposta e as conseqüências à saúde do paciente, podendo sugerir afastamento, readaptação ou aposentadoria, ponderando ao paciente, que a DECISÃO caberá ao médico PERITO.

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O próprio Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, portanto, vedou que outros médicos, que não aqueles que atuem como peritos, fujam das suas atribuições que restringem-se à realização de diagnóstico, prescrição de tratamento, prognóstico de evolução da doença e orientação e acompanhamento do paciente!

O médico particular, que não é médico do trabalho, tem apenas aptidão para realizar o diagnóstico da enfermidade sofrida, não podendo se imiscuir na capacidade ou não para o trabalho, que somente poderá ser identificada pelo perito!

Logo, na hipótese de haver divergências entre as conclusões do atestado particular e do laudo elaborado por médico perito, caso dos autos, necessariamente deve prevalecer o entendimento deste último, que é o profissional habilitado para avaliar capacidade laboral.

Ademais, de acordo com a resolução 126, o próprio Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo reconhece que a função precípua do médico assistente não é a de emitir conclusão sobre incapacidade, mas sim a realização de diagnóstico, prescrição de tratamento, prognóstico de evolução da doença e orientação e acompanhamento do paciente.

Isso porque não se pode confundir doença com incapacidade . O fato de a parte estar acometida de determinada enfermidade não significa, por si só, que esteja incapacitado para o exercício de atividade laborativa.

De fato, o artigo 59 da Lei nº 8.213/91 é claro ao dispor que somente fará jus ao auxílio-doença o segurado que ficar INCAPACITADO para o trabalho, não bastando a mera comprovação da DOENÇA .

Outrossim, insta salientar o entendimento do Professor Ernane Fidélis dos Santos:

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A perícia é prova especializada por excelência. Seu objetivo é suprir conhecimentos técnicos que o Juiz, pela natureza deles, não tem ou, pelo menos, presume-se não tê-los.

A prova pericial deve sempre ser realizada, quando se reclamarem conhecimentos técnicos e especializados , ainda que o Juiz os tenha, pois a prova, destinando-se ao conhecimento do Julgador, é também garantia das partes. O Juiz não pode ser, ao mesmo tempo, perito e Juiz.

Sob o aspecto qualitativo da prova, não há dúvida de que o Juiz tende a dar prevalência à perícia, apenas decidindo contra ela se houver fortes razões para tanto.

O perito não assume a posição de julgador. Mas a ele se reconhece a qualidade de ser pessoa dotada de conhecimentos especiais que, tecnicamente, pode concluir, com mais segurança, sobre o fato.

(Manual de Direito Processual Civil, I/437-438, 3a ed., Saraiva, 1994)

Pelas razões expostas, os documentos particulares juntados pelo autor NÃO DEVEM ser considerados para fins de convicção do juízo acerca da capacidade laborativa, devendo prevalecer a conclusão da perícia administrativa do INSS, que goza de presunção de legitimidade.

Também não está comprovada nos autos a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A parte agravada não traz aos autos elementos capazes de demonstrar que não pode aguardar a solução definitiva da lide ou ao menos a realização da perícia médica, imprescindível para a comprovação da incapacidade em juízo.

O periculum in mora não se presume e deve ser comprovado para autorizar a antecipação dos efeitos da tutela, de modo que a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela deve ser reformada por este Egrégio Tribunal.

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2 - DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso e ao final seja provido para cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

DO PEDIDO

Diante do exposto, o INSS requer:

a) seja ADMITIDO o presente Agravo, na forma de instrumento, atribuindo-lhe, liminarmente, efeito suspensivo, cassando-se a tutela concedida , nos termos do art. 1.019, I do CPC, pois presentes os requisitos necessários à concessão da tutela recursal e, mais ainda, o risco de prejuízo ao Erário;

b) no MÉRITO , seja DADO PROVIMENTO ao presente Recurso, para em definitivo reformar a r. decisão do juízo a quo que concedeu a tutela antecipada .

Nesses termos, pede deferimento.

São João da Boa Vista, 9 de outubro de 2017.

Nome

NomeEstagiária de Direito

00.000 OAB/UF