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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.23.0106

Recurso - TRT23 - Ação Adicional de Periculosidade - Atsum - contra Azul Linhas Aereas Brasileiras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE VÁRZEA GRANDE-MT.

PROCESSO N.° 0000000-00.0000.0.00.0000

AZUL LINHAS AÉREAS BRASILIEIRAS S.A., nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nome em trâmite perante essa Vara e respectiva Secretaria, por sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve, vem, no prazo legal, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

com fulcro no art. 895, a, da Consolidação das Leis do Trabalho, nos termos das razões que acompanham este recurso.

A Recorrente requer a juntada aos autos da anexa guia comprobatória das custas processuais e, ainda, a anexa apólice (seguro-garantia) que garante a substituição do Depósito Recursal na forma do § 11° do Artigo 899 da CLT.

Assim, por estarem presentes todos os requisitos previstos na legislação em vigor, e, por ser tempestiva a medida, requer que Vossa Excelência determine o processamento do recurso ora apresentado, determinando sua remessa ao Egrégio Tribunal ad quem , para dele conhecer, processar e julgar.

Por fim, requer que todas as publicações atinentes ao presente feito, sejam levadas à efeito em nome, única e exclusivamente, via DOE, da advogada Nome SILVEIRA, 00.000 OAB/UF, CPF 000.000.000-00 não obstante seja outro o signatário da presente, no seguinte endereço: EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 20 de maio de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23a REGIÃO

Recorrente: AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S.A.

Recorrido: Nome

Processo de Origem n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Local de Origem: 1a VARA DO TRABALHO DE VÁRZEA GRANDE-MT.

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Egrégio Tribunal!

Colenda Turma!

Ínclitos Julgadores!

Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra a r. sentença de fls., que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela Recorrida, condenando a Recorrente ao pagamento das verbas constantes do dispositivo.

Contudo, em que pese o notável conhecimento do D. Juízo a quo , a r. sentença necessita de reforma, posto que contrária à ordem jurídica vigente, conforme será demonstrado a seguir:

DO PREPARO

A Recorrente requer junta aos autos a anexa guia comprobatória das custas processuais e, ainda, a anexa apólice (seguro-garantia) que garante a substituição do Depósito Recursal na forma do § 11° do Artigo 899 da CLT.

DO MÉRITO

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - DA VIOLAÇÃO À SÚMULA N° 364 DO TST - INEXISTÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A AGENTE INFLAMÁVEL

O r. julgado a quo reconheceu a procedência do pedido de adicional de periculosidade por exposição a inflamáveis. Fundamenta o juízo que a Recorrente não teria apresentado fundamentos capazes de desconstituir as conclusões do laudo técnico apresentado nos autos.

Não há como prosperar o decreto condenatório, contudo.

É importante elucidar alguns do laudo pericial e que foram abordados pela Recorrente em sede de impugnação, quais sejam:

1. O abastecimento das aeronaves não era efetuado pela Recorrida, mas por empregado específico da Ré;

2. A maior parte das atividades realizadas pela Recorrida são desenvolvidas dentro do saguão do aeroporto - Balcão de Chek-in; Loja de venda de passagens e marcações; Embarque e Desembarque; Setor de Bagagens.

3. O tempo de permanência em pista era extremamente reduzido (30 min 1 vez por semana), situação que jamais poderia caracterizar intermitência, mas sim absoluta eventualidade.

Além disso, mesmo quando a Recorrida eventualmente labutava em pista - por exemplo, prestando auxílio no local demarcado para o trânsito dos passageiros no embarque e desembarque de aeronaves -, o laudo pericial informou se os empregados adentravam a área de risco, que se estabelece no lado oposto da aeronave, permanecendo a mais de 10m de distância do ponto de abastecimento.

Aliás, conforme ilustrações abaixo, a distância entre o ponto de abastecimento e os porões da aeronave é de mais de 13 metros, conforme se observa abaixo:

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Porão da aeronave

Sinalização da

bacia de risco

Vejam, Excelências, que o laudo conclui pela existência de exposição à bacia de risco, quando, por outro lado, as fotografias revelam exatamente o contrário.

Nesse sentido, aliás, temos o depoimento pessoal da própria

autora:

DEPOIMENTOS DA PARTE AUTORA

Às perguntas do magistrado, respondeu: "que não havia diferença entre as atividades do tempo em que a autora foi auxiliar, com relação ao tempo em que trabalhou como agente de aeroporto; que a maior parte do tempo a autora trabalhou no local do embarque, no entanto, trabalhava em outros locais, que o serviço de embarque consistia em conferir os documentos do passageiros, bem como ir até a aeronave, que por dia fazia 3 embarques, que fazia o embarque tanto pelo "finger", quanto pela pista, que a empresa tem 4 "fingers", que os embarques podem ser todos feitos na pista, todos feitos no "finger", ou um em cada, quegeralmente fica próxima do avião no embarque por um período de 10 a 15 minutos, que ela exercia a atividade de triagem de conexões, ficando próximo a aeronave para orientá-los sobre qual direção seguir para o próximo voo, que em embarques de aviões maiores tem duas pessoas que trabalham, que quando era feito em uma pessoa só havia necessidade de ir até a aeronave para finalizar os trâmites do embarque.

Oportuno observar, demais, que os serviços de carregamento e descarregamento de bagagens e de abastecimento das aeronaves são realizados por empresas terceirizadas, especializadas em serviços auxiliares ao transporte aéreo, não havendo a participação dos empregados da Reclamada.

Bem se diga, o sistema de segurança de abastecimento nos caminhões utilizados em aeroportos é muito mais eficiente e eficaz que os sistemas de postos de combustíveis de veículos - daí porque se mostra suficiente o raio de ação determinado pela NR-16 como área de risco também para abastecimento de aeronaves.

De se notar, frise-se, que os abastecimentos acontecem em poucos minutos. Assim, a suposta exposição a agente de perigo ocorreria por tempo extremamente reduzido, o que o enquadra como atividade absolutamente eventual, afastando o direito ao adicional de periculosidade, senão veja o expresso na Portaria n° 3.311, de 29 de Novembro de 1989, do Ministério do Trabalho.

Portanto, a chance de a Recorrida ingressar em pista em momento não coincidente com o do abastecimento é quase 3 vezes maior do que a chance de ingressar em pista concomitantemente ao abastecimento. É mais provável, portanto, que a atividade de um agente de aeroporto em pista ocorra em momento em que não há abastecimento, nem o caminhão-tanque se encontra nas proximidades da aeronave.

Demais, o trabalho do agente de aeroporto é o de acompanhamento de embarque e desembarque de passageiros, e não de bagagens, eis que esse trabalho compete a empresa terceirizada e especializada. Decorre daí, indubitavelmente, que o curto e eventual período de permanência do agente de aeroporto em pista se dá do lado da aeronave em que se realizam as atividades de embarque e desembarque, sendo sempre oportuno observar que o ingresso na aeronave não enseja periculosidade (conforme entendimento pacificado pela Súmula 447 do C. TST).

Portanto, ao se analisar as situações fáticas a fim de se constatar se a atividade é ou não perigosa, há de se considerar não só se a atividade é de risco, mas também se é exercida de forma permanente ou eventual; e foi comprovado no laudo pericial que o contato da Recorrida era eventual. Ora, havia rodízio entre os agentes de aeroporto, restando comprovado que a Recorrida não ingressava na pista em alguns dias da semana.

Por outro lado, não há que se considerar o tempo exposto pela Recorrida como extremamente reduzido, posto que já era suficiente para sujeitá-lo ao risco de algum infortúnio.

Não obstante o exposto acima, deve-se considerar o fornecimento, pelo empregador, de equipamentos de proteção e a adoção de técnicas de proteção ao trabalhador, situação que exime a empresa do pagamento do adicional.

Ressalta-se ainda, que o havia fiscalização pelo próprio corpo técnico da reclamada quanto à utilização de EPIs.

Por fim, necessário considerar, ainda, que o § 3° do Art. 2° do Decreto-Lei 93.412 determina que o fornecimento de EPIs e outras medidas de proteção neutralizam a periculosidade:

"§ 3° O fornecimento pelo empregador dos equipamentos de proteção a que se refere o disposto no artigo 166 da Consolidação das Leis do Trabalho ou a adoção de técnicas de proteção ao trabalhador, eximirão a empresa do pagamento do adicional, salvo quando não for eliminado o risco resultante da atividade do trabalhador em condições de periculosidade". (DESTAQUE NOSSO)

Notadamente, a menção à Jurisprudência deixou de considerar a Súmula n° 364 do TST, a qual aborda, especificamente, o tema vertente:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 n°s 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)"

Ante o exposto e pela clara violação a entendimento sumulado pelo C. TST, temos que o presente apelo merece ser conhecido e provido, para que se exclua da condenação o pagamento de adicional de periculosidade.

Pelo provimento do apelo.

HONORÁRIOS PERICIAIS

A Reclamada foi condenada ainda ao pagamento dos honorários periciais em face do resultado da Perícia técnica realizada nos autos.

A decisão, contudo, não merece prosperar.

Conforme visto, a periculosidade do local de trabalho não restou verificada no caso presente, de modo que a Recorrente não pode ser declarada sucumbente no objeto da perícia apresentada, devendo a Autora arcar com os honorários periciais nos termos do art. 790-B da CLT.

Por outro lado, ainda que se entenda pela manutenção do julgado de origem, o que não se espera, a Reclamada impugna os valores arbitrados pelo Juízo de origem. O arbitramento dos honorários periciais deve ser feito de maneira compatível e razoável ao trabalho realizado pelo Perito Judicial, com o devido respeito ao Nobre Expert, devendo ser estabelecido valor equivalente à diligência feita, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Convém ressaltar que a Justiça do Trabalho tem como objetivo fundamental a solução de litígios que envolvem trabalhadores simples e quase sempre títulos que tem natureza alimentar. Por isto mesmo, os profissionais que atuam nas ações trabalhistas têm ciência de seu baixo custo. Exemplo disso é a rejeição dos honorários advocatícios.

De tal sorte, os honorários periciais devem ser arbitrados em valores que não onerem em demasia a parte responsável pelo pagamento dos mesmos. Com efeito, em que pese a indiscutível qualidade do trabalho apresentado pelo Ilustre Expert, as apurações não se revestem de maiores complexidades.

Neste contexto, caso mantida a condenação, o que se afirma apenas com base no princípio da eventualidade, requer sejam revistos os valores arbitrados a título de honorários periciais, sugerindo-se o valor de um salário mínimo.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A r. sentença determina que a Recorrente arque com os honorários sucumbenciais da parte contrária, no importe de 7% do crédito executado.

Primeiramente, não há que se falar em condenação a este título por todos os argumentos já expostos, dada a inequívoca improcedência de todos os pedidos formulados pelo Reclamante.

Consoante restou cabalmente demonstrado acima, a parte reclamante não faz jus a qualquer dos títulos ora postulados, sendo totalmente sucumbente, razão pela qual requer-se seja este condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de, ao menos, 15% (quinze por cento), considerando todo o labor executado pelo patrono da reclamada e os demais requisitos previstos no § 2° do artigo 791-A do Diploma Consolidado.

Por outro lado, caso mantida a condenação de origem (o que não se espera), na remota hipótese de ser deferido algum título à parte reclamante, o que se admite apenas para efeito de argumentação, requer-se que seja fixada a sucumbência recíproca na forma do § 3° do mencionado artigo 791-A da Consolidação da Leis do Trabalho, subtraindo dos créditos da parte reclamante o valor relativo à verba honorária devida aos patronos da reclamada ou, ainda, caso os créditos não sejam suficientes ao pagamento de tal verba, que seja oficiado ao mencionado Setor de Distribuição, visando aos efeitos perseguidos no parágrafo anterior.

Isso porque a decisão, a despeito de reconhecer que houve pedidos em que a Autora foi sucumbente no caso, fixa apenas honorários sucumbenciais contra a Reclamada, não sendo o mesmo efetuado contra o Reclamante. A desproporcionalidade do caso revela a incorreção, data venia, do r. julgado, que merece ser reformado neste aspecto.

Vale pontuar que o fundamento posto na r. sentença, no sentido que a Reclamada teria sofrido a maior carga da sucumbência do caso não faz sentido, data maxima venia. Isso porque o pagamento dos honorários sucumbenciais pressupõe apenas que a parte tenha saído vencida em qualquer dos pedidos formulados na petição inicial. Logo, havendo o deferimento apenas parcial dos pedidos, necessário é que se fixe honorários sucumbenciais também em favor da parte reclamada.

Nesse contexto, requer seja aplicada a sucumbência recíproca, com fixação de honorários também para a parte contrária.

Além disso, em vista do percentual fixado pela r. sentença (7%), diante do baixo grau de complexidade da causa, temos que o valor é desproporcional e merece ser reduzido ao patamar mínimo, isto é, 5%, o que se requer no caso.

Pelo provimento do apelo.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

PLANO BRASIL MAIOR

A r. sentença entende que a aplicação dos benefícios da isenção previdenciária do Plano Brasil Maior deve se limitar a 07/2018.

Contudo, é importante observar ainda que a Medida Provisória n° 540/2011, que instituiu o Plano Brasil Maior, convertida na Lei n° 12.546/2011, determinou, dentre outras regras, a substituição da contribuição patronal previdenciária de 20%, pela contribuição sobre a receita bruta auferida por determinados grupos de empresas.

Por força do Decreto n° 7.728/2012, conforme disposto no artigo 2°, §4°, incisos III e IV, as empresas de transporte aéreo de carga e de passageiros passaram a ser beneficiadas com a desoneração da folha de pagamento a partir de 1° de janeiro de 2013.

Logo, o benefício requerido pela Recorrente é previsto em lei e condicionar sua aplicação a comprovantes de adesão ao benefício, além de ilegítimo, é totalmente ilegal.

Assim, eventuais verbas previdenciárias com fato gerador a partir de 1° de janeiro de 2013, com relação a cota-parte empregador, já foram devidamente recolhidas de acordo com o Plano Brasil Maior, e assim sendo, eventual condenação de verbas que gerem recolhimentos previdenciários a partir de tal data acarretariam bis in idem.

Já as verbas anteriores a 1° de janeiro de 2013, também da cota- parte empregador, deverão seguir o regime de competência, ou seja, calculadas mês a mês.

Importante mencionar que, em setembro de 2018 as companhias aéreas foram excluídas da desoneração da FOPAG (folha de pagamento), no entanto, há uma liminar que permitiu a manutenção da CPRB para todo o ano calendário de 2018, conforme documento anexo.

Sendo assim, comprovada a adoção do regime especial de apuração das contribuições previdenciárias sobre a receita bruta (desoneração da folha) faz jus a reclamada ao benefício invocado - a reclamada junta os anexos comprovantes de arrecadação da Receita Federal do Brasil.

Dessa forma, a reclamada requer a reforma da r. sentença a fim de que seja aplicado o benefício de desoneração previdenciária do Plano Brasil Maior ao presente caso para todo o ano de 2018.

Caso não se entenda a questão conforme acima, o que se admite apenas por amor ao debate, a Recorrente requer que a respeitável decisão disponha, expressamente sobre a aplicação ou não da Súmula 368 do C. TST.

PONTOS PARA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO

DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

As questões de mérito discorridas até então nos conduzem, facilmente, à conclusão de que inexiste condenação neste feito.

Neste diapasão, em nome do Princípio da Eventualidade, adentra a Recorrente na análise dos cálculos propostos pelo MM Juízo de Base. Isto se faz necessário porque, ainda que a decisão de primeiro grau não estivesse mais sujeita a revisão, os cálculos sob exame não poderiam ser objeto de homologação, pois eivados de erros, conforme se discorre nos itens abaixo.

DO 13° SALÁRIO DE 2020

Da análise detalhada dos cálculos apresentados, denota-se que ele apura erroneamente o salário natalino relativo a 2020, tendo em vista que desconsidera o afastamento da reclamante por suspensão do contrato de trabalho, no período de 01 de abril de 2020 a 30 de julho de 2020.

Comprova-se:

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Ficha de Registro do Empregado - id. 7b20ee3

Na suspensão do contrato de trabalho não há contagem do tempo de serviço bem como o período de afastamento interfere diretamente na proporção de férias e salários natalino. Com efeito, somente são devidos 8/12 avos referente ao 13° salário de 2020.

Sucede que tal fato não foi levado em consideração pelo setor de cálculos, senão vejamos:

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Cálculo da Vara - id. 32e8485

Ante a inobservância do afastamento da reclamante, merece o refazimento das contas, notadamente quanto ao cálculo do salário natalino de 2020.

DA BASE DE CÁLCULO DAS FÉRIAS

A base de cálculo de férias apontada pelo setor de cálculos foge a realidade dos valores presentes na ficha financeira.

É inconteste nos autos que as férias foram meramente deferidas na condição de reflexo do adicional de periculosidade.

Desta forma, para obter-se o valor fidedigno das férias, deve-se calcular 30% do salário base e obter o valor da diferença.

Contudo, observa-se que a contadoria lança mão das férias diretamente sobre o salário base, e não sobre os 30% como deveria, o que impondo-se assim o seu reparo. Vejamos:

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Cálculo da Vara - id. 32e8485

Isto posto, requer o refazimento das contas de modo que as férias sejam apuradas sobre 30% do salário base, consoante razões suso.

DA BASE DE CÁLCULO DO FGTS

Os valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço estão maculados ante ao lançamento do salário base pago durante o vínculo em sua base.

A condenação girou apenas em torno do pagamento do adicional de periculosidade, de modo que somente essa verba pode compor a base fundiária.

Apesar disso, denota-se que o calculista coloca o salário já pago na base do FGTS, implicando assim no bis in idem. Ilustra-se:

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Sentença - id. 2e4b33c

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Cálculo da Vara - id. 32e8485

Nesta contextura, por estrita observância a condenação, a base de cálculo do FGTS com 40% é composta, tão somente, da verba principal deferida no presente feito.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS - PLANO BRASIL MAIOR

Ademais, protesta a reclamada no sentido de lhe ficar assegurada o direito de proceder com os descontos previdenciários e fiscais cabíveis na forma da lei.

Isto porque, em que pese o juízo tenha deferido a aplicação da desoneração, a restringiu até julho/2018, mesmo que o plano federal tendo vigência a partir de 1° de janeiro de 2013 e que perdurou até dezembro de 2018, devendo assim a ser retificada a concessão no particular.

Tal outorga veio por força do Decreto n° 7.728/2012, conforme disposto em seu artigo 2°, §4°, incisos III e IV, as empresas de transporte aéreo de carga e de passageiros passaram a ser beneficiadas com a desoneração no lapso apontado. Todavia, o servidor contábil entendeu por quantificar a contribuição previdenciária de 20%.

É importante observar ainda que a Medida Provisória n° 540/2011, que instituiu o Plano Brasil Maior, convertida na Lei n° 12.546/2011, determinou, dentre outras regras, a substituição da contribuição patronal previdenciária de 20%, pela contribuição sobre a receita bruta auferida por determinados grupos de empresas.

Esse inclusive é o entendimento majoritário acerca do tema, senão vejamos:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO. As contribuições previdenciárias previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei n° 8.212/12 deixam de ser devidas pelas empresas optantes pelo regime da desoneração da folha de pagamento (Lei n° 12.546/11) a partir da data da opção. Processo (00)00000-0000, Origem PJE, Relator (a) Desembargador (a) EDILTON MEIRELES DE OLIVEIRA SANTOS, Primeira Turma, DJ 14/10/2019.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO TRT10 EMBARGOS À EXECUÇÃO Julgado (s) procedente (s) o(s) pedido(s) (/ Embargos à Execução) de PASSAREDO TRANSPORTES AEREOS S.A - CNPJ: 00.512.777/0001- 35. RTSum 0000645-22.2017.5.10.0003. 3a Vara do Trabalho de Brasília - DF Publicado (a) o(a) Sentença em 09/08/2019 PASSAREDO TRANSPORTES AÉREOS LTDA. Analisando os autos, verifico que os cálculos contemplam parcelas devidas quando a empresa já estava sujeita ao regime de desoneração de folha prevista na Lei 12.456/2011.Nesse contexto, tendo em vista que o reclamado optou pelo regime de desoneração de folha de pagamento, nos termos de Lei 12.456/2011, este deve ser o critério para a apuração das parcelas previdenciárias incidentes sobre as verbas ora executadas. Acolho os embargos à execução para determinar a exclusão das parcelas previdenciárias cota parte do empregador, tendo em vista que está submetido ao regime de desoneração de folha.

Assim, eventuais verbas previdenciárias com fato gerador a partir de 1° de janeiro de 2013 até dezembro de 2018, com relação a cota-parte empregador, já foram devidamente recolhidas de acordo com o Plano Brasil Maior e, assim sendo, eventual condenação de verbas que gerem recolhimentos previdenciários a partir de tal data acarretariam bis in idem.

Desse modo, em virtude da desoneração concedida, não é cabível o pagamento da cota parte previdenciária da reclamada, pelo que requer a sua exclusão no período supra narrado.

DO FATO GERADOR E DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

No que se refere à parcela em epígrafe, urge denunciar a ocorrência de um erro novo na quantificação, já que se arvora-se a contadoria a interpretar o fato gerador da obrigação de pagamento das contribuições previdenciárias incidente sobre as verbas deferidas neste feito como sendo o mês da prestação dos serviços e não o mês da notificação para pagamento.

Neste diapasão, os cálculos trazem a incidência de juros sobre as contribuições previdenciárias, conforme faz prova a imagem abaixo:

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Neste particular, cumpre salientar que um dos princípios norteadores de todo o sistema tributário, o princípio da legalidade, esculpido no inciso I, do artigo 150, da Lei Maior, determina que não seja cobrado tributo sem que lei, em sentido técnico-formal, assim determine. Deste princípio se conclui que, para que surja a obrigação de pagar determinado tributo, deve existir norma que preveja a chamada de hipótese de incidência e o contribuinte deve praticar a conduta descrita no antecedente da norma, chamado de fato imponível, como preleciona Geraldo Ataliba:

A lei (h.i.) descreve hipoteticamente certos fatos, estabelecendo a consistência de sua materialidade. Ocorridos concretamente estes fatos hic et nunc, com a consistência prevista na lei e revestindo a forma prefigurada idealmente na imagem legislativa abstrata, reconhece-se que desses fatos nascem obrigações tributárias concretas. (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, ED. Malheiros, 6a ed., 2a tiragem, 2001, pág. 68)

Neste sentido, é inequívoca redação do inciso III, art. 97, da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), QUE RESERVA SOMENTE À LEI A POSSIBILIDADE DE ESTABELECER A DEFINIÇÃO DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

Assim, não basta ao nascimento da obrigação tributária que esteja prevista uma hipótese de incidência, ou que seja praticado um ato.

É necessário que exista uma confluência, uma subsunção do ato praticado à hipótese prevista na norma, para que então nasça a relação jurídica de pagar tributo.

No tocante às contribuições previdenciárias, o artigo 28, I, da Lei n° 8.212/1991, com redação dada pela Lei n.° 9.528/1997, expressamente dispõe que se entende por salário-de-contribuição:

" para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa " (destaque não original).

É o que emerge também da Constituição da República, em seu artigo 195, I, "a", ao asseverar:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta a indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - de empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a) a folhas de salários e demais rendimentos do trabalho pagos

ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Dos dispositivos transcritos denota-se que o fato gerador da obrigação de pagar as contribuições previdenciárias apenas ocorre quando se dá o pagamento dos valores devidos ao empregado.

Confirmando tal intelecção, o artigo 83, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, dispõe expressamente que "o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal" (destaque não original).

Trata-se, em verdade, de entendimento amplamente aceito no âmbito jurisprudencial, consoante mostram os arestos abaixo transcritos.

EXECUÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - É cediço que o fato gerador da contribuição previdenciária, na relação de trabalho, é o efetivo pagamento realizado ao trabalhador (exegese do art. 28 da Lei n° 8.212/91). As hipóteses legais de incidência de juros de mora são decorrentes do atraso no seu recolhimento. Na reta razão, garantidos os valores devidos ao INSS simultaneamente com o crédito principal, é incabível a incidência de juros, por não tipificada a mora. (TRT 12a R. - AP 02463-2003- 018-12-85-2 - 2a T. - Rel. Juiz Geraldo José Balbinot - J. 16.08.2017) - (grifos nossos);

Ora, em sendo o pagamento dos valores devidos ao empregado o fato gerador da obrigação de adimplir as contribuições previdenciárias, somente há como se falar no pagamento de juros e multa se o recolhimento daquelas não ocorrer até o segundo dia do mês subsequente àquele em que se der a ocorrência do fato gerador. Neste sentido já se manifestou a jurisprudência.

INSS - Juros taxa SELIC e multa - O marco temporal para caracterização da mora é a intimação do devedor quanto ao principal atualizado, incidindo os acessórios próprios a partir do dia dois do mês seguinte, conforme art. 34 da Lei de Custeio, na esteira do qual os artigos 239 e 276 do Decreto 3.048/99. (TRT 2a R. - AP 01813-1993-301-02-00-5 - (20070607219) - 7a T. - Rela Juíza Catia Lungov - DOESP 17.08.2017) - (grifos nossos).

De mais a mais, não há que falar, como quer fazer crer a Contadoria, na incidência de índices próprios sobre as contribuições previdenciárias, devendo se aplicar a tabela de correção monetária da justiça trabalhista. E não se diga que o art. 34, da Lei n° 8.212/91, justificaria a aplicação da taxa SELIC, haja vista que tal dispositivo foi expressamente revogado pela Lei n° 11.941/09.

No caso sob exame, a Empresa não foi notificada para pagamento das contribuições, pois os valores devidos ainda são controvertidos.

Assim, jamais poderia ser imputada à empresa a responsabilidade pelo recolhimento serôdio da contribuição previdenciária, pois os valores a serem recolhidos nem sequer foram definidos por esta Justiça Especializada.

Ante tudo quanto exposto, pugna para que sejam extirpados do débito total da Reclamada, os importe quantificados a título de juros sobre as contribuições previdenciárias.

DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEVIDAS SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, HORORÁRIOS PERICIAIS E CONTRIBUIÇÕES PREVICENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE

Outra questão que deve ser posta a apreciação desta Turma diz respeito à indevida inclusão dos honorários advocatícios, honorários periciais e contribuições previdenciárias na base de cálculo das custas processuais.

Demonstra-se:

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Cálculo da Vara - id. 32e8485

Isto porque, nos termos do art. 789, da CLT, a regra geral é que o percentual de 2%, atinente às custas processuais, incida sobre o valor da condenação, senão vejamos o que dispõe o referido dispositivo legal:

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas: (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

I - quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor; (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

II - quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa; (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002) III - no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa; (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

IV - quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar. (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

§ 1o As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.(Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

§ 2o Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais. (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

§ 3o Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes. (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002) § 4o Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.(Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

O cerne da questão é que os honorários advocatícios, imposto de renda tampouco as contribuições sociais não podem ser entendidos como "condenação", limitando-se pura e tão somente à condição de parcelas acessórias à gravitar ao derredor do quantum debeatur cominado à Executada, razão pela qual não podem integrar a base de cálculo das custas processuais.

Já o custo com honorários advocatícios e periciais não decorrem necessariamente do inadimplemento das obrigações trabalhistas deferidas no presente feito, no curso do vínculo.

Assim sendo, resta insofismável que não pode compor a base de cálculo das custas processuais, razão pela qual não podem ser confundidos com custas processuais, pois enquanto estas referem-se ao pagamento de despesas cartorárias e encontram-se previstas nos Regimentos Internos dos Tribunais, aqueles correspondem à remuneração paga à profissional liberal, em virtude de patrocínio a causa.

Já as contribuições previdenciárias tal qual o Imposto de Renda, não podem ser entendidos como "condenação", mas pura e tão somente como obrigações a serem recolhidas à União em face da natureza jurídica das verbas deferidas pelo julgado.

Logo, não há que ser integrada à base de cálculo das contribuições sociais, sob pena de quantificação de tributo sobre tributo, o que não pode ser aceito por este Juízo.

Nesta senda, cumpre colacionar ementa, da lavra do E. Tribunal Regional do Trabalho desta Região, cujo entendimento consubstanciado corrobora com a tese aqui defendida:

CUSTAS PROCESSUAIS SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BIS IN IDEM. Divirjo do Relator. No tocante à incidência das custas sobre a contribuição previdenciária registre-se que, de acordo com o art. 789, I, da CLT, as custas processuais serão calculadas sobre o valor da condenação. Com efeito, tendo em vista que a contribuição previdenciária não compõe o rol de créditos do reclamante, não há que falar em incidência de custas sobre a parcela previdenciária. Desta forma, a conta merece ser retificada, no particular. Assim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo para determinar a retificação dos cálculos de liquidação, no tocante à diferença de FGTS sobre o 13° salário de 1998 e a exclusão da parcela curso de reciclagem para efeito de apuração da multa prevista no art. 467 da CLT, nos termos do voto do Relator, bem como, para determinar a retificação do cálculo de liquidação no tocante à incidência de custas sobre a parcela previdenciária, conforme fundamentação supra (Processo n° 0000207- 05.2012.5.05.0134AP, Relator Desembargador Paulo Sérgio Sá, 4a Turma DJ06/09/2016).

Ex positi, forçoso é admitir que não podem os honorários advocatícios e INSS comporem a base de cálculo das custas processuais, haja vista a impossibilidade de interpretá-las como condenação.

Assim sendo, é com base em tais fundamentos que a Reclamada e que seja refeitos os cálculos neste particular, de modos a afastar da base de cálculo das custas processuais os honorários advocatícios e periciais bem como INSS.

DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Ainda nesta oportunidade, cumpre pugnar, por extrema cautela, que na remotíssima hipótese de subsistir condenação a pagamento de custas por esta Reclamada, as novas contas de liquidação que forem elaboradas no curso da reclamatória em epígrafe passem a observar que as custas processuais já se encontram quitadas, desde já pelo recolhimento ora efetuado para fins de interposição do presente recurso.

Isto porque, uma vez recolhidas as custas processuais no momento da interposição do Recurso Ordinário na forma do art. 789, IV da CLT, cuja nova redação foi dada pela Lei 10.537, de 27 de agosto de 2002, nada mais é devido sob tal rubrica.

E não se diga que a cobrança de custas no processo de execução estaria amparada na Lei 10.537, de 27 de agosto de 2002 que incluiu no ordenamento jurídico pátrio os arts. 789-A, 789-B, 790-A e 790-B, haja vista que o art. 789-A inserido na Consolidação das Leis Trabalhistas é taxativo ao explicitar sobre quais atos da fase de execução é devido o pagamento de custas processuais às expensas do Executado, atrelando cada ato ao seu efetivo custo processual de maneira expressa.

Resta suficientemente demonstrado o quão descabido seria a inclusão de custas processuais, quantificadas a razão de 2% sobre a condenação na fase de execução de sentença, já que plenamente satisfeito tal encargo desde a fase de conhecimento.

No entanto, caso assim não entenda este douto Juízo ad quem, o que só se cogita ante ao Princípio da Eventualidade, pugna a Recorrente que sejam deduzidas as custas ora recolhidas a título de preparo recursal.

CONCLUSÃO

Ex positis judicis, a Recorrente requer o acolhimento das presentes razões recursais, para que essa Corte de Justiça Especializada dê provimento ao presente Recurso Ordinário, para reforma da r. sentença proferida pelo D. Juízo a quo, nos termos da fundamentação supra.

De tal maneira, essa Corte distribuirá a necessária tutela jurisdicional, ou possibilitando sua distribuição, com perfeita equanimidade, aplicando o Direito à espécie, fazendo valer a almejada Justiça ao caso que ora é submetido à elevada apreciação de Vossas Excelências.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 20 de maio de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF