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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.04.0009

Petição - Ação Horas Extras contra Município de Porto Alegre

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DA 9a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE

RECLAMANTE: Nome PEREIRA HANH

RECLAMADOS:CONSTRUBAN LOGISTA AMBIENTAL LTDA

MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

PROC. N° 0020793-72.2014.5.04.0000

O MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE , por seu Procurador Municipal, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, com fulcro na Lei Complementar municipal n° 701, de 2012, vem apresentar CONTESTAÇÃO , consoante os fáticos e jurídicos fundamentos a seguir expostos.

SINTESE DA DEMANDA

Trata-se de reclamatória trabalhista na qual alega o autor que labo- rou para a 1a reclamada na função de auxiliar de podador, prestando serviços para o Município de Porto Alegre. Requer a responsabilização subsidiária do Município, e em relação à 1a recla- mada verbas trabalhistas oriundas de alegados descumprimentos da relação de trabalho.

DA NÃO RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO - DA "CULPA IN ELIGENDO E DA CULPA IN VIGILANDO - RESPONSABILIDADE

OBJETIVA

Nos termos do § 6° do art. 37 da Constituição da República e do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666, de 1993, a responsabilização do Município não encontra amparo político-jurídico. O ajuste de prestação de serviços não acarreta responsabilidade do Poder Pú- blico pelo pagamento de débitos trabalhistas, fiscais e, ou, sociais de obrigação da terceirizada - aplicável na espécie a Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal quanto à reserva de plenário.

A responsabilização somente pode acontecer eventualmente e em caráter subsidiário, desde que demonstrada expressamente negligência do Município no cum- primento da promoção de um regular processo licitatório e, ou, na fiscalização do cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. A subsidiariedade decorre da lei ou da vontade das partes, o que no presente caso não houve.

Neste sentido, recentemente julgou o TST, no RR 0000712- 93.2010.5.04.0004, vejamos:

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16/DF. Condenação subsidiária da Fazenda Pública fundamentada apenas na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devi- das pela prestadora de serviço ou na responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, § 6°, da Carta Magna. Possível violação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

2. Agravo de instrumento conhecido e provido.

3. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. ADC 16/DF. 1. No julga- mento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1°, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a res- ponsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando , pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia con- tra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual " os entes inte- grantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condi- ções do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.°

8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscaliza- ção do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregado- ra. A aludida responsabilidade não decorre de me- ro inadimplemento das obrigações trabalhistas as- sumidas pela empresa regularmente contratada ". 3. Nesse contexto, inviável a res- ponsabilização subsidiária da Fa- zenda Pública pautada na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devi- das pela prestadora ou na respon- sabilidade objetiva do Estado pre- vista no artigo 37, § 6°, da CF. 4. Recurso de revista conhecido e provido.

A decisão proferida pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade n° 16/DF não permitiu a transferência dos encargos trabalhistas pelo fato de haver inadimplência das obrigações pela prestadora de serviços. Somente a omissão do ente público é que poderia gerar tal responsabilidade, caso haja sua ocorrência no processo licitatório ou na fiscalização do cumprimento das obrigações da empresa contratada. A decisão da referida ADIN foi assim ementada:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execu- ção do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Con- sequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação da- da pela Lei n° 9.032, de 1995.

Vale frisar: não há que se confundir fiscalização com o próprio adimplemento do direito material. O inadimplemento de obrigações trabalhistas não constitui

nexo de causalidade . Qualquer evento danoso na esfera trabalhista pode resultar mesmo com a existência de atos fiscalizatórios.

Em face do julgamento da ADIN, foi editado o item V da Súmula 331 do TST, nos seguintes termos:

" Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso eviden- ciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestado- ra de serviço como empregadora. A aludida res- ponsabilidade não decorre de mero inadimple- mento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente controlada."

O Município não está obrigado a impedir a ocorrência de ofensas a direitos trabalhistas. Nossa sociedade é capitalista e de risco . Logo, se não estava obrigado, não pode ser responsabilizado. Além disso, o Município não é segurador de todas as desgra- ças e infortúnios .

Pois bem. Em concreto, o ajuste de prestação de serviço que o Mu- nicípio firmou aconteceu de forma regular e adequada às normas constitucionais e legais vigen- tes e a prestadora de serviços foi devidamente remunerada pelo Município para poder sal- dar, sobretudo, os encargos e dívidas trabalhistas dos empregados dela .

O Município, também, sempre fiscalizou . Ademais, antes de qualquer pagamento de fatura ou repasse financeiro pela prestação do serviço, o Município, por meio de sua Secretaria da Fazenda, fazia a conferência da regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista. Ou seja: não existiu qualquer omissão ou forma de culpa imputável ao Município. Vale lembrar que o Município não foi o empregador do Reclamante.

A observância pelo entes públicos dos procedimentos legais impe- rativos que regem as contratações da administração pública afasta a sua margem de escolha. Diferentemente do que ocorre em relação aos contratos essencialmente privados, os contratos

ditos administrativos são celebrados com quem se sagre vencedor no procedimento licitatório. Portanto, não há como se cogitar de eleição ou escolha do co-contratante pela administração e, portanto, dificilmente se lhe pode imputar responsabilidade derivada da suposta culpa ïn eligen- do".

Da mesma forma, descabe a tentativa de impor-se condenação ao município por força da teoria da responsabilidade objetiva que se aplica aos entes públicos. Tal situação esbarra na natureza jurídica da relação examinada, que, se insere no âmbito essenci- almente contratual.

Idêntico entendimento é levado para a chamada culpa ïn vigilando . Primeiro porque na hipótese dos autos houve a devida fiscalização e nos limites legais permissi- vos à realização dos atos fiscalizatórios. Lembramos que não pode ente público imiscuir-se na administração da empresa. Segundo, porque os atos de fiscalização obedecem aos limites da legalidade, ou seja, a administração não pode fiscalizar mais do que permite a lei.

Esses limites também são balizados pela Lei de Licitações e pelo processo de escolha, cujo contrato e eventual execução se conformam em limites pré-definidos e pré-regulados com normas não disponíveis pelos envolvidos. Os efeitos normativos são preesta- belecidos, não há disposição pelas partes. Os efeitos jurídicos da fiscalização não são adminis- tráveis nem disponíveis pelo ente contratante, de modo que eventual acontecimento jurídico com repercussão na esfera do trabalhador contratado em decorrência desse pacto não tem conexão jurídica direta para permitir a não incidência da norma do § 1° do art. 71 da Lei de Licitações.

De tudo resulta que também a tentativa do reclamante de ver impu- tada uma responsabilidade subsidiária do município não merece respaldo, que por culpa "in eli- gendo"ou "in vigilando".

E, por essas razões, caso a prestadora de serviços não cumpra su- as obrigações trabalhistas, encontrará o Juízo fundamentos suficientes para ignorar sua perso- nalidade jurídica e buscar os bens pessoais dos sócios, associados, cooperados, diretores ou membros dos órgãos executivos dela (sociedade empresarial ou civil), uma vez que certamente houve ou estará ocorrendo abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inati- vidade provocados por má administração. Igualmente, a desconsideração poderá acontecer quando a pessoa jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos emprega- dos.

Não somente a proteção ao trabalhador e sua dignidade devem ser resguardadas. Resguardar o patrimônio público e a proteção a ele são também deveres da Justiça do Trabalho .

Com efeito, a personalidade jurídica do empregador deve ceder, além da proteção ao trabalhador, para a proteção do patrimônio público.

Por mais que se faça um pretenso juízo de equidade, constitui-se em abuso querer transformar o Poder Público em salvador de empresas com gestões compro- metidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo "à brasileira", no qual os lucros são apropriados e os prejuízos socializados.

(Gilmar Ferreira Mendes. Artigo: Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: União "seguradora univer- sal"?. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_13/perplex.htm . Consulta em 12 de junho 2014).

Não pode a Justiça do Trabalho imprimir uma lógica distorcida que, ao fim e ao cabo, tornando mais interessante inadimplir os direitos trabalhistas, nada contribui, socializa a condenação.

Deve ser o contrário. No exercício das atribuições que lhe são típi- cas em nossa República, à Justiça do Trabalho cabe também - tal como às demais funções de Poder e de Estado - estimular a observância das normas trabalhistas daqueles que de fato administram a pessoa jurídica privada empregadora, pois se houve algum descumprimen- to, isso partiu primeiro deles .

A valorização dos direitos do trabalhador, no caso, não poder estar em detrimento do patrimônio público, privilegiando o patrimônio privado, principalmente o dos sócios, associados, cooperados, diretores ou membros dos órgãos executivos, etc., da prestado- ra de serviços.

Condenar o Município significa remeter os custos para todos os cidadãos no geral. Significa socializar os prejuízos e privatizar os benefícios, cujo re- sultado é o aumento da incapacidade administrativa e financeira do Município, o aumento da exclusão, da marginalização, da instabilidade dos serviços públicos, etc.

Enfim, posicionamento diverso disso viola o § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666, de 1993, assim como o § 6° do art. 37 da Constituição da República, razão pela qual o pedido de condenação do Município seja julgado improcedente.

DO TRABALHO JUNTO AO MUNICÍPIO

Conforme se prova com a juntada do respectivo instrumento, o Mu- nicípio firmou contrato com a 1a Reclamada, cujo objeto foi a prestação de serviços de pode e remoção de árvores nas áreas públicas, vias públicas, praças, parques, encostas e morros da cidade de Porto Alegre: serviços de trituração dos restolhos decorrentes da poda de árvores e destinação final em local apropriado e licenciado. Os serviços forma contratados visando atender à Secretaria Municipal do Meio Ambiente. Tal contratação foi regida pela Lei n° 8.666/93.

A reclamante exercia funções de auxiliar de podador, sendo que suas principais atividades eram de auxílio na poda, supressão dos galhos das árvores levando até o caminhão de transporte, picar o restante dos galhos e troncos já no veículo de transporte.

Vale, ainda, repetir: a fiscalização sobre a contratação sempre foi executada, mensalmente, confrontando-se os dados, as informações e outros documentos que o Município legal e contratualmente lhe cabiam receber e verificar. Antes de qualquer pagamento de fatura ou repasse pela prestação do serviço, o Município, por meio de sua Secretaria da Fa- zenda, fazia a conferência da regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista. Ou seja: não existe qualquer omissão ou forma de culpa imputável ao Município. Não se pode olvidar que o Municí- pio não foi o empregador do Reclamante.

Requer-se a improcedência dos pedidos em relação ao Município, sobretudo daqueles que são de ordem personalíssima do empregador. Inobstante, passemos a contestar os pedidos específicos da inicial.

DO ÂMBITO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA LIMITAÇÃO EM EXTENSÃO E CONTEÚDO/ MULTA ART.467, 477, § 8 ° DA CLT. MULTAS CCT

Por cautela, atenta-se que o limite de eventual condenação do Mu- nicípio, deve restringir-se ao período de vigência do ajuste com o outro Reclamado, bem assim à efetiva prestação de trabalho nas dependências do ente público.

Devem ser excluídas as parcelas de caráter igual ou similar ao de sanção (como multas - a do FGTS, as da CLT ou as previstas em norma dissidial, por exemplo),

uma vez que se constituem em derivações de conduta faltosa do empregador (que, como já se viu, não é o Município), inseridas num âmbito no qual a Administração Pública, em nenhuma hi- pótese, pode interferir.

Eventual responsabilização tem caráter excepcional e só pode abranger aqueles encargos normais do contrato de trabalho, cuja integralização se impunha den- tro de um padrão de adimplência ordinária.

Devemos lembrar que são inaplicáveis ao ente público as imposi- ções dos artigos 467 e 477 da CLT. A impossibilidade advém do parágrafo único do art. 467, e no caso do art. 477, a norma tem caráter punitivo, portanto, deve ser interpretada restritivamente. Além disso, como o Município contesta a integralidade dos pedidos do reclamante não há que se falar em verbas incontroversas, portanto inaplicável multa do art. 467 da CLT.

Os encargos que advêm do inadimplemento de contrato de trabalho são obrigações de exclusiva e pessoal responsabilidade da empregadora; é inconcebível transfe- rir uma responsabilidade por ato ilícito de terceiro ao Município, o qual, ainda que quisesse, não poderia evitar.

Por mais que se queira ver um dever de vigilância do Município, não se pode tê-lo como ilimitado ou onipotente, exigindo-se o controle de todo e qualquer ato faltoso. Estas faltas da empregadora, no máximo, podem motivar um agir conducente à rescisão, à de- núncia do havido. No aspecto que se impugna, o dever invocado pelo Reclamante não diz res- peito ao contrato com o Município. Não faz parte de obrigação que deriva do cumprimento do ajuste com o ente público e não podem ser alcançados por eventual condenação do Município.

Assim, estas postulações, não podem atingir o Município, pois se tratam de derivação de conduta faltosa do empregador, sem alcance do ente público.

DESVIO DE FUNÇÃO

O reclamante sempre exerceu a função de Podador, que possui as funções definidas no contrato firmado entre o Município e a 1a reclamada. Nega-se todas as afirmativas da inicial que pretendem dar suporte ao pedido de acúmulo de funções. Cabe ao re- clamante, na forma do art. 818 da CLT, c/c art. 333, inciso I do CPC provar tais alegações.

Improcede o pedido e os reflexos pretendidos.

ADICIONAL DE INSALIBRIDADE

O adicional foi pago corretamente de acordo com as funções exer- cidas pelo reclamante. Cabe ao mesmo, na forma do art. 818 da CLT, c/c art. 333, inciso I do CPC, provar eventual situação diversa.

Improcede o pedido e os eventuais reflexos.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante nunca exerceu qualquer atividade que tenha dado ensejo ao pagamento de adicional de periculosidade. Desta forma, cabe ao mesmo provar suas alegações, na forma do art. 818 da CLT, c/c art. 333, inciso I do CPC.

Improcede o pedido.

REGIME COMPENSATÓRIO

O reclamante exercia regime de 44 horas semanais, sem qualquer tipo de compensação. Não havia a labor extraordinário fora do período contratado. Assim sendo, não há que se falar em regime compensatório e em horas extras. Cabe ao reclamante, na forma do art. 818 da CLT, c/c art. 333, inciso I do CPC, provar tais alegações.

Improcede o pedido e os reflexos pretendidos.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

O pedido não pode ser dirigido ao Município, mas somente ao real empregador, no caso a 1a reclamada. Tal situação extrapola o dever fiscalizatório do ente públi- co.

Assim sendo, improcede o pedido em relação ao Município.

DO DANO MORAL

O dever de indenizar decorre de um ato ilícito, razão pela qual al- cança apenas o infrator e não aquele que em nada contribui para sua ocorrência. Tal obrigação somente pode ser imposta ao agente causador do dano, porque ela não decorre, no caso, de contrato de trabalho, mas sim de efeito anômalo e personalíssimo do empregador.

Para a configuração do dever indenizatório, exige-se o dano, o ato antijurídico, e o nexo da causalidade. Assim sendo, a obrigação de reparação de um dano, de índole moral ou patrimonial, surge somente se provada sua ocorrência e o nexo causal com ao ato violador na norma.

No caso, contudo, nada está evidenciado na inicial, dano físico ou sofrimento moral, muito menos o nexo causal em relação ao Município. Também não há de- monstração ou alegação de ofensa à dignidade ou honra do reclamante. Não há ilícito que atinja a personalidade ou a sua intimidade.

Cabe ao reclamante a comprovação dos prejuízos decorrentes da alegada lesão sofrida e o nexo de causalidade em relação ao Município. O art. 818 da CLT e o inc. I do art. 333 do CPC não forma atendidos. Cabe ao autor o ônus de provar o seu direito, mas, no caso, não o fez.

Diga-se ainda, que o pedido de dano oral não pode prestar-se a ressarcir meros dissabores corriqueiros, cotidianos, comuns entre as relações sociais.

Desta forma, inexistindo o mínimo de conteúdo de prova acerca do pedido de dano moral, deve ser o mesmo totalmente rejeitado.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer-se expressa autorização para efetivação dos descontos previdenciários e fiscais cabíveis e a dispensa de comprovação de recolhimento fiscal, à vista dos termos do inc. I do art. 158 da Constituição da República.

DA COMPENSAÇÃO

Requer-se a compensação para as parcelas cabíveis, particular- mente quanto a eventual recebimento decorrente de ação promovida por sindicato da categoria.

DA PRESCRIÇÃO

Invoca-se a prescrição legal para todas e quaisquer parcelas que estejam fulminadas pela prescrição, nos termos do inc. XXIX do art. 7° da Constituição da Repú- blica.

DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO E DA GRATUIDADE DA

JUSTIÇA

Na Justiça do Trabalho somente a assistência judiciária prestada pelo sindicato representante da categoria a que pertence o trabalhador necessitado enseja o di- reito à percepção de honorários advocatícios nunca superior a 15%. Assim é o item I da Súmula n° 219 do TST, corroborado pela Súmula n° 329, também dessa Corte Superior.

Igualmente é o entendimento expresso na Orientação Jurispruden- cial n° 305 da SDI I do TST.

Os honorários de assistência judiciária, pois, são devidos somente quando preenchidos os requisitos da Lei n° 5.584, de 1970, a saber: (1) declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e (2) credencial sindical.

De igual modo, o pedido visando à justiça gratuita requer o atendi- mento dos requisitos legais, observando a efetiva comprovação de insuficiência de recursos, de acordo com o disposto pelo inc. LXXIV do art. 5° da Constituição.

DO PREQUESTIONAMENTO

A decisão que mantenha o Município no pólo passivo da ação, ain- da que de forma subsidiária, caracteriza violação literal de dispositivo de lei, no caso os art. 54 e § 1° do art. 71, ambos da Lei n° 8.666, de 1993; incisos IV e VI do art. 267 e incisos I e II e pará-

grafo único do art. 295, do CPC; artigos 43, 186 e 927 do Código Civil; § 6° do art. 37 da Consti- tuição da República. Além das violações referidas, destaca-se, mais uma vez, o julgamento da ADC n° 16/DF STF. Igualmente, poderá haver ofensa à Súmula n° 331 do TST. A menção é feita para fins de prequestionamento explícito da matéria, requisito indispensável à interposição do Recurso de Revista, se necessário, devendo o magistrado expressamente manifestar-se sobre o tema para preenchimento do pressuposto estabelecido pelo enunciado da Súmula n° 297 do TST.

DAS INTIMAÇÕES E PUBLICAÇÕES

Requer que as intimações e notificações para o Município sejam fei- tas em nome da Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre, cujo número é 00.000 OAB/UF .

DO PEDIDO

Assim, ante o exposto, requer-se o julgamento de improcedência dos pedidos deduzidos contra o Município. Protesta-se pela produção de todos os meios de pro- va, em especial o documental, o testemunhal e o pericial, requerendo-se, desde já, o depoimento pessoal do Reclamante.

Porto Alegre, PPC/PGM, 23 de novembro de 2015.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF