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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.05.0146

Petição - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE JUAZEIRO - BA

Ref. Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE JUAZEIRO, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ/MF nº. 00.000.000/0000-00, por meio do Procurador-Geral do Município e Advogado Nome, devidamente habilitado por meio do Decreto 614/2016, publicado no DOE em 19 de dezembro de 2016, recebendo intimações e notificações no endereço constante do rodapé desta, vem, tempestivamente, à digna presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

à Ação Ordinária proposta por NomeRAFAEL GONÇALVES BISPO, patrocinado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, com fulcro no art. 335 et seq. do Código de Processo Civil em vigor, e ainda com base nas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. SÍNTESE DA DEMANDA.

A parte autora, criança com síndrome de Down, afirma que necessita fazer uso de 08 fraldas descartáveis diariamente (240/mês), em virtude das consequências naturais de sua condição de saúde. Afirma que solicitou o fornecimento do material perante o órgão competente deste município, mas não teve seu pleito atendido.

Ingressou com a presente demanda a fim de obter pronunciamento judicial que obrigue os entes públicos demandados a fornecerem-lhe as sobreditas fraldas, alegando que são necessárias à manutenção da sua saúde. Fundamenta seu pleito em laudo subscrito por médico que acompanha seu caso.

Em despacho inaugural, foi deferido o pleito antecipatório dos efeitos da tutela definitiva, bem como a citação dos entes demandados. Às fls. 41/42 foi informado que as condutas necessárias ao cumprimento das determinações judiciais já estão sendo adotadas.

Em que pese os argumentos lançados pela autora, seu pleito não deve prosperar, pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas.

2. PRELIMINARMENTE.

2.1. Ilegitimidade Passiva Ad Causam do Município de Juazeiro. Material não disponibilizado através da rede SUS.

Inicialmente, cumpre esclarecer que as fraldas descartáveis pretendidas não são fornecidas através dos serviços do SUS, não tendo o Município, desta forma, nem recursos e nem previsão legislativa e orçamentária para fornecer o demandado pela parte autora.

Sabe-se, que o art. 196 da Constituição Federal garante a todos o acesso à saúde e determina que este será disponibilizado pelo Poder Público. Todavia, o art. 197 e 198 desta mesma Carta Magna, impõe normas para a prestação deste serviço e cria o Sistema Único de Saúde, do qual estabelece que os entes devem obedecer uma rede regionalizada e hierarquizada, onde cada um tem uma função.

Sendo assim, em que pese a responsabilidade entre os entes públicos seja solidária, esta não é conjunta, pois cada ente possui uma atribuição diferente na prestação do serviço da saúde pública, do qual é definido pela Lei n 8.080/90 (Lei do SUS), em seus artigos 16, 17 e 18, ocorrendo a descentralização em níveis de complexidade crescente.

Em suma, compete ao Município o fornecimento dos medicamentos da atenção básica (são os constantes na RENAME), ao Estado os exames e medicamentos em níveis de média e alta complexidade definidos como especiais/excepcionais, como exames de tomografia, eletrocardiograma, cirurgias, etc., e à União, o fornecimento dos repasses de recursos para os Estados e Municípios e também alguns serviços específicos elencados como Alta Complexidade, a exemplo do tratamento de câncer.

Desta forma, resta demonstrado que o fornecimento das fraldas não pode ser imposta, já que o ordenamento não atribuiu essa responsabilidade a este ente, não possuindo o Município legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Sendo assim, resta demonstrada a ilegitimidade passiva ad causam do Município de Juazeiro, razão pela qual requer sua exclusão do polo passivo do feito.

3. NO MÉRITO.

3.1. Da Impossibilidade da Tutela Antecipada.

Inicialmente, cumpre demonstrar que a Tutela Antecipada requerida pelo autor deve ser indeferida por falta de seus requisitos.

Sabe-se, que para concessão de Tutela Antecipada, alguns requisitos devem ser preenchidos, são eles: o "periculum in mora", o "fumus boni iuris" e a possibilidade de reversibilidade da medida.

Todavia, no caso em análise, não existe o "periculum in mora", pois não existe perigo de risco de agravamento da saúde da parte autora com a demora no fornecimento dos insumos requeridos. O pedido da autora tem por finalidade minorar consequências "acessórias" de um problema central, tendo em vista que a condição de saúde da parte demandante, qual seja, síndrome de Down, é de caráter irreversível.

Logo, o fornecimento de fraldas descartáveis, não tem força para ditar a melhora ou piora da saúde da parte autora, de modo que, ainda que se discuta a dificuldade de fornecimento do material, não se trata de caso de urgência. Desse modo, resta ausente o perigo da demora, o que impede a concessão de tutela de urgência.

Entrementes, é de bom alvitre ressaltar que o Juízo, ao analisar o pedido de tutela antecipada, deverá certificar-se de que a sua decisão fundamenta- se em fato jurídico relevante e que não acarretará a produção do "periculum in mora" inverso, que é a concretização do grave risco de ocorrência do dano irreparável contra o requerido, como consequência direta da própria concessão da medida liminar deferida ao requerente. In casu, é fácil de se verificar que o periculum in mora inverso, inclusive, trará consequências negativas para além da parte demandada, vez que toda a coletividade que potencialmente desfrutaria dos serviços de saúde prestados pelo Município de Juazeiro será prejudicada.

Resta demonstrado, portanto, a inexistência de "periculum in mora", o prejuízo in rem verso para o Município e a impropriedade do deferimento da tutela antecipada, devendo esta ser REVOGADA.

3.2. Da necessidade de adequada repartição da responsabilidade pela tutela antecipada concedida

Subsidiariamente, outrossim, considerando:

1) que o juízo processante reiteradamente decide com fundamento na suposta solidariedade existente entre os entes públicos na realização do direito à saúde;

2) que o Estado da Bahia também está sendo demandado no presente feito;

3) que a concentração das sanções no Município é desproporcional, já que acarretará desfalques ao fornecimento de outros serviços médicos ao restante da população, trazendo mais prejuízos do que benefícios;

Verifica-se a necessidade de adequada repartição das sanções cominadas em caso de descumprimento da decisão antecipatória de tutela, devendo o Estado da Bahia ter sua parcela especificada. Inobstante o juízo pretenda, a fim de conferir maior eficiência, atribuir a tarefa ao ente da esfera federativa mais próxima ao jurisdicionado, é fácil perceber que tal medida não é imprescindível quando se trata de bloqueio de bens para custeio do tratamento, vez que a medida constritiva poderá recair indistintamente sobre quaisquer dos entes federados que compõem o polo passivo desta demanda sem que isso implique potencial redução da eficácia da tutela antecipada concedida.

Deste modo, é desarrazoado concentrar todas as sanções no Município de Juazeiro quando o Estado da Bahia também está sendo demandado e o juízo milita a tese de que há responsabilidade solidária entre os réus, sobretudo quando o bloqueio de valores de quaisquer um dos entes é meio idôneo para execução da medida.

Nesse cenário, é imperioso que a responsabilidade pelo cumprimento da tutela antecipada também seja estendida ao Estado da Bahia, razão pela qual este Município vem requerer que eventual decisão interlocutória que defira a tutela antecipada estenda a pena de bloqueio de bens ao ente indicado, de modo que todos os demandados tenham valores bloqueados em cotas equânimes. Assim sendo, estaria estabelecida a proporcionalidade sem que a decisão perdesse os meios de ser compulsoriamente satisfeita.

3.3. Limites ao Atendimento da Garantia do Direito à Saúde. Teoria da Reserva do Possível. Precedentes no Pretório Excelso.

O artigo 196 da Constituição assegura o direito à saúde, vale dizer, "garantido mediante políticas econômicas e sociais".

Todavia, há que se ter em mente, também, os custos que o atendimento dos direitos sociais implica ao Estado, sempre com dificuldades para a realização de ações que diminuam as desigualdades sociais.

É neste contexto que foi desenvolvida a Teoria da Reserva do Possível, no sentido de que os direitos sociais ficariam vinculados às possibilidades econômicas do Estado e à opção dos legisladores e administradores quantos aos meios para sua efetivação. Assim, não poderia o Poder Judiciário efetivar judicialmente os direitos à revelia dessas condicionantes 1 , mesmo porque sua decisão tornar-se-ia ineficaz, à falta de recursos financeiros.

Assim como ao indivíduo é reconhecida a possibilidade de exigir compulsoriamente as prestações asseguradas nas normas definidoras dos direitos sociais, conforme os pressupostos e parâmetros estabelecidos em lei, também relevante é a constatação de que o legislador, além de editar os atos normativos concretizadores, deve ater-se aos critérios previstos nas normas constitucionais 2 .

Em virtude da relevância econômica do objeto dos direitos sociais prestacionais, estes se encontram sob uma reserva do possível, circunstância que enseja tomada de decisão acerca da destinação de recursos públicos, cometidas aos órgãos políticos e para tanto legitimados 3 .

Diante desta constatação torna-se inviável pretender que as prestações positivas possam, sempre e sempre (na linha da doutrina da "máxima eficácia"), ser reivindicáveis, pouco importando as consequências financeiras e impossibilidades do Erário. Tal pretensão acabaria por divorciar-se do fundamento de justiça, não apenas porque a falta de recursos provocaria discriminações arbitrárias sobre quem receberá a utilidade concreta e quem não a receberá (como p. ex. "quem teve mais sorte na distribuição da demanda judicial, quem reivindicou primeiro, etc."), mas também acarretaria desequilíbrio das finanças públicas.

1 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais, 4 a . ed, São Paulo: Saraiva, p. 52. 2 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 3a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,

p. 294. 3 Idem, p. 304.

Conforme Giza Gustavo Amaral,

"a própria concepção dos direitos fundamentais deve ocorrer sob a ótica de uma sociedade aberta, democrática e pretensamente justa, o que exclui a visão autoritária de um único intérprete autorizado a fazer opções maniqueístas, nos moldes do ‘tudo ou nada’ ou do ‘certo e errado’. (...) Em tais casos, a opção política é preferencialmente do legislativo e do executivo, cabendo ao judiciário o controle de razoabilidade. (...) A postura de ‘máxima eficácia’ de cada pretensão, sobre o fato de não adentrar no conteúdo do direito a ser dada a eficácia, implica em negação da cidadania, na medida em que leva à falência do Estado pela impossibilidade de cumprir todas as demandas simultaneamente e rompe com a democracia, pretendendo trazer para o ambiente das Cortes de Justiça reclamos que têm seu lugar nas ruas, a pressão popular e não na tutela paternalista dos ‘sábios’." 4

Quanto aos direitos a prestações, importante tangenciar o pensamento de Robert Alexy, o qual se baseia na ideia de ponderação entre princípios. Se de um lado há o princípio da liberdade fática (ou real), do outro se encontram os princípios da competência decisória do legislativo e o da separação dos poderes, bem como princípios materiais relativos à liberdade jurídica de terceiros e outros direitos sociais ou coletivos 5 .

Em verdade, levar direitos sociais a sério é levar a sério o problema da escassez. Nesse sentido, o papel do administrador se mostra de extrema relevância, ainda a considerar os princípios da moralidade e da eficiência, notadamente quando se cuida de administrar a escassez e otimizar a efetividade dos direitos sociais.

Ademais, o art. 196 da Constituição Federal, ao assegurar o direito à saúde, se refere, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando o acesso universal e igualitário. Não garante situações individualizadas, como o fornecimento materiais para um único indivíduo.

4 Idem, ibdem.

5 SARLET, ob. cit. p. 331.

Trata-se, portanto, de conhecer do conteúdo de cada direito, a fim de saber quais prestações representam legítima expressão de cada um. O que assim não for, não pode ser exigido a título de realização do direito em análise, por mais fundamental que ele seja.

Seguindo esta linha de entendimento, na defesa de direito social há que ser levado em conta as políticas públicas, a escassez de recursos, e, inclusive, o princípio da isonomia, a fim de não privilegiar determinado indivíduo, prejudicando, ainda que indiretamente, outras pessoas que igualmente dependem dos recursos públicos para satisfação de seus direitos, igualmente relevantes.

Assim, é praticamente impossível sustentar a defesa de um direito "absoluto" à saúde ou a tratamento médico adequado, "ao menos sem que se fundamente o critério de opção na colisão desse direito com normas constitucionais como a isonomia, a impessoalidade e a motivação, que demandam a adoção de critérios claros e sindicáveis na alocação de recursos escassos" 6 .

Vê-se, pois, que a questão em exame não é tão simples, não bastando a mera positivação no ordenamento jurídico para tornar determinado direito realmente efetivo. Não se mostra razoável a mera subsunção da norma ao fato ou a defesa de um direito absoluto. Não há como desconsiderar que, enquanto as necessidades públicas são infinitas ou tendentes ao infinito, os recursos são finitos.

Assim, há que se atentar para a Reserva do Possível, levando-se em conta a limitação de meios e a alocação de recursos escassos.

6 Idem, ibdem.

Destarte, não considerar esses aspectos, e tratar o direito à saúde, pura e simplesmente como se tratam os direitos individuais, como pretende o demandante, ou seja, o exercício pleno por parte de um indivíduo, produzindo a exclusão de todos os demais, é injusto e desarrazoado.

Trago como medida alternativa a possibilidade da parte autora ser adquirir fraldas descartáveis por preços mais acessíveis através do programa "Farmácia Popular do Brasil", do Ministério da Saúde. Em que pese a descontinuação do programa em relação ao fornecimento direto de insumos através de farmácias próprias (conforme notícia que segue em anexo), ainda subsiste o "Aqui tem farmácia popular". A iniciativa consiste em medida que visa permitir que a população tenha acesso a determinados insumos por preços módicos, o que é feito através de convênios firmados entre o Governo Federal e farmácias da iniciativa privada, a fim de permitir que o ente público custeie até 90% do valor do item, ficando o restante do valor sob a responsabilidade do beneficiário. Destaco que existem diversas farmácias conveniadas no âmbito desta municipalidade, podendo a parte demandante cadastrar-se e obter o material pretendido por preço mais acessível.

Em remate, à luz da Teoria da Reserva do Possível, não é responsável o Estado-gênero por todo e qualquer serviço relativo à saúde (a exemplo da hipótese dos autos, onde se pleiteia concessão de medicamentos para uma única pessoa), mas apenas por aqueles a que ele, por meio da legislação e normas administrativas, expressamente se obrigou, com base em opções políticas daqueles a quem cabe a elaboração, aprovação e execução das políticas orçamentárias (Poder Legislativo e Poder Executivo), a respeito das quais não cabe ao Judiciário se manifestar, sob pena de ferir o princípio da separação dos Poderes, previsto pelo artigo da CF.

4. DOS REQUERIMENTOS.

Diante de todo o exposto, REQUER o Município de Juazeiro:

A) Que seja recebida a presente contestação, ante a sua tempestividade;

B) Que seja acolhida a preliminar de ILEGITIMIDADE PASSIVA, com a consequente exclusão do Município de Juazeiro do polo passivo do feito;

C) A REVOGAÇÃO da Tutela Antecipada pleiteada, tendo em vista não existirem os requisitos necessários para a sua concessão;

C.1) Subsidiariamente, caso a tutela antecipada seja mantida, que ela seja alterada para se adequar aos requerimentos formulados no tópico 3.2;

D) No mérito, seja julgado totalmente IMPROCEDENTE o pedido formulado pelo Requerente, extinguindo-se o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC; ou

E) Seja condenado o Requerente nos ônus da sucumbência e no pagamento de honorários advocatícios, conforme disposto no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Juazeiro/BA, 16 de novembro de 2017.

Nome

Procurador-Geral do Município

00.000 OAB/UF

Nome

Advogado Nome

00.000 OAB/UF/ 00.000 OAB/UF