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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0372

Recurso - TRT02 - Ação Cesta Básica - Atord - contra M F Assessoria e Servicos EIRELI e Servico Municipal de Aguas e Esgotos

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE MOGI DAS

CRUZES/SP

PROCESSO ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: M F ASSESSORIA E SERVICOS EIRELI - EPP E OUTROS (2)

A reclamante, nos autos do processo em epígrafe, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado, com fundamento no Art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, inconformado com r. sentença que julgou IMPROCEDENTE a reclamação trabalhista, apresentar seu RECURSO ORDINÁRIO para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, requerendo sejam as razões a esta petição anexadas consideradas como sua parte integrante.

Termos em que,

Pede deferimento.

M. Cruzes, 17 de março de 2022

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECORRIDO

PROCESSO ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000, em grau de Recurso

Ordinário

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: M F ASSESSORIA E SERVICOS EIRELI - EPP E OUTROS (2)

Origem: 2a VARA DO TRABALHO DE MOGI DAS CRUZES/SP

RECLAMANTE:

RECLAMADO:

Egrégios Julgadores, Colenda Turma!

O MM Juiz do Trabalho "a quo" julgou IMPROCEDENTE, a reclamação trabalhista proposta pelo Recorrente e absolveu a segunda Recorrida DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA dos pedidos formulados na presente ação (fls. 486/500 - ID. b5eafcf- Pág. 1/15):

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Deferiu a Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita.

Entretanto, merece reforma a decisão ora emanada, uma vez que o MM Juiz não agiu com acerto ao proferir a sua sentença, no tocante a improcedência aos demais pedidos.

PREQUESTIONAMENTO:

Prequestionamento:

Requer a aplicação:

- da SUMULA N.º 191 do C. TST, no tocante a não aplicação de lei/norma por ser prejudicial ao empregado e, a observância dos artigos , inciso LXXIV e nos seus incisos I a XXXIV ambos da Constituição Federal, como forma de reparar ao recorrido todas as agruras provocadas pela 1a recorrida.

- da Súmula 55 do Colendo TST - Atividade fim da Segunda Recorrida .

- da Súmula 331 do E. TST, no tocante às obrigações trabalhistas, na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, como forma de reparar ao recorrido todas as agruras provocadas pela 1a recorrida.

Vejamos:

DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECORRIDA:

Inobstante o recorrente ter sido contratado pela primeira recorrida, os serviços foram efetivamente prestados para a segunda Recorrida, motivo pelo qual o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, de modo que a aplicação da responsabilidade subsidiária deveria ter sido declarada nos termos da Súmula 331, IV, V e VI do TST.

Sob o fundamento que incumbia ao Recorrente fazer prova da ausencia de fiscalização da 2a Recorrida em face do seu empregador (1a Recorrida), concluiu o MM. Juiz ‘a quo’ pela IMPROCEDENCIA no tocante a responsabilidade subsidiária da 2a Recorrida dos pedidos formulados na petição inicial pelo Recorrente, afastando e excluindo a responsabilidade quanto ao inadimplemento da 1a Recorrida.

À fls. 81, temos que a segunda Recorrida reconhece a necessidade de que partes das suas atividades sejam realizadas por empresas terceirizadas e que, por meio do processo administrativo nº 203.437/2017, contratou a 1a Recorrida para prestação de serviços de controle, operação e fiscalização de portarias e edifícios.

Relembrando: Segundo o seu entendimento, porque o Recorrente não se desvencilhou do ônus da prova que a 2a Recorrida teria deixado de fiscalizar a empregadora (aqui, 1a Recorrida) exclui a 2a Recorrida da obrigação de responsabilidade subsidiária aos pedidos formulados pelo Recorrente.

Ainda, entendeu que os documentos exibidos pela 2a Recorrida foram suficientes para comprovar que a 2a Recorrida cumpriu seu dever de fiscalização em face da empresa terceirizada (1a Recorrida).

Pois bem.

Certo como o brilho da luz do sol, o setor da profissão de porteiro é um setor que necessita de pouco conhecimento técnico e pouca escolaridade. Então, MTE, como forma de melhor regulamentar as características publicou a Portaria nº 397 de 09/10/2002 que versa sobre a profissão de porteiro e quais são as suas atribuições, definindo as características da ocupação de porteiro:

CBO: 5-51 - "Fiscaliza a entrada e saída de pessoas, observando o movimento das mesmas no saguão da portaria principal, nos saguões dos elevadores e nos pátios, corredores do prédio e garagem e procurando identificá-las, para vedar a entrada das pessoas suspeitas, ou encaminhar as demais ao destino solicitado; atenta para o uso dos elevadores, observando e vedando o excesso de lotação ou carga e a retenção em andares sem motivo justificável, para garantir o cumprimento das disposições internas e legais; susta o uso do elevador, baseando-se na constatação de desarranjos ou mau funcionamento, para evitar danos aos usuários; encarrega-se da correspondência em geral e de encomendas de pequeno porte enviadas aos ocupantes do edifício, recebendo-as e encaminhando-as aos destinatários, para evitar extravios e outras ocorrências desagradáveis.

O Recorrente foi empregado pela 1a Recorrida e exerceu a função de porteiro nas portarias e dependências dos locais que a 2a Recorrida determinava, realizando controle de acesso físico de pessoas, objetos, bens e veículos com a finalidade, de prevenir furtos, roubos ou danos ao patrimônio da 2a Recorrida.

Como porteiro, o Recorrente foi orientado a cumprir as políticas, normas e procedimentos de segurança estabelecidos pela 2a Recorrida, cumprindo o horário de trabalho determinado pela 2a Recorrida nos edifícios públicos previamente estabelecidos através do contrato de prestação de mão de obra pactuado com a 1a Recorrida. Controlando o fluxo de pessoas, identificando, orientando e encaminhando-os, se necessário for, conforme as orientações da 2a Recorrida.

No entanto, apesar de todas as atribuições que o Recorrente desempenhava, NUNCA, foi dado a ele, acesso às informações contidas no Instrumento de Contrato de Prestação de Mão de Obra entabulado entre a 1a Recorrida e a 2a Recorrida!

Ou seja, o Recorrente era tão somente cumpridor dos deveres e obrigações inerente a sua atividade.

A responsabilidade do Recorrente era seguir e cumprir as políticas, normas e procedimentos de segurança estabelecidos pela 2a Recorrente e, as obrigações previstas no contrato de prestação de serviço eram tão somente dos responsáveis tanto da 1a como da 2a reclamada, até porque o Recorrente não possui o mínimo de conhecimento técnico para discernir as clausulas de um contrato tão grandioso como o do presente caso e, ao Recorrente que não possuiu discernimento moral e social para discernir as normas exoneradoras de responsabilidade tanto da 2a Recorrida, quanto da 1a Recorrida e, nem que a conduta de seu empregador (a 1a Recorrida) guardasse nexo com sua mão de obra de modo que, a ausencia de descumprimento de uma clausula tão nobre seria aplicado ao Recorrente sanção jurídica.

Por outro lado, era dever da 2a Recorrida escolher uma empresa idônea que fosse capaz de executar o objeto do contrato administrativo, no entanto, não o fez e, acabou por se beneficiar de mão de obra do Recorrente, terceirizado, que foi dispensado sem justa causa sem receber as verbas rescisórias, acabando por inserir o Recorrente no mundo caótico dos desempregados, afrontando qualquer ética social.

Neste sentido, os deveres que integram a execução e ou a formação do contrato de prestação de mão de obra e que visam proteger o Recorrente, foi descaradamente descumprido e, seguindo a linha de raciocínio preconizado pelo STF na ADC 16, configura inadimplemento da Administração Pública, de modo que, a 2a Recorrida deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público e a empresa contratada (a 1a Recorrida).

Com efeito, a terceirização trabalhista ou repasse de atividades ou serviços de uma empresa a outra, envolvendo a contratação de mão-de-obra, qualquer que seja o instrumento pelo qual se perfaz (empreitada, prestação de serviços, locação de mão-de-obra, etc.), enquadra-se perfeitamente na hipótese do artigo 932, III do Código Civil, posicionando-se o contratante/tomador como comitente (aquele que dá encargo ou obrigação a alguém, mediante comissão) e o contratado/empregador como seu preposto.

Há, ainda, o precedente 38 da Seção de Dissídios Coletivos deste E. TRT que, não obstante oriente o julgamento de processos coletivos, caminha na mesma direção in verbis:

"TERCEIRIZAÇÃO DA MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA"O tomador da mão de obra terceirizada, ainda que em atividade meio, é responsável solidário pelos créditos trabalhistas do trabalhador assim alocado, correspondente ao tempo que durar.

O Recorrente exerceu suas atividades para a 2a e 3a Recorrida, de modo que foram diretamente beneficiadas pela mão de obra do recorrente, pelo que a responsabilidade subsidiária deveria ter sido atribuída.

Não se deve levar em conta se, a atividade exercida pelo Recorrente não é atividade meio da Recorrida, na medida em que a culpa se expressa através da ausencia de cumprimentos de requisitos, como tomador de serviços, que lhe competia: in eligendo, in vigilando, fiscalizar o cumprimento das obrigações legais, o que no caso não ocorreu.

Sim, é dever da empresa contratante, zelar pelos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora de serviços e não havendo qualquer restrição na Sumula 331, do C. TST, a responsabilidade subsidiária, abarca todos os encargos oriundos do contrato de trabalho, incluindo-se obrigação de fazer, que não cumprida se convalida em natureza condenatória, bem como encargos fiscais e previdenciários, relativos a condenação imposta.

Nesse sentido, expressamente dispõe o item VI, da Súmula 331, do C TST, inserido pela Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011:

" A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral "

Impor ao Recorrente um ônus que este não possui, significa impor ao Recorrente um encargo praticamente impossível em todos os seus aspectos e de um absurdo gigantesco, pois como já se disse, ao Recorrente nunca foi dado acesso aos documentos administrativos para provar que a 2a Recorrida não cumpriu os seus deveres.

Assim, equivocada a r. sentença, quanto a decisão ao julgar IMPROCEDENTE o pedido integral do Recorrente devendo ser reformada TOTALMENTE, para condenar a 2a Recorrida, de forma subsidiária como apontada na petição inicial, tendo em vista o contratado com a 1a Recorrida, observada as integrações em todas as verbas de direito.

Merece, portanto, ser reformada, neste particular, a r. sentença da MM Vara de primeira instância, para condenar a 2a Recorrida a responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento por parte da 1a Recorrida, cuja responsabilidade deverá abranger todas as verbas decorrentes da condenação estando certo a Recorrente de que será dado provimento ao presente recurso.

EM FACE DO EXPOSTO, merece ser reformada TOTALMENTE a r. sentença da MM Vara de primeira instância, para condenar a 2a Recorrida a responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento por parte da 1a Recorrida, cuja responsabilidade deverá abranger todas as verbas decorrentes da condenação estando certo a Recorrente de que será dado provimento ao presente recurso., como medida de costumeira

JUSTIÇA!

N. Termos,

P. deferimento.

M. Cruzes, 17 de março de 2022

Nome

00.000 OAB/UF