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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.24.0021

Petição - Ação Estabilidade Acidentária contra Telemont Engenharia de Telecomunicações

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE DOURADOS/MS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A, por seus procuradores infra-assinados, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA ajuizada por Nome, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar suas

CONTRARRAZÕES

ao Recurso Ordinário interposto pela Reclamante, ora Recorrente, nos termos das razões anexas, que requer sejam encaminhadas ao Colendo Tribunal ad quem, para os fins e efeitos de direito.

Próprias e tempestivas as presentes, tendo em vista que a Recorrida foi intimada para apresentar contrarrazões ao Recurso Ordinário mediante publicação de 28/11/2018, quarta-feira , iniciando-se o prazo em 29/11/2018, quinta-feira , findando- se em 10/12/2018, segunda-feira.

Assim, efetuado o protocolo na data de hoje, encontra-se tempestivo o presente recurso.

Termos em que,

Requer deferimento.

Belo Horizonte, 10 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA VIGÉSIMA QUARTA REGIÃO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: NomeRECORRIDA: TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

NOBRES JULGADORES

Em que pese as razões contidas no Recurso Ordinário interposto pela Reclamante, estas não devem prosperar, devendo ser mantida a r. sentença nos pontos atacados por ela, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

PRELIMINAR: NULIDADE PROCESSUAL PARCIAL - PROCEDIMENTO PERICIAL. VISTORIA DOS LOCAIS DE TRABALHO - INSALUBRIDADE - INDEFERIMENTO

O reclamante, em sede de razões de Recurso Ordinário, pugnou pela nulidade do processo (parcial) com o retorno dos autos à origem para que seja nomeado perito, a fim de que efetue a vistoria, avaliação e exposição aos agentes insalubres nos locais de trabalho do autor, devidamente indicados nos autos e constantes das fotografias juntadas.

Afirmou que nem o magistrado nem o auxiliar nomeado analisaram as fotografias juntadas pelo autor, ao mesmo tempo que disse que a análise da prova não respeitou o sistema legal, e que se trata de prova técnica, que foi realizada em local nunca trabalhado pelo reclamante.

Ocorre que, tal pretensão não merece acolhida.

Primeiramente, cumpre dizer que o reclamante não sofreu acidente do trabalho durante o contrato laboral, destacando-se que o único afastamento do colaborador se deu por motivo de doença de saúde, conforme se verifica nos atestados e no comunicado do INSS anexos.

Ao revés, não se verifica em quaisquer dos referidos documentos anotação alguma relativa à causa de suposta moléstia portada pelo autor, muito menos que tenham se originado nas circunstâncias do labor exercido na demandada.

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Assim, não se vislumbrando qualquer contribuição da empresa no aparecimento das doenças que acometem o autor, impossível a imposição de qualquer responsabilidade à reclamada.

Além disso, a parte autora não apresentou sequer indícios que comprovassem as suas alegações, não tendo se desincumbido do ônus que lhe cabia (artigos 818 da CLT e 333, I do CPC) a tempo e modo, operada a preclusão.

Ademais, a r. Sentença bem entendeu, pelos exatos fundamentos alegados em Recurso Ordinário pelo reclamante, que no sistema jurídico-probatório vigente, o juiz, com ou sem laudo, tem a liberdade de decidir conforme sua conviccção.

Além disso, a situação não passou de inconformismo do reclamante ao sucumbir em seu pleito, vez que coerentes as respostas e completos os laudos. Veja os motivos:

"O perito de confiança do magistrado verificou que o ambiente de trabalho do reclamante não era insalubre (f. 646). Em petição à f. 666, a parte reclamante requereu a anulação da perícia realizada com pedido de designação de nova perícia, em razão da manifestação do perito de destituição do encargo feito à f. 626, e por não ter o perito observado as condições de trabalho do autor (cavando buracos em rodovias estaduais). Sucessivamente, pugnou que o perito complementasse o laudo com respostas aos quesitos apresentados. Reitero os fundamentos do despacho por mim proferido à f. 683, assim, entende-se prejudicado o pedido de destituição do encargo feito pelo perito, ante a apresentação espontânea dos laudos periciais médico e técnico de insalubridade. Como já mencionado, o reclamante indicou trechos de rodovias estaduais para realização da perícia e, para esses locais, o perito esclareceu a impossibilidade de avaliar as funções que o reclamante alegou realizar (cavador), pois os projetos já estão finalizados. O reclamante apresentou nova impugnação requerendo novas perícias técnica de insalubridade e médica. Mantém-se o despacho ID 9a968fe que indeferiu o pedido acima. Reputo o laudo pericial com elementos suficientes para análise do pedido, não caracterizado prejuízo ao contraditório a ensejar a nulidade da perícia. O perito respondeu todos os quesitos formulados pelos litigantes, tendo apresentado parecer técnico minucioso sobre a matéria em questão. Na verdade evidencia-se o inconformismo do reclamante com a conclusão do expert em considerar o ambiente laboral salubre e, sem apresentar motivo significante, não há razão para desconsiderar a perícia. Com isso, tenho que a análise do laudo pericial não deixa dúvidas que o obreiro não estava exposto a agentes insalubres acima dos limites estabelecidos na lei. Acolho o laudo e indefiro o pedido. Pelo bom trabalho realizado, defiro e arbitro honorários periciais em R$ 1.000,00, a cargo da União, pois o reclamante, sucumbente, será agraciado com o benefício da Justiça Gratuita."

Desta forma, deve ser a r. Sentença mantida quanto a este ponto.

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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante, em sede de razões de Recurso Ordinário, pugnou pelo deferimento do pedido do adicional de insalubridade, alegando que a atividade em questão não era realizada em local fechado, mas sim "no tempo", e que não existai proteção contra o sol em cima de postes e dentro de buracos no chão, bastando análise das fotos juntadas aos autos para se verificar as condições de trabalho do autor.

Ocorre que, tal pretensão nao merece acolhida.

Primeiramente, importante informar que, durante a jornada de trabalho o reclamante não estava exposto a agentes insalubres e recebia corretamente adicional de periculosidade pelo período de serviços prestados a reclamada.

Com amparo no Princípio da Legalidade , A LEI PREVÊ CLARAMENTE QUE É PROIBIDA A CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS , nos termos do § 2º do artigo 193 da CLT, e ainda no item 15.3 da NR-15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo."

Além das vedações taxativas, o artigo inciso XXIII da Constituição Federal, prevê quais adicionais serão concedidos, utilizando o conectivo "ou", o que para a corrente majoritária, reflete implicitamente uma vedação para a hipótese de cumulação dos adicionais:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei"

O posicionamento majoritário da doutrina e na jurisprudência, é pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, como se vê nos julgado abaixo do TST:

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"RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não se vislumbra afronta direta e literal do art. 7.º, XXIII, da Constituição Federal uma vez que o aludido dispositivo constitucional estabelece o direito aos adicionais de periculosidade, insalubridade -na forma da lei-. No caso, como escorreitamente decidido pelo Regional, é o disposto no § 2.º do art. 193. E o aludido dispositivo celetista veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes desta Corte no mesmo sentido. Recurso de Revista não conhecido.(TST - RR 1360003720095040751 136000-37.2009.5.04.0751, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou insalubridade. Assim, o egrégio Tribunal Regional, ao decidir pela possibilidade de cumulação dos dois adicionais, violou o artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 13956020115120041 1395- 60.2011.5.12.0041, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)"

Contudo, o pagamento do adicional de insalubridade é indevido, de forma que o salário pago ao autor sempre obedeceu às regras legais e normativas, levando-se em conta que o acessório segue a sorte do principal.

Ademais, a r. Sentença, no mesmo sentido, determinou: "O perito de confiança do magistrado verificou que o ambiente de trabalho do reclamante não era insalubre

(f. 646) (...) Acolho o laudo e indefiro o pedido."

Desta forma, deve ser a r. Sentença mantida quanto a este ponto.

DOENÇA OCUPACIONAL - PENSÃO MENSAL - PERÍODO DE AFASTAMENTO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - TRATAMENTO MÉDICO - PERCENTUAL DE CULPA

O reclamante, em sede de razões de Recurso Ordinário, pugnou pela condenação da ré a efetuar o pagamento da: a) Pensão mensal de 22 de agosto de 2012 até a data de 16 de maio de 2017, tendo em vista a incapacidade parcial e temporária (artigo 950 do Código Civil); b) Ou subsidiariamente, pensão mensal enquanto o autor esteve afastado em benefício previdenciário e sob atestados médicos, conforme documentos contido nos autos; c) Seja reconhecida e declarada a estabilidade com a consequente reintegração do autor, ou o pagamento da indenização e demais direitos e reflexos do período estabilitário (mínimo de 12 meses), incluindo 13º salário (integral e proporcional), férias +1/3 (integral e proporcional), depósitos do FGTS e multa (Súmulas nº 378 e 396 do TST); d)

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Arazão do equivalente a maior remuneração ou do salário além das verbas de natureza salarial do autor ou proporcional a limitação (artigo 949 do Código Civil);

e) A indenização por despesas médicas no valor integral de R$ 00.000,00por mês, durante 6 meses (R$ 00.000,00).

Ocorre que, tal pretensão não merece acolhida.

Primeiramente, a alegação fática do reclamante não condiz com a realidade dos fatos, vez que o reclamante não sofreu acidente do trabalho durante o contrato laboral, destaca - que o único afastamento do colaborador se deu por motivo de doença de saúde, conforme podemos verificar nos atestados, bem como comunicado do INSS em anexo.

Não se verifica em quaisquer dos referidos documentos anotação alguma relativa à causa de suposta moléstia portada pelo autor, muito menos que tenham se originado nas circunstâncias do labor exercido na demandada.

Assim, não se vislumbrando qualquer contribuição da empresa no aparecimento das doenças que acometem o autor, impossível a imposição de qualquer responsabilidade à reclamada.

Além disso, a parte autora não apresentou sequer indícios que comprovassem as suas alegações, não tendo se desincumbido do ônus que lhe cabia (artigos 818 da CLT e 333, I do CPC) a tempo e modo, operando a preclusão.

Dispõe o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil a "obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Porém, o caso em tela não é especificado em lei como de responsabilidade objetiva, nem se trata de exercício de atividade de risco, pelo que não se deve aplicar a norma do Código Civil, mas sim a regra geral insculpida no inciso XXVIII do artigo da CR/88, que requer a comprovação de culpa ou dolo do agente para que haja o dever de indenizar.

Assim reza o mencionado dispositivo constitucional:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa".

Confrontando-se a norma esculpida na Constituição com a anotada no Código Civil, vê-se que este, ao prever a responsabilidade objetiva, foi de encontro à Carta Magna, uma vez que esta expressamente adotou a responsabilidade civil subjetiva.

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Portanto, eventual adoção da responsabilidade objetiva importaria em desrespeito à Constituição Federal, o que de forma alguma pode acontecer. Assim, a única hipótese de se responsabilizar a ora contestante pelos supostos danos narrados pelo obreiro seria com o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil subjetiva o que, todavia, também não ocorreu (a esse respeito, o tópico seguinte).

Deste modo, incabível a adoção da teoria da responsabilidade objetiva para se imputar reclamada dever indenizatório, pelo que pugna a defendente pela rejeição do pleito aduzido.

Assim como impossível se querer atribuir a obrigação de indenizar à reclamada pela teoria da responsabilidade objetiva, igualmente incabível, sob a ótica da responsabilidade subjetiva, a condenação da defendente.

Como é sabido e consabido, a teoria da responsabilidade subjetiva exige, para a configuração do dever de indenizar, a prova da ocorrência do fato ilícito, do suposto prejuízo causado voluntariamente a outrem e do nexo causal entre os dois elementos. De fato, para se pensar no dever de indenizar, imprescindível que o agente, a quem se imputa o ato, tenha concorrido com culpa, pois a ação apenas poderá ser ajuizada, com possibilidade de resultado, se aquele que causou o dano, conscientemente quis provocá-lo ou praticou o ato ou a omissão em razão de negligência, imprudência ou imperícia dolosa, com essa mesma consciência.

Ausente qualquer das condições (conduta/dano/nexo causal), descaracterizada a responsabilidade civil e, por consequência, o dever de indenizar. Assim, in casu, cabia ao reclamante comprovar que de uma ação voluntária da reclamada lhe teriam decorrido danos, sob pena de ter suas pretensões julgadas improcedentes, ônus do qual não se desvencilhou a tempo e modo.

In casu - reitere-se - não há como se imputar nenhuma culpa, muito menos dolo, à ora contestante, uma vez que esta não contribuiu de nenhuma maneira para os danos nos membros do obreiro, não sendo possível estabelecer que tais moléstias tendo sido causadas por ato ilícito da empresa. Muito pelo contrário, a defendente sempre cumpriu in totum as obrigações de zelar pela segurança e integridade física e mental de todos os seus empregados.

Ademais, a r. Sentença bem entendeu:

"De outro giro, entendo que não há falar em danos materiais por pensão vitalícia (artigo 950 do CC), porquanto atualmente o reclamante não se encontra incapacitado para o trabalho. Indefiro . Além disso, não observo qualquer dano estético possível, uma vez que as doenças constatadas não modificam a forma externa do corpo, não tendo produzido qualquer baixa autoestima. Indefiro.

(...)

Indefiro o pedido de indenização por danos materiais (danos emergentes e despesas com exames), porquanto não comprovados eventuais gastos com tratamento médico efetuados pelo reclamante, nos termos do art. 949 do CC.

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(...)

Indefiro o pedido relacionado a estabilidade provisória (indenização do período), pois o afastamento por auxílio-doença acidentário (B91) ocorreu em 2012 e a dispensa ocorreu em 2015"

Desta forma, deve ser a r. Sentença mantida quanto a este ponto.

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL

O reclamante, em sede de razões de Recurso Ordinário, pugnou pela condenação da ré a efetuar o pagamento de indenização por dano moral, alegando discriminação.

Ocorre que, tal pretensão não merece acolhida.

Primeiramente, não há indício algum que demonstre nexo entre as moléstias sofridas pelo reclamante e qualquer ato da reclamada.

Ademais, as alegações que se leem na peça vestibular não correspondem à realidade, o que, por óbvio, não foi provado.

Com todo respeito às doenças supostamente sofridas pelo autor, mas não há como se admitir que elas acarretem danos de ordem moral, sem que haja prova específica de lesão à honra do reclamante. Afinal, as lesões alegadas são de ordem física e não moral, não havendo permissão legal para se presumir abalo psicológico.

O princípio probatório deve ser respeitado inclusive quando se trata de alegação de dano extrapatrimonial, sob pena de banalização do instituto. Em princípio, as supostas dores na coluna e o alegado quadro depressivo do demandante não têm o condão de prejudicar a sua intimidade, honra e imagem perante a sociedade.

Por isso, os artigos 818 da CLT e 333, I do CPC devem ser prestigiados principalmente nas causas em que há pedido de danos morais, pois não há autorização legal para se presumir a ocorrência desse tipo de dano. Assim, na absoluta ausência de provas dos supostos motivos que fundamentam o pleito indenizatório, este deve ser julgado improcedente.

Considerando-se a suposta existência de qualquer dano moral - o que se aduz somente por amor ao debate - deveria ter sido comprovada pelo reclamante a vinculação desse dano com algum ato ilícito da reclamada, sob pena de improcedência, uma vez ser essencial a comprovação do nexo causal, o que não ocorreu, encerrada a instrução.

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Imperioso que, supostas moléstias do reclamante não tem qualquer ligação com o labor na reclamada, e na data de sua rescisão o reclamante estava apta ao trabalho, motivo pelo qual, não existe qualquer fundamento a nulidade da rescisão. E, diferente do alegado pelo obreiro, sua condição física não foi ventilada como fundamentos da dispensa, pois, no momento da extinção do contrato, o reclamante estava apto, conforme documento anexo.

Devemos destacar também, que se houvesse alguma impossibilidade da rescisão em virtude da doença do reclamante, tal situação teria sido apontada no exame médico demissional.

Nunca houve por parte da reclamada qualquer discriminação ou segregação, seja no curso do contrato de trabalho ou em seu termino. A reclamada sempre tratou o reclamante com respeito e atenção, se preocupando com sua saúde e seu estado físico e emocional.

A demissão do reclamante se tratou de ato administrativo sem qualquer relação com doença. Confirma-se isto uma vez que na mesma época, vários empregados tiveram seus contratos de trabalhos rescindidos tendo em vista a finalização do projeto friável.

Portanto, as afirmações do reclamante não passam de meras alegações sem fundamento e provas concretas, motivo pelo qual, não merecem a procedência, vez que cabia a ele, nos termos do artigo 818 da CLT e 333 do CPC, comprovar que ocorreu a suposta dispensa discriminatória, porém, não se desincumbiu de sua obrigação a tempo e modo.

Quanto ao dano moral, não existiu a alegada dispensa arbitraria, pois, conforme descrito anteriormente, no momento da rescisão contratual, inexistia qualquer impossibilidade a ocorrência desta.

A suposta dispensa discriminatória não resta provada nos autos, portanto, não houve qualquer prejuízo de ordem moral ao obreiro, sendo certo que seu pedido não merece a procedência.

Assim, pelo descrito, a reclamada nunca agiu com discriminação, tendo a dispensa ocorrida por mera decisão administrativa, motivo pelo qual improcede o pedido de nulidade da rescisão e indenização por danos morais.

Cediço é que a Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, no artigo , incisos V e X e XXXII, assegura o direito à indenização por dano moral quando violados a honra e a imagem da pessoa, promovendo a defesa do trabalhador, o que não é o caso da presente demanda.

A extensa narrativa e as provas carreadas com a inicial não são suficientes e nada provam sobre os supostos danos de ordem moral. Pelo contrário, a documentação dos autos demonstra que o reclamante deu ensejo a advertência, que foi corretamente aplicada.

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Em audiência de instrução, momento adequado para produção de prova testemunhal, o reclamante nada suscitou nesse sentido, ônus que lhe pertencia e do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, a reclamada simplesmente se valeu de seu direito potestativo de advertir o empregado após restar demonstrada a irregularidade na quilometragem do veículo. Se trata nada mais do que o poder diretivo puro e simples do empregador para com o empregado , sem excessos ou irregularidades.

Ficam desde já expressamente impugnadas as assertivas obreiras, a teor do artigo 818, da CLT c/c o artigo 373, I, do Código de Processo Civil e do art. 186, do Novo Código Civil. Incumbe ao Reclamante o ônus da prova do fato constitutivo do direito pretendido nesta demanda.

O art. 186, do Código Civil preceitua que a responsabilização civil depende da constatação inequívoca de três elementos essenciais, quais sejam:

- o dano suportado pelo ofendido;

- a culpa do empregador, e, no caso do assédio moral, o dolo do ofensor; - o nexo causal entre o evento danoso e o ato culposo, no caso, doloso.

Não há de prosperar a pretensão autoral, tendo em vista que os fatos narrados não coadunam com a realidade vivenciada pelo Reclamante.

Assim como os danos materiais têm que ser provados, os danos morais, essa misteriosa "dor" que se oculta no íntimo das pessoas, deve vir à luz com um mínimo de força de convencimento, sob pena de estarmos apenas encorpando a conta bancária de aventureiros, que têm como objetivo único o enriquecimento ilícito, desprovido de respaldo jurídico.

Como se sabe, a simples contrariedades no diaadia, efetivamente não são capazes de prejudicar alguém a ponto de ensejar indenização por "dano moral", principalmente quando não comprovados.

Aliás, para se configurar o dano moral não basta que o indivíduo tenha passado por uma situação desagradável, que o tenha incomodado aborrecido ou lhe desgastado emocionalmente. É preciso que tenha sido comprovado um efetivo constrangimento, vexame ou humilhação, DECORRENTE DE UMA SITUAÇÃO ANORMAL, ILÍCITA.

Logo, inexistente a ofensa alegada, e não tendo o Autor sofrido qualquer dano de ordem moral, requer a improcedência do pleito de danos morais, constante na Exordial.

Contudo, na remota eventualidade de ser acolhida a pretensão autoral, insta salientar que a indenização do dano moral não pode se converter em fonte de

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abuso e enriquecimento ilícito, cabendo ao Juiz a fixação do quantum indenizável em casos dessa natureza.

Exige-se, por isso mesmo, muita prudência e cautela da parte dos Juízes no trato desse delicado tema, evitando-se, assim, indenização desproporcional ao suposto dano acarretado, levando ao enriquecimento sem causa do reclamante, ora recorrido, violando diretamente os artigos 884, 885 e 886 do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Ainda, tanto o artigo 944 do 00.000 OAB/UFe o art. , V da CF/88 preceituam que a fixação do montante indenizatório deve observar o princípio da proporcionalidade, senão vejamos:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Art. 5º....

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Por cautela, caso seja deferida a indenização por danos morais, o que não se espera, requer seja fixado com base nos princípios da razoabilidade da proporcionalidade.

Por fim, os juros e correção monetária sobre a parcela deverão incidir a partir de sua fixação, conforme entendimento pacificado.

EMENTA: DANO MORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. A correção monetária, no que tange ao dano moral, é devida a partir da data do julgamento, visto que o valor da indenização fixado em montante líquido, presumidamente, já considera o período transcorrido entre a data do dano e o seu arbitramento. A propósito, cite-se a Súmula nº 362 do STJ: "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento". (Processo 00411-2007-092-03-00-1 RO. Publicado em 05/10/2009. Sexta Turma do TRT da Terceira Região. Relator Desembargador Federal do Trabalho Dr. Jorge Berg de Mendonça e Revisor Desembargador Federal do Trabalho Dr. Emerson NomeAlves Lage).

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Também, as inovações da CLT trazem aplicação da matéria referente a dano extrapatrimonial pela lei. para isso, cumpre esclarecer que a aplicação da legislação que se encontra em vigor é imediata, devendo, portanto, ser a presente demanda nela pautada, aplicadas as alterações legais.

Ab initio, a regulação da matéria encontra rol taxativo de aplicação, não sendo cabível qualquer ampla exposição que se ache pertinente sobre o assunto, pois diz o art. 223-A que são aplicáveis à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos do referido Título.

Restringe, pois, o conteúdo à ofensa tangente à esfera moral ou existencial da pessoa física, delimitando ainda mais ao tratar apenas de ofensa à etnia, idade, nacionalidade, honra, imagem, intimidade, liberdade de ação, autoestima, gênero, orientação sexual, saúde, lazer e integridade física.

Já foi cabalmente comprovado que nenhum desses aspectos fora violado, não havendo que se falar em subsunção à única regra autorizativa de indenização a este título.

Ademais, com relação ao quantum estipulado, tem-se que não poderia ser sugerido arbitrariamente, pois o art. 223-G da CLT diz que, ao apreciar o pedido, o juízo considerará requisitos específicos, dentre eles a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, a possibilidade de superação física ou psicológica, que se esvairiam no caso em tela, visto que impertinentes diante da ausência da ofensa que os ensejaria.

Não havendo que se falar em indenização, o pedido deve a r. sentença mantida quanto a este ponto.

Contudo, na remota hipótese de se entender devida a indenização a este título, seja ela feita com base no teto imposto pelo art. 223-G, I da CLT para natureza leve:

"§ 1 o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido."

Ademais, a r. Sentença bem decidiu a questão:

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"Não verifico atitude da reclamada a embasar o pedido autoral, a uma porque o afastamento por auxílio-doença acidentário ocorreu em 2012 e a dispensa em 2015 , logo, pelo decurso do tempo, não é possível afirmar que a dispensa foi discriminatória . Ademais, o autor não produziu prova inconteste de ofensas promovidas pela empregadora a caracterizar o dano moral. Finalmente, o reclamante não é portador de doença grave que cause estigma, como preceitua a Súmula 443 do TST. Assim, ainda que reconhecida a doença ocupacional, não houve dispensa discriminatória. Indefiro o pedido de danos morais por dispensa discriminatória."

Desta forma, deve ser a r. Sentença mantida quanto a este ponto.

CONCLUSÃO

Ante a todo exposto, requer seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso interposto pela reclamante, pelas razões de fato e de direito expostas alhures, restando mantidos os termos da r. sentença de primeiro grau.

Termos em que,

Requer deferimento.

Belo Horizonte, 10 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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