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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0482

Petição - Ação Indenização por Dano Material

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AO JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP.

P ROCESSO Nº : 0000000-00.0000.0.00.0000

B ANCO S ANTANDER B RASIL S/A, instituição financeira, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, nos autos do processo em epígrafe que lhe Nome, por seus advogados signatários, vem apresentar CONTESTAÇÃO, na forma a seguir:

D AS I NTIMAÇÕES

1. Inicialmente, o Réu indica o endereço do papel timbrado, para os fins do artigo 106, I, do NCPC, bem como requer que as futuras publicações e intimações sejam feitas, exclusivamente, em nome do seu advogado, A RMANDO M ICELI F ILHO , 00.000 OAB/UF, com endereço eletrônico email@email.com, independentemente de eventuais substabelecimentos outorgados pelos patronos, com reserva de iguais poderes, juntados aos autos posteriormente, sob pena de nulidade .

2. Ainda, requer o Réu a juntada das cópias dos atos constitutivos e instrumentos de mandato, que neste ato são declarados autênticos, por força do disposto no artigo 425 IV do NCPC .

D OS F ATOS

3. Alega a autora ser a titular da conta bancária junto à instituição ré que desconhece transações realizadas em seu cartão de crédito.

4. Deste modo, requer a parte autora: a) indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00; b) indenização por danos materiais em dobro no valor de R$ 00.000,00; c) inversão do ônus da prova.

D OS F ATOS Q UE L EVARÃO À I MPROCEDÊNCIA D A A ÇÃO

Parte das transações foram realizadas em cartões virtuais de nº 0000.0000.0000.0000/ 0000.0000.0000.0000/0000.0000.0000.0000/(00)00000-0000 (00)00000-0000/0000.0000.0000.0000 e outra parte nos cartões físicos de nº 0000.0000.0000.0000e 0000.0000.0000.0000.

O Banco Santander não tem como inferir se os bens / serviços das compras realizadas pelo cliente foi transcorrido de forma correta ou não .

M ÉRITO

A USÊNCIA DE R ESPONSABILIDADE C IVIL - P OSIÇÃO DE MERO AGENTE FINANCEIRO

5. Vale ressaltar que, muito embora a parte autora relate todo o ocorrido, esta não faz prova mínima do alegado, uma vez que não consta na presente demanda nenhuma comprovação.

6. É bom dizer que 11 (onze) das transações questionadas foram realizadas com cartões virtuais e sem a presença física dos cartões (0000.0000.0000.0000/0000.0000.0000.0000/0000.0000.0000.0000/42206196607324 65/0000.0000.0000.0000), ou seja, realizadas por sites/ telefone por meio da digitação de dados: número do cartão, data de validade e código de segurança. Sendo validação do CVV na autorização uma decisão do comércio, não do emissor.

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7. Referente a essas compras mencionadas acima, foi efetuado os créditos provisórios dos lançamentos.

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8. Das compras contestadas pelo autor, 4 (quatro) foram realizadas com cartões virtuais (0000.0000.0000.0000 / 0000.0000.0000.0000/ 0000.0000.0000.0000), ou seja, realizadas por sites/ telefone por meio da digitação de dados de seu cartão: número, data de validade e código de segurança. Além das validações habituais, houve a autenticação Segura 3D Secure, verificamos que no momento das transações, houveram consultas ao mobile com autenticação do QR Code vinculado ao dispositivo móvel IMEI 76B52BAB31A00000-006CD, de uso habitual do cliente.

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9. No momento da transação, houve consulta no mobile com autenticação da imagem do QR Code.

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10. No momento da transação, houve consulta no mobile com autenticação da imagem do QR Code.

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11. Referente a essas compras mencionadas acima (4), os créditos provisórios efetuados foram revertidos a débito após análise da área responsável, porém identificamos que uma no valor de R$ 00.000,00não foi estornada a débito e uma de R$ 00.000,00foi revertida a débito em duplicidade.

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12. O chip é uma tecnologia que veio agregar mais segurança na utilização do cartão, uma vez que os dados de identificação do cliente e credenciais de segurança, ou seja, a senha, ficam armazenados em um sistema criptografado, conferindo assim sua inviolabilidade e possibilitando a autenticidade da senha quando digitada.

13. O chip ainda conta com o modelo de segurança, atualmente utilizado pelas Instituições Bancárias no Brasil, que consiste na validação do criptograma gerado pelo Chip (ARQC Authorization Request Cryp ogram) junto ao emissor para validar a operação. O processo foi desenvolvido pela empresa EMVCO de tecnologia, responsável pela criação dos protocolos de validação do chip.

14. Para compras online, o Banco Santander disponibiliza e divulga a opção de uso do cartão virtual, que oferece mais segurança aos clientes nas compras online, em sites e aplicativos, devido ao CVV ser alterado a cada hora, além da opção de restrição de uso do cartão físico em compras não presenciais.

15. Dado que transações realizadas sem a presença física do cartão, ocorre com a digitação do número do cartão e CVV, visíveis no próprio plástico, uma possível fragilização pode ocorrer desde a anotação dos seus dados, por terceiros que tiveram acesso ao cartão

onde o cliente tenha apresentado para transacionar, como vazamentos de dados de comércios eletrônicos, não significando, portanto, uma falha de segurança do Santander. Para compras online, o Banco Santander disponibiliza e divulga a opção de uso do cartão virtual, que oferece mais segurança aos clientes nas compras online, em sites e aplicativos, devido ao CVV ser alterado com frequência, além da opção de restrição de uso do cartão físico em compras não presenciais .

16. Frisa-se que, uma vez o cliente em posse do cartão e o fato da transação somente poder ser aprovada de forma presencial com a validação da senha, pressupõe que a utilização foi realizada pelo próprio cliente ou terceiros que tiveram acesso ao cartão e senha, e nesta hipótese a posse, guarda e uso do cartão é de inteira responsabilidade do cliente, conforme acordado em cláusula contratual, que segue:

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17. Sendo assim, não há que se falar em qualquer ato ilícito cometido pelo Banco Réu, sobre o tema, valendo transcrever o artigo 188 NCC/02:

Artigo 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido ;

18. Nesse sentido, uníssona a Jurisprudência:

"DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRETENSÃO CONDENATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E COMPENSATÓRIA POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA AUTORA, VISANDO À REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. 1) Hipótese subsumida ao campo de incidência principiológico- normativo do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, vez que presentes os elementos da relação jurídica de consumo. 2) No caso concreto, a Autora pretende a condenação do Réu a devolução em dobro de valores cobrados a maior, revisão da dívida e danos morais, decorrentes da cobrança referente a um cartão de crédito, uma vez que a instituição financeira deixou de encaminhar para a sua residência, através dos Correios, algumas faturas. 3) Da análise da exordial, verifica-se que a Autora não nega a inadimplência, limitando-se a afirmar que não recebeu em sua residência as faturas de cobrança do Banco Réu. 4) Ocorre que o não recebimento de fatura não enseja a incidência do fenômeno da mora accipiendi, do credor, sendo obrigação do devedor buscar meios alternativos para o pagamento da fatura de cartão de crédito devida ". 5) Não consta nos autos qualquer comprovação no sentido de que a Autora buscou diligenciar no sentido de efetuar o pagamento de fatura não encaminhada à sua residência, restando claro que a negativação de seu nome decorreu no exercício regular de direito, tendo em vista a inadimplência e atrasos de pagamento. Nesse sentido a súmula nº. 90 deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 6) Com efeito, a cada fatura inadimplida, total ou parcialmente, o montante devido a título de juros e encargos incorpora ao principal e é firmado um novo mútuo para o próximo mês, lastreado em crédito rotativo, tanto que as taxas de juros podem variar (e normalmente o fazem) mês a mês, conforme a situação financeira nacional momentânea. A este respeito, urge considerar que estas taxas costumam ser inversamente proporcionais ao nível de garantia da obrigação mutuada e, na espécie, nenhuma garantia, real ou pessoal, é estabelecida em prol da mutuante, ora ré, em casos como tal. 7) Naturalmente, diante do não pagamento integral da fatura mensal, não há qualquer ilegalidade em incidir sobre o saldo devedor juros remuneratórios (rotativo), juros por atraso no pagamento e multa. 8) Quanto à capitalização dos juros, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa de juros mensal é suficiente para permiti-la. Súmula 541 STJ. 9) Assim, da análise dos autos, não é possível aferir a irregularidade das cobranças, sendo forçoso reconhecer que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a abusividade dos juros, ônus que lhe

incumbia nos termos do artigo 373, I, do CPC . 10) Destarte, ausentes pressupostos essenciais da responsabilidade civil, a saber, comportamento antijurídico e nexo causal, não há que se cogitar do dever jurídico sucessivo de indenizar. 11) Recurso ao qual se nega provimento, na forma do artigo 932, inciso IV, alínea a do Código de Processo Civil."(TJRJ. 0057299-25.2014.8.19.0038 - APELAÇÃO. Des (a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 26/10/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DANO MORAL - ALEGAÇÃO DE EMPRÉSTIMO FEITO POR TERCEIRO MEDIANTE FRAUDE - CONTRATAÇÃO EM CAIXA ELETRÔNICO - USO DE CARTÃO COM CHIP E SENHA - VALOR DO EMPRÉSTIMO CREDITADO NA CONTA BANCÁRIA DA PARTE AUTORA - DEMONTRAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA DE ATO ILÍCITO PRATICADO PELO BANCO RÉU - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RECURSO NÃO PROVIDO - Se a parte autora nega que tenha sido beneficiária do empréstimo que alega ter sido feito por terceiro mediante fraude, mas há prova de que o valor do mútuo tenha sido creditado em sua conta bancária e utilizado por ela, não há como se dar por procedente o pedido de indenização por danos morais em razão da inexistência de prova da falha na prestação dos serviços pelo banco réu. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0701.00000-00/001 - COMARCA DE UBERABA - APELANTE (S): NATALIA FERNANDA GONÇALVES FERREIRA - APELADO (A)(S): BANCO ITAÚ S/A

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. Caracterizada a dívida, a inscrição do nome do devedor nos órgãos de restrição ao crédito representa exercício regular do direito do credor. VV: EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO EM CAIXA ELETRÔNICO - FATO NEGATIVO - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE A AUTORA TENHA EFETIVAMENTE CONTRATADO O EMPRÉSTIMO - Sendo a atividade bancária um negócio que envolve riscos decorrentes da deficiência do próprio sistema operacional, cabe à instituição financeira a prova de que não houve falha na prestação do serviço, quando o cliente alega que não contratou empréstimo em caixa automático. Porém, não há que se falar, neste caso, em danos, face à existência de outras dívidas (Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça.) APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.00000-00/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): WANDERLEI DIAS - APELADO (A)(S): BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A "(grifos nossos)

19. Saliente-se ainda que, in casu , restou amplamente demonstrado, O chip é um dispositivo seguro e só pode ser validado com senha cadastrada pela cliente. A posse, guarda e uso do cartão está prevista em cláusula contratual.

20. Face ao exposto, de rigor requerer sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

21. No quadro, deste modo, improcedente o pedido inicial.

A UTORIA E A UTENTICIDADE EM T RANSAÇÕES E LETRÔNICAS

22. Não há dúvida de que o consumidor é beneficiado com atuais ferramentas digitais as quais atendem à necessidade coletiva ante ao atual interesse da facilidade de transações eletrônicas, com sensível economia de tempo e redução de custos. É um" passo sem volta "; a sociedade ingressa na era digital e com ela os bancos também.

23. O principal fato controvertido da presente lide é a definição da autoria do ato praticado.

24. Desta feita, o art. 411 do CPC aproxima os conceitos de autenticidade e autoria, considerando autêntico além dos documentos que o tabelião reconhecer a firma do signatário os que"a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei".

25. Conforme o art. 10 da medida provisória 2.200-2/2001 presumem-se verdadeiros em relação aos signatários os"documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil"; bem como qualquer" outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento ".

26. Fato é que nas condições gerais de contratação a parte autora anuiu com a utilização do modelo de criptografia assimétrica, com a combinação de dados públicos e chave privada (senha) para as transações realizadas por meio de cartão com CHIP (certificação da mesma modalidade da ICP-Brasil); e assim usufruiu dos benefícios e comodidades do mundo digital.

27. Ora, pela conjugação dos dispositivos, as presentes transações possuem presunção de veracidade (autoria e autenticidade), e querendo a parte autora contestá-las deve instruir o processo com provas robustas capazes de comprovar qualquer eiva que venha a macular o documento eletrônico; apenas assim seria possível refutar está presunção.

28. A este despeito, é evidente a presunção legal de autoria da transação amparada pelo modelo de criptografia assimétrica, acordado como válido entre as partes e reiteradamente utilizado pelo autor que apenas nesta transação o refuta. Caso Vossa Excelência entenda de forma diversa, então que seja designada perícia.

29. Raciocino diverso inviabilizaria a utilização da tecnologia, sendo em última análise, o maior prejudicado o próprio consumidor, além de evidente barreira para a nova cultura digital adotada pela sociedade.

D A C ULPA E XCLUSIVA DE T ERCEIRO (Artigo 14 § 3º CDC)

30. Caso se considere suposta fraude, não há que se falar em responsabilidade civil do banco réu, tendo em vista que o dano causado decorreu exclusivamente por culpa do consumidor ou de terceiros, não tendo concorrido o banco de maneira alguma.

31. A propósito, sobre o assunto, Caio Mário da Silva Pereira leciona:

"O mais elementar dos vícios do consentimento é o erro. Quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situação, diz- se que procede com erro. (...)"Substancial é o erro que diz respeito à natureza do ato, ao objeto principal da declaração, ou a algumas qualidades a ele essenciais. É o que se dizia nas fontes em expressões até hoje consagradas: error in negotio, quando é afetada a própria natureza do ato (...); error in persona, quando afeta a identidade física ou moral da pessoa ou suas qualidades essenciais, no caso em que a consideração relativa à pessoa tenha sido principal e determinante (...). A doutrina acrescenta ainda que somente é de se considerar o erro escusável, não afetando o negócio, quando o agente procede sem as cautelas normais, ou seja tal que não cometeria um indivíduo de inteligência comum." (Instituições de Direito Civil, vol. I, 2a ed., Forense,

32. Ora, no caso em apreço, não se poderia exigir da requerida outros cuidados senão aqueles normalmente tomados . Com efeito, embora o fornecedor de produtos ou serviços nas relações comerciais responda objetivamente, o disposto no artigo 14 § 3º II CDC ressalva seu afastamento quando ocorrer culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro .

33. Veja-se como restou ilidida a responsabilidade da requerida:

Artigo 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3 º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

34. No quadro, deste modo, improcedente o pedido inicial.

D A IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE QUAISQUER VALORES

35. Diante de todo o exposto, fica claro que não existe qualquer irregularidade na transação realizada no cartão de crédito da autora. Nem retenção de nenhuma quantia indevida, o que obsta qualquer pretensão a título de compensação material.

36. Ainda, importante mencionar que o valor pretendido à título de dano material é completamente indevido, haja vista que conforme já demonstrado, a transação foi realizada mediante o uso do chip e senha do cartão de débito, sem qualquer responsabilidade da ré.

D ANO M ORAL I NEXISTENTE . E NRIQUECIMENTO S EM C AUSA D A P ARTE A UTORA .

37. Inicialmente, nos termos do art. 373, I do NCPC cumpre informar que incumbe a parte autora demonstrar os fatos constitutivos do seu direito. A parte autora não demonstrou a existência efetiva de dano. Isso porque, conforme já amplamente demonstrado acima, não houve qualquer falha na prestação de serviço perpetrada por este

Réu capaz de gerar danos à sua imagem, não passando de mero aborrecimento, o fato ocorrido.

38. A parte autora pleiteia um dano moral totalmente inexistente, sem qualquer comprovação dos supostos prejuízos alegados. O mero aborrecimento da parte autora não enseja qualquer tipo de dano moral.

39. Nessa direção, eis a lição do ilustre doutrinador Sérgio Cavalieri Filho:

"...só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, magoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo, Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral ensejando ações judicias em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. Dor, vexame, sofrimento e humilhação são consequências, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame, e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém". (CAVALIERI, 2008, p. 78 - CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010) (g.n)

40. Os pequenos e supostos dissabores do diaadia também não justificam a indenização de danos morais, visto que inerentes à sociedade moderna. Do contrário, qualquer fato que desagradasse a pessoa ensejaria indenização.

41. Diante disso, impõe-se cautela no deferimento dos danos morais, o que não se espera, com observância dos padrões assinalados pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro do âmbito registrado do direito comparado, para evitar que as ações de reparação de danos se transformem em verdadeiros expedientes de enriquecimento de uma parte em detrimento da outra.

42. Assim, não resta identificado nas alegações da parte autora evento danoso capaz de ensejar a reparação por danos morais, não olvidando que, no caso concreto, visualiza-se mero dissabor que, em que pese capaz de causar-lhe aborrecimentos, não possui o condão de agredir a forma exacerbada dos fatos da vida, causar-lhe mágoa ou aborrecimento, portanto, ausente mácula à sua integridade moral, ou abalo psíquico expressivo injustamente provocado, não cabendo, por conseguinte, a indenização pleiteada.

43. Apenas por argumentar, em atenção ao princípio da eventualidade, na hipótese de procedência do pedido e condenação da ré à reparação de danos morais, assevera-se que devem ser observados os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de se incentivar a "indústria do dano moral" atualmente tão rechaçada pelos nossos Tribunais.

44. Isto posto, requer à V. Exa., que seja julgado totalmente improcedente o pleito autoral no que diz respeito aos danos morais, uma vez que ausente causa capaz de macular a imagem da parte autora ou sequer sua honra, não passando todo o ocorrido de mero aborrecimento.

D A I NEXISTÊNCIA D E D ANO M ATERIAL

45. A parte autora, em sua petição inicial, inclui em seus pedidos, a restituição em dobro de parcelas descontadas.

46. No entanto, muito embora se tenha no ordenamento jurídico uma norma legal prevendo a viabilidade jurídica de pedir a restituição em dobro, a jurisprudência entende que a justificativa para concessão dar-se-á somente se comprovada a existência de má-fé, consoante entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

" STF Súmula n.º 159: Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar

as sanções do artigo 1.531 2 do Código Civil."

47. Ademais, a repetição do indébito não cabe quando a cobrança é feita em razão de cláusula contratual à qual aderiu o devedor livremente.

48. Inadmissível, portanto, a repetição dos valores na forma prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pois para que ocorra a restituição em dobro é imprescindível a

existência de dois elementos: o pagamento indevido pelo consumidor e a má-fé do credor, o que não ocorre no presente caso, sendo certo que "não havendo demonstração de dolo ou má-fé do banco, não há que se falar em repetição em dobro dos valores cobrados a maior."

49. Ressalte-se que, no remoto caso de V. Exa. entender como devida a devolução do valor pleiteado, o que só se admite a título de argumentação, não será possível a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, posto que não houve por parte da Ré dolo ao cobrar referida quantia, já que embasada no contrato firmado.

50. Frise-se, que o Código de Defesa do Consumidor é expresso no artigo 42, parágrafo único, ao determinar o que segue:

Artigo 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifos nossos)

51. No caso em tela, não houve a cobrança de qualquer quantia indevida ou em excesso, conforme preceitua o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não se pode cogitar a menor hipótese de acatamento do pedido de devolução dos valores pelo serviço prestado.

52. Ademais, segundo a doutrina, o engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou culpa. Assim, provado nos autos que não houve dolo ou culpa por parte da Ré, não há que se falar em devolução em dobro.

53. Sendo assim, no caso de entender pela devolução do valor, o que se cogita apenas para debate, esta devolução deve se dar na forma simples e não em dobro.

54. Portanto, NÃO É QUALQUER cobrança indevida que gera o direito à repetição em dobro do que foi cobrado.

55. Frise-se, a devolução em dobro ocorre somente quando há a soma de dois requisitos, quais sejam: a) a existência de má-fé na realização da cobrança indevida e b) o pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente cobrado.

56. Conforme demonstrado, não basta apenas a ocorrência da cobrança indevida por parte do fornecedor do serviço para que venha a existir o direito à repetição do indébito, é necessário, também, e indispensavelmente, o pagamento indevido pelo consumidor.

57. Note-se que, no caso sub examine, a parte Autora não efetuou pagamento em excesso para que seja aplicada a penalidade do citado artigo, descaracterizando, assim, a repetição de indébito pleiteada.

58. Como paradigma, existem diversos julgados das Turmas do STJ no sentido de que a repetição do indébito somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor. Confira- se:

"PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZADA. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. TABELA PRICE. CRITÉRIO DE AMORTIZAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO.

I - A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte.

II - O exame da legalidade ou da ilegalidade das cláusulas do contrato de financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitação não é feita à luz do Código de Defesa do Consumidor. III - A análise da existência de capitalização de juros no sistema de amortização da Tabela Price afigura- se inviável na via estreita do recurso especial, pois a modificação do julgado esbarra no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. IV - A Segunda Seção desta Corte decidiu, no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, Relator para o acórdão Ministro ARI PARGENDLER, DJ 29.9.03, que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano, por si, não implica abusividade; impõe-se sua redução, tão somente, quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado para operações da mesma espécie. V - Não há ilegalidade no critério de amortização do saldo devedor que determina a aplicação de correção monetária e de juros, procedendo, em seguida, ao abatimento da prestação mensal do contrato de mútuo para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação. VI - A devolução em dobro dos valores pagos a maior pelo mutuário só é cabível em caso de demonstrada má-fé, o que não foi comprovado na hipótese dos autos. VII - No que concerne à compensação de créditos, tem- se que o Tribunal de origem não reconheceu a existência de qualquer valor pago a maior pelo recorrente, de modo que a pretensão recursal, nesse ponto demandaria o revolvimento de matéria fático probatória, o que atrai a aplicação da Súmula 7/STJ. VIII - Agravo Regimental improvido." 4 (g.n)

59. Assim sendo, não resta dúvida que o Banco Recorrente não praticou nenhum ato que pudesse ser taxado de irregular ou ilegal, não havendo, portanto, que se falar em devolução em dobro.

60. Por tais razões, é que merece ser julgado improcedente o pedido de devolução em dobro.

D A I MPOSSIBILIDADE DA I NVERSÃO DO Ô NUS DA P ROVA

61. O fato de serem aplicadas normas do CDC não acarreta a automática inversão, sendo necessária a observância de requisitos para o seu deferimento.

62. Deste modo, quando o CDC determina que o ônus da prova pode ser invertido em favor do consumidor, a critério do magistrado, não lhe dá livre arbítrio, mas apenas uma margem de atuação, desde que presente a hipossuficiência do consumidor e pareça verossímil a alegação deste . Ausente uma destas duas situações, incabível a inversão, sob pena de agir o magistrado contra legem .

C ONCLUSÃO

63. Diante do exposto requer à V. Exa., que seja julgado totalmente improcedente o pleito autoral por inexistir qualquer tipo de falha perpetrada pelo Banco Santander.

64. Protesta-se pela produção de todos os meios de provas admitidos em direito.

Presidente Prudente, 17 de dezembro de 2021.

A RMANDO M ICELI F ILHO - 00.000 OAB/UF

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