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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0071

Documentos diversos - TRT02 - Ação Execução Provisória - Cumprse - contra Aulis Editoracao Comunicacao e Producao Audiovisual EIRELI

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO .

Processo TRT/SP n° 00000-00-2018-5-02-0071

Origem: 9a Turma Regional

Nome , reclamante, nos autos da reclamatória que promove em face de AULIS EDITORAÇÃO, COMUNICAÇÃO E PRODUÇÃO AUDIVISUAL EIRELI - EPP , interposto pela Reclamada, respeitosamente, sobre o mesmo vem se manifestar por meio destas

CONTRARRAZÕES ,

Requerendo a sua juntada, para fins de apreciação pelo C. TST

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 05 de abril de 2021.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE REVISTA

Recorrente: AULIS EDITORAÇÃO, COMUNICAÇÃO E PRODUÇÃO AUDIVISUAL EIRELI - EPP

Recorrido: Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL

e COLENDA TURMA,

1- DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA

A recorrente insiste na alegação de que houve cerceamento de defesa, eis que indeferido a pergunta ao recorrido.

Contudo, a recorrente esta equivocada, eis que a análise, eis que o v. acórdão deve ser mantido, por seus próprios fundamentos:

"Sem razão.

Como já enfatizado no tópico anterior, o Magistrado, como destinatário das provas, detém ampla liberdade na direção do processo e o poder-dever de indeferir a produção de provas ou diligências inúteis ou desnecessárias (artigos 765 da CLT e 370, parágrafo único, do CPC). No caso, a pergunta da reclamada

("se a reclamante era livre para editar como gostaria ou se submetia a ordens para a realização desse serviço") era realmente inútil, por se tratar de questionamento voltado à subordinação técnica, o que, no caso em apreço, não constitui elemento decisivo para o reconhecimento ou não do vínculo de emprego, uma vez que a autora fora contratada para prestar serviço de natureza artística (editora de vídeo). Ademais, a resposta à pergunta da ré encontra-se no item 5.1 do próprio contrato que ela juntou a com a defesa - "5.1. A contratante (ré) fica a proceder qualquer espécie de alterações sobre os materiais sejam de ordem artística e/ou técnica, podendo realizar, exemplificativamente, modificações, cortes, adaptações, supressões e/ou adições que considere necessários, sem que para tanto necessite de qualquer autorização adicional por parte da contratada [...]" (fl.352). Preliminar rejeitada

Nada a ser reformado.

2- DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A recorrente pretende a reforma do v. acórdão, que reconheceu o vínculo empregatício.

Todavia, não merecem prosperar as alegações patronais.

Isso porque o v. acórdão merece ser mantido por seus próprios fundamentos:

"O inconformismo não se justifica. É fato incontroverso nos autos que a reclamante prestou serviços à reclamada como editora de vídeo de março/2016 a julho/2018, mediante sucessivos contratos de prestação de serviços (fls.350/363), nos quais sempre constou como contratada a empresa "Idea Soluções em Imagens Ltda - ME". E a autora realmente admitiu ao depor que: essa empresa fora aberta pelo seu marido no ano de 2007; que figura como sócia da Idea, juntamente com o seu marido; e que "[...] a referida empresa ainda está atuando no mercado até os dias de hoje".

Ocorre, no entanto, que no Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade, segundo o qual a situação fática constatada na prática da prestação de trabalho sobrepõe-se ao documentado em contrato.

No caso, as provas dos autos não deixam dúvida de que a autora laborou de forma subordinada, pessoal, habitual e onerosa para a ré. Com efeito, a subordinação, principal elemento característico da relação de emprego, restou evidenciada nos cartões de ponto de fls. 289/292, estes juntados pela própria reclamada com a contestação.

A justificativa dada pelo preposto da empresa (depoimento pessoal, fl. 409), de que o controle de horário passou a existir por questão de segurança, em razão do sumiço de equipamentos, mostrou-se absolutamente inconvincente, além do que, como bem destacou o D. Juízo sentenciante, os citados cartões de ponto trazem em seu bojo justificativas para faltas e atrasos, inclusive com anotação de entrega de atestado médico.

Além disso, a ré também juntou com a defesa e-mails referentes a "banco de horas" da autora (fls.290 e 293). Embora no contrato tenha constado como contratada a empresa constituída pelo marido da autora (Idea), é fato que, por força desse mesmo instrumento, somente ela (autora) é que poderia prestar os serviços à reclamada, como revela o item 11 do contrato (fl.353): "os serviços objeto deste contrato deverão ser prestados pelo INTERVENIENTE (reclamante), não podendo ser suas obrigações ora assumidas transferidas a terceiros sem a prévia e expressa anuência por escrito por parte da CONTRATANTE (reclamada)", o que confirma a presença da pessoalidade.

E o próprio preposto da empresa admitiu ao depor que, na prática, a autora jamais se fez substituir por outro profissional na execução do trabalho (fl.409). A habitualidade, por seu turno, restou suficientemente demonstrada através das provas orais (fls.456/457) e também por meio dos cartões de ponto de fls. 289/292, que indicam o cumprimento de jornada de segunda a sexta-feira. Já a onerosidade é elemento incontroverso, visto que, como contrapartida do trabalho prestado, a reclamante recebia uma remuneração fixa mensal de R$ 2.500,00, conforme indicam as várias notas fiscais de fls. 86/112. Ademais, o próprio preposto admitiu ao depor que a reclamante executava a maior parte do trabalho nas dependências da reclamada. Também constam mensagens eletrônicas, inclusive juntada pela própria ré, que tratam das férias da autora (fls.117 e 193). Há, ainda, uma circular contendo normas de rotina de trabalho (fl.76), que determina, por exemplo, o cumprimento de horário e a organização das mesas de trabalho após o término do expediente, tudo a demonstrar que entre as partes houve vínculo de natureza empregatícia. Por tais razões, tenho por irretocável a r. decisão de origem que reconheceu o vínculo de emprego entre as partes ." (destacamos)

Pertencia a Recorrente o ônus probandi quanto aos fatos alegados na petição inicial, diante da existência de prestação de serviços pelo recorrido, nos termos do artigo 818, II da CLT e 373,I do CPC.

Com efeito, o entendimento adotado pelo E. Regional merece ser mantido, eis que preenchidos os requisitos do artigo 3° do Texto Consolidado, sendo certo que os elementos dos autos revelam que durante todo o lapso em que o recorrido prestou serviços à recorrente.

Nesse sentido: ( Fonte: Juris Síntese On Line Online.Sintese.com.IOB - Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda - Repositório autorizado TST, registrado em 22.09.2011)

VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Admitida a prestação de serviço, mas negada a relação jurídica de emprego, inverte-se o ônus da prova, que passa a ser da parte ré (artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC). Não se desincumbindo a reclamada de tal encargo, como se extrai dos elementos de convicção constantes dos autos, merece ser mantida a sentença de primeiro grau no tocante ao reconhecimento do vínculo empregatício. (TRT 01a R. - RO 0000192-29.2012.5.01.0043 - 8a T. - Rel. Leonardo Pacheco - DOERJ 25.07.2014)

VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Ao admitir a prestação dos serviços, a ré atraiu para si o ônus da prova quanto ao fato impeditivo, ex vi do disposto no art. 333, II, do CPC c/c o art. 818 da CLT. No entanto, não se desincumbiu de tal ônus de forma satisfatória, haja vista que a sua prova testemunhal não foi convincente neste aspecto, tendo uma de suas testemunhas, inclusive, prestado depoimento contraditório em relação à defesa, fazendo cair por terra a tese da eventualidade da prestação dos serviços. Sentença mantida no particular. (TRT 01a R. - RO 0000537- 80.2013.5.01.0262 - 3a T. - Rel. Jorge Fernando Gonçalves da Fonte - DOERJ 22.07.2014)

RECURSO ORDINÁRIO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ÔNUS DA PROVA - Ao opor fato impeditivo do direito da reclamante, e admitindo ter usufruído os serviços desta em âmbito de relação contratual autônoma, avocou o empregador o ônus da prova acerca de suas alegações, a teor do art. 818 da CLT c/c art.333, inciso II, do CPC, ônus do qual se desincumbiu. Recurso improvido. (TRT 06a R. - RO 0000395- 27.2013.5.06.0007 - 4a T. - Rela Desa Nise Pedroso Lins de Sousa - DJe 08.07.2014 -

p. 488)

VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ÔNUS DA PROVA - Uma vez que o reclamado não se limitou a negar o vínculo empregatício, mas também alegou a ocorrência de prestação de serviços - Na qualidade de sócio, acabou por atrair o ônus da prova relativo ao fato impeditivo do direito do autor, ficando incumbido de comprovar que tal prestação não se deu nos moldes previstos no art. 3° da CLT, consoante art. 818, da CLT, c/c art. 333, II, do CPC, o que ficou demonstrado nos autos, consoante documentos e depoimentos da testemunha do autor (contraditório, portanto, inservível) e da testemunha da reclamada, cliente da empresa, que confirmou ter sido o reclamante um verdadeiro sócio. (TRT 08a R. - RO 00193-2006-120-08-00-1 - 3a T. - Rel. Juiz Luis José de Jesus Ribeiro - J. 11.10.2006)

No que pertine a subordinação, evidente que estava presente, A ré nega a subordinação, eis que o recorrido se subordinava a sua estrutura.

Nas palavras de Maurício Godinho:

...estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Em outras palavras, toda vez que o empregado executar serviços essenciais à atividade fim da empresa tomadora dos serviços, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa, já que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços. Esse argumento basta para comprovar a subordinação .

A relação empregatícia é regida pelo princípio da primazia da realidade, assim definido por Américo Plá Rodriguez:

"O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos".

Em suma, entre o que expressem os documentos e a realidade contrastante, deverá sempre prevalecer a realidade.

Em observância a Súmula 296 do C. Tribunal Superior do Trabalho, o recorrido traz aos autos jurisprudência divergente: ( Fonte: Juris Síntese On Line Online.Sintese.com.IOB - Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda - Repositório autorizado TST, registrado em 22.09.2011)

VÍNCULO EMPREGATÍCIO X SERVIÇO AUTÔNOMO - Diante do princípio da primazia da realidade, a existência da relação de trabalho não depende do que as partes houverem formalmente pactuado, mas sim da situação real em que o trabalhador se encontre. Recurso da reclamada conhecido e não provido. (TRT 10a R. - RO 0001117-93.2013.5.10.0801 - Rela Elke Doris Just - DJe 21.07.2014 - p. 51)

VÍNCULO DE EMPREGO - CONFIGURAÇÃO - Presentes os requisitos caracterizadores das figuras de empregado e empregador, constantes dos arts. 2° e 3° da CLT, mister reconhecer a existência de vínculo empregatício entre os litigantes, pois, em se tratando de relação de emprego, há que prevalecer a essência em detrimento da forma, em virtude do princípio da primazia da realidade. (TRT 12a R. - RO 0005341-81.2012.5.12.0016 - 3a C. - Rel. Amarildo Carlos de Lima - DJe 25.06.2014)

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ÔNUS DA PROVA - Ao reconhecer o trabalho sob forma diversa da celetista, incumbe à reclamada comprovar os elementos caracterizadores da relação jurídica alegada. À luz do princípio da primazia da realidade, a relação de trabalho é aferida a partir dos fatos que a qualificam, independentemente da nomenclatura utilizada pelos contratantes. (TRT 02a R. - Proc. 00003269520125020312 - ((00)00000-0000) - Rel. Des. Sérgio Winnik - DJe 13.09.2013)

Nesse contexto, sendo incontroversa a presença do requisito da pessoalidade na prestação de serviços do Recorrido em prol da Recorrente, o requisito da subordinação deve ser relativizado e analisado à luz da teoria da subordinação estrutural , a qual analisa o conceito objetivamente, com enfoque na atividade prestada pelo obreiro, e na natureza dessa atividade, se essencial ou não ao funcionamento da empresa empregadora.

Desta forma, basta haver uma relação de dependência recíproca entre empregador e empregado, pois, sem a estrutura organizacional da empresa não há trabalho a ser feito e, por conseguinte, sem o trabalho, a estrutura empresarial não funciona.

O trabalho não se separa da pessoa que o presta e, nesse sentido, a subordinação não se dá entre o empregador e seu subordinado (análise subjetiva da subordinação), mas sim entre a complexidade organizacional de uma instituição e o serviço prestado individualmente pelo colaborador, o que efetivamente ocorreu no caso dos autos.

Nesse caso, a subordinação é definida dentro de outro plano, essencialmente objetivo, qual seja, pela integração do obreiro no processo produtivo empresarial. Nesse sentido, o trabalhador é subordinado quando a sua atividade se integra aos objetivos empresariais.

Sobre o tema, o Ministro e professor Maurício Godinho Delgado ( in DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In Revista LTr, São Paulo, n° 6, Junho de 2006. p.657 e 667) muito bem destaca que a readequação conceitual da subordinação - sem perda de consistência das noções já sedimentadas - atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de serviços.

Segundo o autor, estrutural é a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas , mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica da organização e funcionamento.

"A ideia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado. Dificuldades estas que se exacerbaram em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores - em especial, a terceirização. (...)

É incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição. Não obstante essa situação de sujeição possa concretamente ocorrer, inclusive com inaceitável freqüência, ela não explica, do ponto de vista sociojurídico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de subordinação. Observe-se que a visão subjetiva é, por exemplo, incapaz de captar a presença da subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos funcionários."

Em observância a Súmula 296 do C. Tribunal Superior do Trabalho, o recorrido traz aos autos jurisprudência divergente: ( Fonte: Juris Síntese On Line Online.Sintese.com.IOB - Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda - Repositório autorizado TST, registrado em 22.09.2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO - Demonstrada, em princípio, a violação ao art. 3° da CLT, determinase o processamento do recurso de revista (art. 896, c, da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO.SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. TRABALHO INTELECTUAL, QUE SE CARACTERIZA POR SUBORDINAÇÃO SUBJETIVA MENOS INTENSA, PORÉM ENQUADRANDO-SE NO MODERNO E ATUALIZADO CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade. O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7°,CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3°, IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1°, IV, art 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2° e 3°) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização pelo trabalhador dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. No caso concreto, a Reclamante demonstrou o trabalho não eventual (até mesmo diário), oneroso, pessoal e subordinado às Reclamadas, por um período superior a quatro anos e em atividade-fim das empresas. Por outro lado, as Reclamadas não se desincumbiram do encargo de comprovar que a relação jurídica se desenvolveu sob forma diversa daquela estabelecida no art. 3° da CLT, incidindo a presunção (e a prova) de reconhecimento do vínculo empregatício, por serem os fatos modificativos ônus probatório do tomador de serviços (Súmula 212,TST; art. 818,CLT; art. 333,II,CPC). Ressaltese que circunstancial flexibilidade de horário, em trabalho diário de segunda a sábado, não traduz autonomia e ausência de subordinação, principalmente a subordinação objetiva, além da estrutural. Em face desses dados, deve o vínculo de emprego ser reconhecido. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 528100-67.2006.5.02.0081 - Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado - DJe 19.12.2011 - p. 2513)

VÍNCULO DE EMPREGO - SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - Se, no exercício das funções, o trabalhador executa tarefas inseridas no contexto das atividades essenciais ao processo produtivo da empresa, não se exige, para análise do elemento subordinação, prova de expedição de ordens e fiscalização direta, tampouco a presença do trabalhador no estabelecimento. Basta que se passe a ordenar a produção, o que traduz uma nova forma de organização produtiva, que tem raiz na empresa-mater, e que se ramifica e forma uma nova espécie de subordinação. Esta, de acordo com a doutrina, denomina-se "subordinação estrutural", em que o trabalho executado integra a estrutura da empresa, ao inserir o trabalhador na dinâmica empresarial do tomador de serviços, o que atrai a proteção das normas da CLT e, consequentemente, o reconhecimento de vínculo de emprego. Recurso ordinário da autora provido. (TRT 09a R. - RO 880-53.2010.5.09.0749 - Rela Marlene T. Fuverki Suguimatsu - DJe 18.05.2012 - p. 385)

Não se pode olvidar que o trabalho foi considerado pela atual Carta Constitucional como um valor social, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1°, IV), tanto que a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho (art. 170), e a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193).

Diante de tais fatos, presentes os requisitos da subordinação

direta, onerosidade, pessoalidade e não eventualidade dos serviços prestados pelo reclamante, nada mais justo do que reconhecer o vínculo de emprego com a recorrida, sob pena de punir-se apenas o obreiro, hipossuficiente, privando-a do alimento que buscou para si e sua família, já que a remuneração tem índole alimentar, acarretando um desequilíbrio incompatível com a natureza protetiva do direito do trabalho.

Ademais, a quitação incompleta das verbas rescisórias devidas ao recorrente, quando da rescisão contratual, importa em mora salarial, sendo irrelevante o fato de o vínculo empregatício sido reconhecido por decisão judicial, já que referido artigo não faz qualquer ressalva a esse respeito.

Logo, o empregador que aguarda decisão judicial para reconhecer a existência de vínculo empregatício, assume o risco de pagar as multas previstas pela quitação atrasada das verbas rescisórias, bem como pelo não pagamento de verbas incontroversas.

A multa aqui discutida somente seria indevida caso houvesse fundada controvérsia acerca do direito obreiro, o que de fato não aconteceu.

Ademais, nos termos do disposto na Súmula 462 do C. Tribunal Superior do Trabalho, estabelece que a referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias, o que efetivamente não ocorreu no presente caso, em que o vínculo empregatício foi reconhecido judicialmente:

MULTA DO ART. 477, § 8°, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO (Republicada em razão de erro material) - DEJT divulgado em 30.06.2016

A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8°, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisória

Nesse sentido:

MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477, § 8°, DA CLT - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - É devida a multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT também nas hipóteses de reconhecimento judicial do vínculo de emprego pois não há fundamento legal para deixar de aplicar esse preceito legal, até porque sua não aplicação implicaria em locupletamento dos empregadores à custa de sua própria torpeza. Da mesma forma é devida a penalidade prevista no art. 467 da CLT, pois a controvérsia passada não se mostrou razoável diante da irregularidade no contrato de trabalho do autor, e possuindo a decisão que reconheceu o vínculo de emprego natureza declaratória, as verbas rescisórias devidas ao autor por ocasião da ruptura contratual tornam- se incontroversas. (TRT 12a Endereçoa C. - Rela Nome - DJe 22.02.2011)

DA MULTA DO § 8° DO ARTIGO 477 DA CLT - A multa prevista no § 8° do artigo 477 da CLT é devida sempre que ficar provada a quitação a destempo das verbas rescisórias. No caso em tela, o fato de o vínculo empregatício ter sido reconhecido em juízo, não exime o empregador do seu pagamento. Recurso não provido. (TRT 01a Endereçoa T. - Rela Nome - DOERJ 07.11.2013)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE - MULTA DO ART. 477,§8°, DA CLT - A controvérsia estabelecida pela contestação, sobre a existência da relação de emprego é insuficiente para afastar a penalidade imposta pela lei àqueles que deixam de observar o prazo para quitação das parcelas do distrato. Entendimento diverso levaria a estimular simulação das controvérsias para se livrar do cumprimento do prazo legal. O artigo 477 da CLT, aliás, não contém esta exceção, limitando-se a tornar a multa indevida apenas quando o trabalhador comprovadamente der causa à mora. No mesmo sentido, a Súmula n Q 30 deste E. TRT. (TRT 01a Endereçoa T. - ReI. Nome - DOERJ 30.10.2013)

MULTA DO ARTIGO 477, § 8 Q , DA CLT - CONTROVÉRSIA SOBRE A

EXISTÊNCIA DE VÍNCULO - O fato de ter sido reconhecido o vínculo de emprego apenas em Juízo não obsta a aplicação da multa por mora no acerto rescisório. Nesse sentido encontra-se o recente entendimento pacificado neste TRT da 3a região, através da Orientação Jurisprudencial n Q 25, in verbis:

"Mesmo havendo séria controvérsia sobre a existência de vínculo empregatício e sendo este reconhecido apenas em Juízo, aplica-se ao empregador a multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias". (TRT 03a R. - RO 1189/2011-109-03- 00.8 - ReI. Des. Jose Eduardo Resende Chaves Jr - DJe 25.10.2013 - p. 32)

VÍNCULO DE EMPREGO - MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, PARÁGRAFO 8 Q , DA CLT - Reconhecido o vínculo e caracterizado o atraso do empregador no pagamento das verbas resilitórias, devida a aplicação da multa, nos termos do artigo 477 da CLT, parágrafo 8 Q , da CLT. Recurso ordinário interposto pela reclamada que se nega provimento, no item. (TRT 04a R. - RO 0001206-21.2011.5.04.0004 - 9a T. - ReI. Des. João Alfredo Borges Antunes de Miranda - DJe 04.10.2013)

MULTA DO ARTIGO 477, DA CLT - O reconhecimento de vínculo de emprego em decisão judicial apenas declara o que já existia não podendo a empregadora valer-se de tal fato para afastar a incidência da multa do artigo 477, da CLT, quando faz o pagamento fora do prazo de dez dias. (TRT 11a R. - RO 0000788- 48.2012.5.11.0006 - Rela luíza Maria de Pompei Falabela Veiga - DJe 17.05.2013 -

p. 23)

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO - Na forma da Súmula 30 deste Regional, uma vez reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, devida se torna a multa do artigo 477 da Consolidação pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. Dou parcial provimento ao recurso adesivo. (TRT 01a R. - RO 0010074-07.2015.5.01.0432 - 4a

T. - Rel. Cesar Marques Carvalho - DOERJ 09.05.2017)

VÍNCULO DE EMPREGO - RECONHECIMENTO - CONDENAÇÃO - Uma vez reconhecido o vínculo empregatício no período de 07.05.2007 a 09.08.2014, condena-se o Reclamado a proceder as devidas anotações na CTPS da reclamante, julgando-se procedentes as parcelas de: aviso prévio, férias do pacto e rescisórias acrescidas de 1/3, gratificação de natal do pacto e rescisório, indenização equivalente aos depósitos do FGTS, com o acréscimo de 40%, multa do artigo 477 da CLT e indenização equivalente ao seguro desemprego. (TRT 08a R. - RO 0000305-97.2015.5.08.0005 - Rel. Francisco Sergio Silva Rocha - DJe 13.07.2017 - p. 49)

Nesse contexto, o processamento do apelo patronal, revela-se inviável, eis que para se concluir pelo não atendimento dos requisitos da relação empregatícia, seria imprescindível o reexame da prova coligada nos autos, processamento vedado nessa fase recursal, nos termos da Súmula 126 do TST.

Portanto, não há como ser alterada a decisão proferida pelo C. Tribunal de origem.

3- DO ENQUADRAMENTO SINDICAL

A recorrente insiste na reforma do v. acórdão que reconheceu o enquadramento da recorrida como radialista.

Todavia, equivocada a pretensão da recorrente.

Assim restou fundamentado o v. acórdão:

" Insurge-se a reclamada contra o julgado de origem que reconheceu o enquadramento da reclamante como radialista.

Argumenta que a sentença mostrou-se contraditória nesse ponto, uma vez que afastou a aplicação das CCTs do radialista, mas reconheceu a autora como exercente de tal profissão. Relata que não se trata de empresa de radiodifusão, nem mesmo por equiparação; diz que todo o seu conteúdo é produzido para divulgação na internet. A insurgência não merece prosperar. Segundo inteligência dos artigos 2° e 3° da Lei n° 6.615/78, considera-se r adialista o empregado que exerce qualquer das atividades descritas no artigo 4°, tendo como empregador empresa de radiodifusão ou a ela equiparada. E para fins de aplicação da citada lei, o seu art 3°, parágrafo único, também considera como empresa de radiodifusão "as empresas ou agências de qualquer natureza destinadas, em sua finalidade, a produção de programas, filmes e dublagens, comerciais ou não, para serem divulgados através das empresas de radiodifusão".

No presente caso, é fato incontroverso que a autora desempenhou na ré a função de editora de vídeo, atividade compreendida na profissão de radialista, conforme artigo 4°, § 3°, "c", da Lei n° 6.615/78 e item III, C-3 do quadro anexo ao Decreto n. 84.134/79. Também não controvérsia quanto ao fato de que a reclamada tem como um de seus objetivos sociais a atividade de "pro dução de vídeos para internet, material cinematográfico e de programa de televisão" (contrato social, fl. 272). Logo, considerando que o termo "radiodifusão" compreende tanto a transmissão sonora (rádio) quanto a transmissão por sons e imagens (televisão) (conforme art. 3° da Lei n. 6.615/78), claro está que a reclamada, por ter como uma de suas atividades econômicas a produção de programas para televisão, equipara-se às empresas de radiodifusão, para fins de enquadramento da autora como radialista. Diversamente do alegado no apelo da ré, não há qualquer contradição no fato de ter a sentença reconhecido a autora como radialista e, ao mesmo tempo, ter negado a aplicação das CCTs juntadas com a inicial.

Com efeito, o fato de não ser a ré uma empresa de rádio e/ou televisão afasta a aplicação das CCTs de fls. 120/173, todas elas firmadas, do lado patronal, pelo "Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão", mas não impede que os seus empregados, mais especificamente aqueles que desempenham atividade de radialista, sejam enquadrados em tal categoria, por força do artigo 3°, parágrafo único, da Lei n. 6.615/78. Mantenho a sentença e nego provimento ao recurso." (destacamos)

Isso porque é fato incontroverso que a recorrida desempenhou na recorrente a função de editora de vídeo, atividade compreendida na profissão de radialista, conforme artigo 4°, § 3°, "c", da Lei n° 6.615/78 e item III, C-3 do quadro anexo ao Decreto n. 84.134/79.

Também não há controvérsia quanto ao fato de que a recorrente tem como um de seus objetivos sociais a atividade de "produção de vídeos para internet, material cinematográfico e de programa de televisão" (contrato social, fl. 272).

Logo, considerando que o termo "radiodifusão" compreende tanto a transmissão sonora (rádio) quanto a transmissão por sons e imagens (televisão) (conforme art. 3° da

Lei n. 6.615/78), claro está que a reclamada, por ter como uma de suas atividades econômicas a produção de programas para televisão, equipara-se às empresas de radiodifusão, para fins de enquadramento da autora como radialista.

Logo, no caso dos radialistas especificamente, considerando que, por força da Lei 6.615/78, artigos 1° e 2° e Decreto n. 84.134/79, enquadram-se como categoria profissional diferenciada, nos termos do artigo 511,§3° da CLT:

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

§ 1° A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitue o vínculo social básico que se denomina categoria econômica. § 2° A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. § 3° Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares. (Vide Lei n° 12.998, de 2014)

Como decorrência lógica, nos termos do art. 4° da Lei n. 6.615/78, é enquadrável a recorrente como entidade de radiodifusão.

Portanto empregados integrantes de categoria diferenciada são aplicáveis as normas coletivas, já que fixam regras próprias à realidade diferenciada da categoria, no caso, radialista, ainda que o empregador não tenha participado do dissídio coletivo. Cabe à empresa, que tem empregados de categoria diferenciada, acompanhar a negociação coletiva dos respectivos sindicatos.

Nesse sentido, recorde-se os bem lançados fundamentos do Acórdão TRT da 4a Região, 9a. Turma, 0097500-83.2008.5.04.0023 RO, da lavra da Desembargadora

Carmen Gonzalez - Relatora, em cujo julgamento participou o Desembargador Nome, do qual se transcreve o seguinte trecho:

‘Quanto ao enquadramento sindical, o princípio do sindicato único conduz a que se enuncie que, para cada categoria econômica de empregadores haverá uma categoria profissional de empregados correlata, dando-se o enquadramento, no caso de mais de uma atividade econômica, pela atividade preponderante. Assim, tem-se que a atividade preponderante da empresa atrela o empregado às normas coletivas correspondentes, (art. 581, § 2°, da CLT). A exceção a esta regra geral, ocorre, contudo, quando o trabalhador integra categoria profissional diferenciada, por sua vez definida pelas atividades desenvolvidas e pelas respectivas condições de trabalho, quando então o enquadramento sindical se baseia na profissão exercida, abrangendo a eficácia da norma coletiva a todas as empresas ou entidades que mantenham empregados ocupantes dessas profissões, ainda que não tenham figurado como parte na celebração dos instrumentos coletivos.’ (grifo nosso).

Nesse sentido:

ENQUADRAMENTO SINDICAL - AEROVIÁRIO - OBSERVAÇÃO - "Enquadramento sindical. Aeroviário. Em regra, o enquadramento sindical do empregado dá-se de acordo com a atividade econômica preponderante do empregador, conforme estabelecem os arts 511, § 2°, e 581, § 2°, da CLT. A reclamante, admitida por empresa cujo objeto social é a prestação de serviços auxiliares de transportes aéreos, integra a categoria profissional dos aeroviários, tendo em vista as disposições contidas no Decreto n° 1.232/1962. Recurso ordinário da reclamante parcialmente provido. Banco de horas. Invalidade. É requisito essencial à validade

do regime de compensação de horário a sua previsão em norma coletiva, consoante estabelece o inciso XIII do art. 7° da Constituição Federal. As reclamadas não juntam aos autos os instrumentos normativos que autorizam a adoção do regime compensatório em análise (banco de horas). Recurso ordinário da reclamante provido." (TRT 04a R. - RO 0001658- 55.2012.5.04.0017 4a T. ReI. Des. André Reverbel Fernandes DJe 25.08.2014)RST +305+2014+NOV+ 157)

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO - ENQUADRAMENTO SINDICAL - Definição DA CATEGORIA PROFISSIONAL - CRITÉRIO - No Direito brasileiro, o enquadramento sindical se dá em face da atividade empresarial preponderante (arts. 577 e 581, § 2°, da CLT), salvo os casos de categoria profissional diferenciada, ex vi do conceito trazido no § 3° do art. 511, do diploma consolidado. Considera-se devidamente representada pelo órgão de classe a entidade empregadora cujo estatuto social estampa objetivos que se amoldam às atividade pertencentes ao Grupo 2 da Confederação Nacional de Educação e Cultura, conforme quadro anexo ao art. 577, da CLT. Recurso obreiro provido parcialmente." (TRT 06a Endereço 0118800-

32.2007.5.06.0007 -1a T. - ReI. JuizVirgínio Henriques de sá e Benevides - DJe 21.01.2011)

RECURSO ORDINÁRIO - NORMA COLETIVA APLICÁVEL - Tem-se que o enquadramento sindicato dos empregados, como regra, há de levar em conta a atividade preponderante do empregador, salvo quando as funções desenvolvidas pelo trabalhador se inserem nas categorias diferenciadas de que trata o § 3° do art. 511 da CLT. (TRT 01a Endereçoa T. - ReI. Leonardo Pacheco - DOERJ 25.03.2015)

RADIALISTA - ENQUADRAMENTO - É considerada empresa de radiodifusão não aquela que exerce atividades destinadas à exploração de radiodifusão como finalidade primordial, mas também empresas que mantêm ou executam serviços de radiodifusão, embora em circuito fechado. Assim, o fato de o reclamado não ter como atividade preponderante a radiodifusão e a programação destine-se somente a seus filiados não impede que o autor seja enquadrado como radialista se ele exerce atividades típicas dessa profissão. (TRT 03a Endereço 01322/2013-137-03-00.7 - ReI. Des. Cesar Machado - DJe 15.12.2014 - p. 70)

Justo, portanto, a manutenção do v. acórdão.

4- DA INVERSÃO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS

A recorrente insiste na reforma do v. acórdão, alegando que houve nulidade, eis que invertida a ordem da oitiva das testemunhas.

Todavia, equivocada a pretensão da recorrente.

Assim restou fundamentado o v. acórdão:

"As regras do CPC só se aplicam ao direito processual do trabalho em caso de lacuna da legislação trabalhista, e desde que não sejam incompatíveis com as normas da CLT (art. 769, CLT).

Logo, o artigo 456, parágrafo único, do CPC - que autoriza o juiz a alterar a ordem da oitiva das testemunhas somente se houver a concordância das partes - não se aplica ao Processo do Trabalho, uma vez que não há omissão na CLT, cujo artigo 775, § 2° (com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017), é de clareza no sentido de que: "§ 2° Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito" (grifamos).

No caso, o D. Juízo de origem inverteu a ordem da oitiva das testemunhas, sob o razoável fundamento de que a reclamada, ao admitir a prestação de serviços, atraiu para si o ônus da prova acerca da questão de fundo da lide (reconhecimento do vínculo de emprego).

Logo, independentemente dos demais pedidos da inicial, ou de qualquer discussão a respeito da distribuição do ônus probatório, fato é que o procedimento adotado na origem está respaldado na ampla liberdade que detém o Juízo Trabalhista na direção e condução do processo, bem como no poder-dever que possui de zelar pelo rápido andamento da causa (art. 765, CLT). Ademais, segundo o artigo 794 da CLT, só há nulidade quando resultar do ato inquinado manifesto prejuízo à parte, o que não se verifica dos autos. No presente caso, a reclamada não indicou, de forma específica e objetiva, o prejuízo processual que sofreu, por ter sido ouvido a sua testemunha antes daquela indicada pela demandante. Preliminar rejeitada." (destacamos)

No presente caso, houve por bem o D. Juízo de origem inverter a ordem da oitiva das testemunhas, eis que a recorrente o admitir a prestação de serviços, atraiu para si o ônus da prova acerca da questão de fundo da lide (reconhecimento do vínculo de emprego).

Portanto, independentemente dos demais pedidos da inicial, ou de qualquer discussão a respeito da distribuição do ônus probatório, fato é que o procedimento adotado na origem está respaldado na ampla liberdade que detém o Juízo Trabalhista na direção e condução do processo, bem como no poder-dever que possui de zelar pelo rápido andamento da causa (art. 765, CLT).

Ressalte-se que, nos termos do artigo 794 da CLT, só há nulidade quando resultar do ato inquinado manifesto prejuízo à parte, o que não se verifica dos autos.

Justo, portanto, a manutenção do v. acórdão.

5- DA RECONVENÇÃO

A recorrente insiste na reforma do v. acórdão alegando que Recorrente ajuizou reconvenção a fim de que o valor de R$ 00.000,00, pagos à Recorrida como forma de adiantamento da prestação de serviços (serviço que não foi prestado), fossem devolvidos ou compensados em eventual condenação.

Todavia, equivocada a pretensão da recorrente.

Assim restou fundamentado o v. acórdão:

" O requerimento de compensação/devolução não comporta acolhimento. É fato incontroverso que a reclamante laborou na reclamada até 16/03/2018, quando, na mesma data, houve o nascimento de seu filho. Também não há controvérsia quanto ao fato de ela foi demitida em 16/07/2018 (após 4 meses), assim que retornou à empresa.

Pois bem, diante da planilha apresentada pela própria reclamada à fl. 296, cujo teor sugere que a quantia de 10 mil reais compreende a remuneração dos dias não laborados a partir de 16/03/2018 (último dia trabalhado), faço a mesma leitura do D.

Juízo singular de que o referido montante corresponde aos salários do período de licença maternidade, cuja obrigação de pagamento era realmente da ré, por não ter procedido à anotação do vínculo da obreira. Mantenho a sentença e nego provimento ao recurso." (destacamos)

Justo, portanto, a manutenção do v. acórdão.

6- DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71 DA CLT.

A recorrente insiste na reforma do v. acórdão, alegando que restou demonstrado que ao reformar a decisão de primeiro grau para conceder o intervalo intrajornada para a Recorrida, o Tribunal da Segunda Região violou diretamente o disposto no artigo 71 da CLT, pois o horário de almoço era devidamente gozado pela Recorrida.

Todavia, equivocada a pretensão da recorrente.

Assim restou fundamentado o v. acórdão:

" Quanto a este tópico, o apelo comporta acolhimento.

Cumpre enfatizar, primeiramente, que a ré não demonstrou documentalmente que possuía 10(dez) ou menos empregados à época do contrato, cujo ônus lhe incumbia, ante o princípio da aptidão da prova.

Pois bem, o artigo 74, § 2°, da CLT é claro em obrigar os estabelecimento com mais de 10 trabalhadores a manter controle de horário manual, mecânico ou eletrônico, com pré-assinalação do período de repouso.

O não cumprimento dessa obrigação gera presunção relativa de veracidade da jornada declinada na exordial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I, do C. TST).

No presente caso, a reclamada juntou alguns cartões de ponto (fls.289/292), todavia, nenhum deles contém pré-assinalação do período de intervalo, ou qualquer informação a respeito do tempo de pausa assegurado à obreira. Logo, ao não cumprir o disposto no art. 74, § 2°, da CLT, a ré atraiu para si o ônus de demonstrar a concessão do intervalo, encargo do qual não logrou desvencilhar-se. Sua testemunha, Bruno Martins (fl.456) disse ter presenciado a autora desfrutando do intervalo intrajornada de 1h, todavia, ele deixou claro que não a via todos os dias, de tal sorte que o seu testemunho não tem força para afastar a tese da inicial, no sentido de que duas vezes por semana a pausa alimentar era de 30 minutos (causa de pedir, fl.38). Cumpre enfatizar que, não obstante o reconhecimento da jornada legal da autora como sendo de 6 horas diárias, ela faz jus ao intervalo de 1h, uma vez que o referido limite de 6h era habitualmente ultrapassado (Súmula 437, IV, do C. TST). Assim, dou provimento ao recurso, para, em relação ao período de 08/03/2016 a 10/11/2017, condenar a reclamada no pagamento das horas extras do intervalo intrajornada, à base de 2(duas) horas semanais, com adicional de 50%, mais reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13° salários, FGTS/multa e aviso prévio. Quanto ao período de 11/11/2017 a 16/03/2018, é devido o pagamento de uma hora extra semanal (30 minutos suprimidos x 2 dias da semana), com adicional de 50%, mas sem repercussão em outros títulos (art. 71, § 4°, da CLT). Reformo." (destacamos)

Por sua vez, o caput do artigo 71, da CLT expressa "... é obrigatória a concessão de um intervalo ..." e, no parágrafo 4° determina " quando o intervalo ... não for concedido pelo empregador ".

Em atenção ao preceito esculpido no item I, da Súmula n° 296 desta Corte e no §8°, do artigo 896, da CLT, o Recorrente pede vênia para trazer à colação a divergência específica dessa matéria em nossos Tribunais ( Fonte: Juris Síntese On Line Online.Sintese.com.IOB - Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda - Repositório autorizado TST, registrado em 22.09.2011)

INTERVALO INTRAJORNADA - ÔNUS DA PROVA - Não havendo a

assinalação e nem pré-assinalação do intervalo intrajornada nos controles de

ponto, é do empregador o ônus da prova quanto à regular fruição do intervalo

intrajornada. (TRT 18a R. - ROPS 0011495-52.2014.5.18.0122 - Rela Iara Teixeira Rios - DJe 18.03.2015 - p. 1647)

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA - ÔNUS DA PROVA - O art. 74 da CLT, em seu § 2°, impôs aos empregadores o dever de manter o

registro de entrada e saída de seus empregados, determinando a pré-

assinalação do período de repouso. Diante disso, tem-se que a não

apresentação de cartões de ponto, ou a apresentação de documentos de controle de jornada sem a pré - Assinalação ou marcação efetiva dos horários de início e término do intervalo, impõem à reclamada o ônus de afastar a alegação quanto às horas extras e à supressão do período intervalar mínimo legal, em face da presunção constante do inciso I da Súmula 338 do TST. (TRT 18a R. - RO 0010519-20.2014.5.18.0001 - Rela Silene Aparecida Coelho Ribeiro - DJe 26.02.2015 - p. 287)v112

"INTERVALO INTRAJORNADA - AUSÊNCIA DE PRÉ - ASSINALAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - A ausência de pré-assinalação do intervalo intrajornada nos controles de ponto, conforme previsto no § 2° do art. 74 da CLT , faz presumir sua não concessão ao trabalhador. Recurso ordinário obreiro conhecido não provido neste aspecto." Horas in itinere. O acordo coletivo da categoria se distanciou nitidamente da sua finalidade precípua, ao retirar vantagem dos trabalhadores. Embora as normas produzidas pelas próprias partes tenham se revestido de especial relevância, em face do artigo 7°, XXVI, da Constituição da República, não se pode atribuir validade a uma cláusula que retira direitos garantidos por Lei aos trabalhadores. Contribuição previdenciária. Cota parte do empregado. Súmula n° 368, III, do C.TST. A condenação inclui verbas salariais, o que implica a incidência da contribuição previdenciária, que deve se dar em conformidade com o teor dos arts. 30, I, e 95 da Lei 8.212/1991, com a repartição do encargo entre a reclamada e o reclamante, dado o regime contributivo de Previdência Social. Aplicação da Súmula n° 368, III do C. TST. Recurso parcialmente provido. (TRT 21a R. - RO 0000181-64.2014.5.21.0013 - 2a T. - Reda Juíza Isaura Maria Barbalho Simonetti - DJe 17.03.2015 - p. 251)

INTERVALO - Ausentes registros comprovando o gozo do intervalo intrajornada, sequer de forma pré-assinalada, presume-se verídica a tese da inicial de que não concedidos. Adoção da Súmula n° 338 do TST. (TRT 04a R. - RO 0033300-18.2009.5.04.0028 - 9a T. - Rel. Des. Cláudio Antônio Cassou Barbosa - DJe 01.07.2011)

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - É da reclamada o ônus de provar a concessão do intervalo intrajornada, quando junta aos autos apenas alguns cartões de ponto do período trabalhado e, mesmo assim, com horários invariáveis, prevalecendo a jornada de trabalho alegada na petição inicial, se dele não se desincumbir. No presente caso, a prova testemunhal foi parcialmente favorável à reclamada, razão pela qual deve prevalecer a jornada de trabalho declinada na peça atrial, com o respectivo reparo, apontado pela testemunha do autor. Aplicação da súmula n° 338, item III, do colendo tribunal superior do trabalho. (TRT 06a R. - RO 0000380-70.2010.5.06.0231 - Rel. Juiz Rogério Freyre Costa - DJe 16.03.2011 - p. 50)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.° 11.496/2007. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. INTERVALO PARA ALIMENTAÇÃO E REPOUSO. PRÉ-ASSINALAÇÃO. PRESUNÇÃO. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. CONTRARIEDADE AO ITEM I DA SÚMULA N.° 338 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR CONFIGURADA. 1. A jurisprudência desta Corte superior, consubstanciada no item I da Súmula n.° 338, encerra tese no sentido de que -é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.°, da CLT-, sendo que -a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário-. 2. De outro lado, o artigo 74, § 2.°, da Consolidação das Leis do Trabalho prevê que, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, é obrigatória a anotação do horário de entrada e saída dos empregados, restando autorizada a pré-assinalação do período destinado a alimentação e repouso. 3. Conclui-se, daí, que compete à reclamada comprovar a concessão do período destinado a alimentação e repouso - apresentando, para tanto, os cartões de frequência devidamente pré-assinalados, visto que se trata de fato extintivo do direito às horas extras. Não se desincumbindo a Reclamada do encargo que lhe competia, afigura-se inviável reconhecer, por mera presunção, a pré-assinalação do período destinado ao intervalo intrajornada no período não coberto pela prova documental trazida aos autos pela Reclamada. 4. Com efeito, não há como presumir a pré-assinalação de

todo o período especificado na petição inicial quando a Reclamada junta aos autos apenas parte dos controles de frequência. Nesse caso, resta comprovada a aludida concessão apenas em relação ao período destinado a alimentação e repouso devidamente pré-assinalado nos cartões de ponto efetivamente trazidos aos autos. 5. Contraria o entendimento consagrado no item I da Súmula n.° 338 desta Corte superior o entendimento sufragado pela Turma, no sentido de deixar de reconhecer os efeitos do descumprimento, pela Reclamada, do encargo probatório que lhe incumbia, presumindo a pré-assinalação em relação a período não coberto pelos cartões de ponto carreados aos autos. 6. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-ED-ED-RR-716300- 65.2002.5.02.0900, Relator: Ministro Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, DEJT 29/4/2011.)

HORAS EXTRAS - CONTROLE DE JORNADA - Não comprovado o trabalho externo pela demonstração de existência de controle de horário pela Reclamada, resta evidente o não enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT, fazendo jus o obreiro a horas extras, razão porque mantida a r. sentença recorrida. INTERVALO INTRAJORNADA - AUSÊNCIA DE REPOUSO - PERÍODO DE 19.03.2005 A 12.07.2005 - ÔNUS DA PROVA - Não havendo o período de descanso e refeição pré-assinalado nos controles de freqüência, cujos registros mostram-se invariáveis, o ônus da prova quanto ao intervalo intrajornada passa a ser do empregador, por se tratar de fato obstativo do direito do Autor (CLT, arts. 818 e 74, § 2°, e CPC, art. 333, II). Não fazendo a Reclamada prova de que o Autor usufruía o intervalo intrajornada e não havendo nos registros de frequência a "pré-assinalação do período de repouso", na forma prevista no art. 74, § 2°, da CLT, devido ao Autor e remuneração de que trata do art. 74, § 4°, da CLT. (TRT 10a R. - RO 345-98.2010.5.10.0005 - Rel. Juiz Jose Leone Cordeiro Leite - DJe 06.05.2011 - p. 147)

RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. A jurisprudência da C. SDI é no sentido de que o ônus da prova do intervalo intrajornada não usufruído é do empregador, quando este não procede à assinalação do intervalo nos cartões de ponto. Isso porque (...) compete à reclamada comprovar a concessão do período destinado a alimentação e repouso - apresentando, para tanto, os cartões de frequência devidamente pré-assinalados, visto que se trata de fato extintivo do direito às horas extras. Não se desincumbindo a reclamada do encargo que lhe competia, afigura-se inviável reconhecer, por mera presunção, a pré- assinalação do período destinado ao intervalo intrajornada no período não coberto pela prova documental trazida aos autos pela reclamada. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-ED-RR - 716300-65.2002.5.02.0900. DEJT 29/4/2011 - Ministro Lelio Bentes Corrêa).

RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. A jurisprudência da C. SDI é no sentido de que o ônus da prova do intervalo intrajornada não usufruído é do empregador, quando este não procede à assinalação do intervalo nos cartões de ponto. Isso porque (...) compete à reclamada comprovar a concessão do período destinado a alimentação e repouso - apresentando, para tanto, os cartões de frequência devidamente pré-assinalados, visto que se trata de fato extintivo do direito às horas extras. Não se desincumbindo a reclamada do encargo que lhe competia, afigura-se inviável reconhecer, por mera presunção, a pré- assinalação do período destinado ao intervalo intrajornada no período não coberto pela prova documental trazida aos autos pela reclamada. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-ED-RR - 716300-65.2002.5.02.0900. DEJT 29/4/2011 - Ministro Lelio Bentes Corrêa).

Portanto, o v. acórdão deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

REQUERIMENTO FINAL

Assim, espera e confia a Recorrida, seja negado provimento ao recurso de revista patronal, no caso deste ser conhecido, com a manutenção integral do v. acórdão regional, por ser medida de Justiça.

São Paulo, 05 de abril de 2021.

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00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF