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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.04.0017

Contestação - TRT04 - Ação Adicional de Insalubridade - Atord - contra Makro Atacadista

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 17 a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE - RS.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

MAKRO ATACADISTA S/A, pessoa jurídica de direito privado, com sede e direção à Endereço.653/0001-15, devidamente representada por seus advogados, vem, à presença de Vossa Excelência, nos autos da ação trabalhista que contra si lhe promove Nomeapresentar

C O N T E S T A Ç Ã O

aos termos da exordial, expondo e requerendo o que segue.

1. SÍNTESE DA INICIAL

A Reclamante postula: i) horas extras - sobrejornada;

ii) horas extras - adicional noturno; iii) domingos e feriados; iv) nulidade do banco de horas; v) intervalo art. 384 da CLT; vi) adicional de insalubridade; vi) índice de correção monetária; vii) honorários advocatícios; viii) justiça gratuita.

Atribuiu à causa o valor de R$ 00.000,00.

2. DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO

A Reclamante foi admitida aos quadros da Reclamada na data de 13/07/2015 para exercer a função de CAIXA , percebendo salário inicial de R$ 00.000,00.

Na data de 01/05/2017, a Reclamante foi promovida a

função de REPOSITOR ATENDENTE , percebendo salário de R$ 00.000,00.

A Reclamante foi dispensada em 18/05/2020, com aviso prévio projetado para 29/06/2020 , quando exercia a mesma função, sem justa causa, com última remuneração de R$ 00.000,00tendo recebido todas as suas verbas rescisórias.

Todas as obrigações da empregadora foram cumpridas nos termos da legislação vigente, o que há de determinar a IMPROCEDÊNCIA da ação. Os requerimentos do Reclamante que se contrapõem a tanto deverão ser por ele exclusivamente demonstrados, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I do NCPC.

3 . PRELIMINARMENTE

3.1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - PEDIDOS INCOMPATÍVEIS ENTRE SI - INAPLICABILIDADE DA LEI 13.467/17 E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

A reclamante ingressou com reclamação trabalhista elaborando pedidos incompatíveis entre si, uma vez que pleiteia pela inaplicabilidade da nova Lei 13.467/17, o que não pode ser admitido, ante a data de distribuição da Ação dada em 22/11/2021, e o pagamento dos honorários sucumbenciais previstos na Lei 13.467/17.

Ademais, insta frisar que pelo princípio da aplicação imediata da alteração da legislação processual aos atos ainda não praticados, positivado em nosso ordenamento pelo artigo 14 do CPC, bem como que a presente demanda foi distribuída sob a égide da Lei 13.467/2017, a qual prevê condenação em honorários advocatícios sucumbenciais e entrou em vigência em 11/11/2017, deve ser aplicada a novel legislação processual, no seu aspecto total e não apenas nos pedidos que são benéficos a reclamante.

Como no presente caso os pedidos se revelam incompatíveis entre si e ensejam a declaração de inépcia da inicial, nos termos do artigo 330, inciso I e parágrafo 1º, inciso IV e artigo 485, I do NCPC.

4. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

4.1 DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Inicialmente, cumpre à Reclamada invocar a prescrição prevista na Constituição Federal de 1988, de todas as parcelas eventualmente deferidas, anteriores a 05 (cinco) anos da distribuição da presente reclamatória.

Isto é, anteriores a data de 22/11/2016, tendo em vista que a presente reclamatória foi distribuída em 22/11/2021 , de acordo com os artigos , inciso XXIX, da Constituição Federal e 11 da Consolidação das Leis do Trabalho.

5. DO MÉRITO

5.1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Alega a Reclamante que sempre trabalhou em condições insalubres, em exposição a agentes físicos, químicos e biológicos, razão pela qual pleiteia a condenação da Reclamada ao pagamento de insalubridade.

Não lhe assiste razão.

Inicialmente, a Reclamada impugna expressamente o pleito obreiro, vez que este nunca laborou em condições insalubres.

Primeiramente os fatos aqui narrados não se mostram verossímeis, haja vista que a ora reclamante laborava exclusivamente na função de Caixa e após como Repositora atendente, não realizando qualquer atividade que demandasse a exposição a produtos químicos de limpeza, dentre outros.

Por amor ao debate, ressalta-se que inexistiam as situações descritas na exordial, tampouco a função exercida a deixava exposta de forma permanente ou eventual a ação de agentes agressores a sua saúde.

Assim, nenhum valor deverá restar deferido à Reclamante sob o título de adicional de insalubridade e reflexos .

Não há que se falar que o Caixa e o setor de reposição de mercadorias, postos de trabalho da reclamante, em específico, eram insalubres, posto que a Reclamada sempre observou e condicionou os locais de trabalho conforme as normas de segurança e higiene.

A Reclamante, quando do labor prestado para esta Reclamada, não executava atividades que a deixava exposta a agentes físicos, químicos e biológicos.

O labor sempre se deu em ambiente adequado, sendo que além de observar todo o regramento quanto à preservação do ambiente laboral, vejamos as atividades desenvolvidas pela Reclamante:

CAIXA:

Solicitar a abertura do caixa ao responsável, após efetuar a limpeza da esteira e impressora, visando iniciar o atendimento ao cliente.

Solicitar o passaporte ao cliente, para identificação pelo sistema, objetivando inicializar a operação de registro de mercadorias pelo caixa.

Registrar os produtos apresentados pelos clientes, escaneando ou digitando seus códigos específicos, verificando através do monitor os respectivos valores e posteriormente processando o fechamento da nota fiscal para pagamento.

Preencher cheques de clientes, operando equipamentos específicos e estando além dos limites estabelecidos em normas, submetendo-os ao responsável para sua aprovação, caso estejam em conformidade com os parâmetros da Cia.

Providenciar a recolocação de produtos deixados no caixa na devida área de vendas dando prioridade aos produtos perecíveis, de modo a evitar quebras.

Contribuir para que os procedimentos e normas operacionais sejam cumpridos, mantendo-se atualizado quanto aos procedimentos e normas operacionais da Cia, comunicando o gerente geral da loja sempre que houver irregularidade.

Zelar pela limpeza a área de controle final, cuidando para que a mesma esteja sempre em boas condições de organização.

REPOSITOR ATENDENTE:

Zelar para que as mercadorias dos setores em que atua esteja corretamente exposta, de acordo com determinações recebidas, repondo, remanejando, ordenando os produtos nas prateleiras, bem como zelar pela limpeza e iluminação de acordo com os padrões do Makro.

Verificar os preços registrados pela leitora de códigos de barras, através do monitor, a fim de solucionar dúvidas de clientes ou classificação de produtos.

Alterar preços das mercadorias, de acordo com a publicação do old news, bem como cartazes, etiquetas, trilhos, antes da abertura da loja, visando manter as ofertas e evitar duplicidade de preços.

Observar os produtos expostos, retirando da área de vendas os que estiverem fora das condições para comercialização, visando contribuir para que a área esteja organizada.

Re embalar os produtos com as embalagens danificadas, visando contribuir para que não ocorram perdas e quebras na seção.

Contribuir para que todos os produtos comercializados pela unidade estejam dentro dos prazos de validade e nas especificações (armazenagem e sanitárias) determinadas pela fabricante e conforme legislação vigente, procedendo a retirada dos produtos das prateleiras e comunicando o chefe da seção sobre ocorrência.

Da mesma forma, o PPRA traz a descrição do Setor:

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Da mesma forma, o PCMSO traz:

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Conforme as atividades descritas, a Autora não possuía atividades que o expunham a nenhum dos agentes insalubres previstos na NR-15.

Assim, nenhum valor deverá restar deferido a Reclamante sob o título de adicional de insalubridade e reflexos, pois se reitera, as funções que desempenhava junto à Reclamada jamais o deixaram exposto de forma permanente ou eventual a ação de agentes agressores a sua saúde.

Desta forma, é de se destacar que a Reclamada sempre observou todas as normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, adotando métodos preventivos e corretivos para evitar a ocorrência de quaisquer danos a seus empregados.

Ressalta a Reclamada que todos os Equipamentos de Proteção Individual são fornecidos aos funcionários cujas funções exijam a utilização de Equipamento de Proteção Individual.

Conforme as atividades descritas, a Autora não possuía atividades que o expunham a nenhum dos agentes insalubres previstos na NR-15.

Sendo assim e não havendo nenhum tipo de prejuízo ou ameaça à saúde da Reclamante em decorrência direta das atividades desenvolvidas junto à Reclamada, temos por improcedente a pretensão deduzida pela primeira (no concernente à obtenção da parcela em questão), razão pela qual necessária se torna sua imediata rejeição.

De igual modo, o ritmo de trabalho da Autora era absolutamente condizente com as normas técnicas do sistema produtivo de qualquer grande empresa, sem exposição a quaisquer agentes insalubres.

Sendo assim, não há nenhum tipo de prejuízo ou ameaça à saúde da Reclamante em decorrência das atividades desenvolvidas junto à Reclamada, razão pela qual temos por improcedente a pretensão deduzida.

Assim, nenhum valor deverá restar deferido a Reclamante sob o título de adicional de insalubridade e reflexos, pois se reitera, as funções que desempenhava junto à Reclamada jamais o deixaram exposto de forma permanente ou eventual a ação de agentes agressores a sua saúde.

Na hipótese deste D. Juízo apresentar entendimento diverso, o que ora se admite apenas por cautela, tem-se que eventual insalubridade deverá ser indenizada através de adicional calculado sobre o salário mínimo regional, a teor do que preconiza o artigo 192 da C.L.T., como também em consonância com o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº. 228 do Colendo T.S.T., não podendo - por sua vez - repercutir em D.S.R.'s., posto que - tratando-se de parcela com natureza mensal - já remunera diretamente todos os dias que compõe o correspondente interstício temporal (inclusive aqueles destinados ao descanso semanal remunerado).

Nesse aspecto, importante frisar que a Constituição Federal ao vedar a vinculação do salário mínimo, tinha como intento proibir que o mesmo fosse utilizado como forma de indexação, o que claramente não é a hipótese contida no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim sendo, mesmo após a promulgação da Carta Magna de 1988, a base de cálculo continua sendo o salário mínimo, não tendo sido a norma celetista que assim dispõe derrogada pelas novas disposições constitucionais.

A Constituição Federal de 1988 ratificou a validade da norma celetista, ao garantir, no inciso XXIII do artigo 7º a percepção de adicional de insalubridade, na forma da lei.

O Supremo Tribunal Federal, a despeito da edição da Súmula Vinculante nº. 4, entendeu ser impossível à adoção de outra base de cálculo para cálculo do adicional de insalubridade, haja vista a inexistência de norma legal prevendo o novo parâmetro para o adicional em questão.

Diante do acima exposto, pugna a Reclamada pela improcedência do pedido de adicional de insalubridade e reflexos.

Outrossim, insistindo a Reclamante na realização da perícia, requer seja responsabilizado pelo pagamento dos honorários periciais, nos termos do artigo 790-B da Nova CLT:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

5.2. DAS HORAS EXTRAS SOBREJORNADA -NULIDADE DO BANCO DE HORAS - DOMINGOS E FERIADOS E ADICIONAL NOTURNO

Alega a Reclamante que realizava a seguinte jornada de trabalho:

- A parte autora foi contratada para cumprir jornada, em escala 6x1, nos seguintes turnos: 23h00min às 09h20min e 08h00min às 16h20min.

Entretanto, de fato, realiza em torno de uma a duas horas extras, duas vezes na semana, de forma habitual, laborando, ainda, em sábados e domingos sem gozar do descanso semanal remunerado ou da folga compensatória.

De início, cumpre a Reclamada ressaltar que improcedem os pedidos ora atacados, bem como seus reflexos, impugnando desde já a Reclamada os horários indicados na prefacial.

Cumpre manifestar que a ora Reclamante em momento algum realizou o horário das 23h00min às 09h20min, haja vista que a Reclamada fechava a unidade as 22h20min.

Não obstante, ao contrário do que aduz a Reclamante, esta fora contratado para laborar, inicialmente em jornada de 44 horas semanais, em jornada 6x1, tendo laborado de segunda-feira a Sábado das 08hmin às 16h20, sempre com uma hora para refeição e descanso.

Poderia haver alterações de horário, sempre respeitando o labor de 44 horas semanais . Valendo salientar que os horários foram consignados nos controles pela própria Reclamante, seja o horário de entrada, saída, ou de intervalo, sendo este inúmeras vezes advertido quanto deixou de realizar a correta marcação de horário de entrada e saída.

Sempre gozou de intervalo intrajornada de 01h00, e de folga semanal concedida aos domingos, além de gozar também das referidas folgas quando laborava em domingos e feriados.

Ademais, a Reclamante laborou na jornada semanal de 44 horas, com a prorrogação em alguns dias e a compensação respectiva.

A real jornada de trabalho é a dos controles de jornadas anexos e, quando raramente excedeu a jornada legal, recebeu as horas extras devidas ou houve a compensação através do Banco de Horas.

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Veja que a cada dia em que realizadas horas extras, houve o cômputo de horas positivas, e nos dias em que laborou em jornada inferior, houve o cômputo de horas negativas.

Com relação aos domingos e feriados, estes foram devidamente compensados, visto que os próprios controles anexos comprovam tal alegação, constando sob a rubrica "Folga domingo/feriado laborado".

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Conforme demonstram os registros de ponto anexos, a Reclamante não laborava em domingos consecutivos e em todos os feriados, e quando havia prestação de labor no domingo ou feriado, era concedido o respectivo descanso em outro dia na semana e ou o respectivo pagamento.

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O art. 67 da CLT preceitua que está assegurado a todo empregado um descanso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. E seu parágrafo único diz que nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

Ademais, o intervalo de descanso de 11horas entre uma jornada e outra, conforme preceitua o art. 66 da CLT, também era respeitado, rechaçando assim as falaciosas alegações do Reclamante, quanto a não observação do intervalo para descanso entre jornadas.

O artigo , inciso XV, da Constituição Federal determina que o repouso semanal remunerado deverá ser, PREFERENCIALMENTE , aos domingos, ou seja, não há obrigatoriedade legal de que se dê todo domingo.

Veja que o que deve ser observado é a questão principal, ou seja, o descanso semanal remunerado, o qual SEMPRE foi garantido ao Reclamante.

Os cartões de ponto ora anexados demonstram a existência de uma folga semanal, ao menos, garantindo a Reclamante o seu DSR.

Assim, competiria a Reclamante demonstrar as diferenças que entende ser devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

Neste sentido, vejamos:

HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNOS E DOBRA DE DOMINGOS E FERIADOS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. CONFIRMANDO O OBREIRO A VERACIDADE DAS ANOTAÇÕES APOSTAS NOS CARTÕES DE PONTO, E CONSTANDO DOS CONTRACHEQUES DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNOS, E DOBRA DE DOMINGOS E FERIADOS, ERA DO RECLAMANTE O ENCARGO PROBATÓRIO QUANTO À EXISTÊNCIA DE EVENTUAIS DIFERENÇAS, A TEOR DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 818, CLT , E 373, I, NCPC , DO QUAL A PARTE NÃO SE DESOBRIGOU A CONTENTO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. II.

(TRT 19 - 0001337-39.2015.5.19.0262, 02a TURMA, Relator: MARCELO VIEIRA, Data de Publicação: 06/07/2017).

No mesmo sentido, a impossibilidade de compensação das horas extraordinárias, a Reclamante recebeu a devida contraprestação em dobro, sob as rubricas 1600 - HORAS EXTRAS 50% e 1602 - HORAS EXTRAS 100% conforme demonstrativos de pagamento anexos.

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Ressalta-se que a inexistência de assinatura não acarreta na invalidade dos cartões de ponto:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARTÕES DE PONTO ELETRÔNICOS. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. A ausência de assinatura dos cartões de ponto eletrônicos pelo empregado, por si só, não implica na invalidação da referida documentação, tampouco na transferência do ônus de prova ao empregador, conforme entendimento sedimentado pelo C. TST. Portanto, não há como se afastar a validade da prova documental encartada pela reclamada e, neste contexto, deixando o Reclamante de apontar eventuais diferenças de horas extras que entendia devidas em seu favor, nem mesmo em sede de réplica, não há que se falar no pagamento de eventual labor extraordinário. Recurso ordinário da ré ao qual se dá provimento. (TRT 2 - RO 00013804620145020015 SP, Relator: BENEDITO VALENTINI, 12a TURMA, Publi: 24/07/2015).

Por cautela, se porventura alguma hora extra não foi paga, o que se admite apenas a título de argumentação, requer a Reclamada que sejam observados as 44 horas semanais e os dias efetivamente laborados pela Reclamante, excluindo os períodos de afastamento, a compensação e o Banco de Horas.

Conforme holerite anexo, consta o pagamento das horas extras não compensadas, o que comprova a compensação destas e devida contraprestação caso não compensada.

Descabidos, pois, os pedidos de hora extras, bem como o pedido de integração e reflexos de horas extras em quaisquer parcelas, por serem acessórios de principal inexistente.

Eventuais diferenças devem ser apresentadas pelo própria Reclamante, ônus do qual não se desincumbiu.

Ao observarmos os espelhos pontos colacionados com a presente defesa, podemos verificar que o reclamante não realizou a jornada ora informada, restando desde já impugnada as referidas alegações.

No tocante ao Adicional noturno, importa-se demonstrar que quando em labor noturno, fez jus a reclamante ao percebimento do referido adicional, sempre que ultrapassado o labor após as 22:00 horas, conforme determinação constante no art. 73 da CLT.

Frise-se que era a própria reclamante quem anotava o horário laborado nos cartões de ponto, por meio da biometria, sendo impossível qualquer controle ou alteração dos horários consignados, pelo que os referidos documentos retratam a real jornada por ela laborada.

Ademais a Reclamada determina que cada empregado deverá conferir os horários registrados, o que ocorre na impressão do recibo no ponto eletrônico biométrico!

Diante da inexistência de labor em sobrejornada, além daquele constante nos já citados recibos de pagamentos oportunamente quitados, tem-se que o pedido formulado pelo reclamante almejando auferir o pagamento de outras horas extras supostamente trabalhadas, ao longo de seu contrato de trabalho, haverão de ser julgados improcedentes.

No tocante ao intervalo intrajornada, conforme se depreende dos cartões de ponto, a Reclamante SEMPRE gozou uma hora de intervalo para refeição e descanso.

Por cautela, requer a Reclamada que na eventualidade de qualquer condenação em horas extras, seja observada para apuração à jornada semanal de 44 horas, respeitadas às devidas compensações nos termos da CCT, bem como do art. 59 da CLT.

Requer finalmente, na hipótese absurda de alguma condenação, seja observado os dias efetivamente laborados pelo obreiro e o salário recebido mês a mês, bem como sejam excluídos os períodos de afastamento e as faltas, observando as reais jornadas da Reclamante.

Descabidos, pois, os pedidos de hora extras, bem como o pedido de integração e reflexos de horas extras em quaisquer parcelas, por serem acessórios de principal inexistente, assim não há que se falar em diferenças de 13º e férias.

Portanto, requer-se seja julgado improcedente o presente pedido, por ser inaplicável, conforme acima exposto. E, sendo indevidas as horas extras, adicional noturno e domingos e feriados, haja vista o acessório segue o principal, são também improcedentes os reflexos e integrações de horas extras.

Deste modo, entende a Reclamada que a Reclamante, ao alegar fato extraordinário, diverso da presunção humana, uma vez que se presume o trabalho em jornada normal e não o trabalho em horário extraordinário, além de pretender o pagamento de outras horas extraordinárias supostamente trabalhadas além daquelas constantes nos anexos recibos de pagamento de salários, fez recair duplamente sobre si todo o ônus da prova, nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, cumulado com o inciso I do artigo 373 do Novo Código de Processo Civil, posto incumbir ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito.

Diante da inexistência de labor em sobrejornada, além daquele constante nos já citados recibos de pagamentos oportunamente quitados, tem-se que o pedido formulado pela Reclamante almejando auferir o pagamento de outras horas extras supostamente trabalhadas, ao longo de seu contrato de trabalho, haverão de ser julgados improcedentes.

5.3. DA VALIDADE DO BANCO DE HORAS DAS HORAS EXTRAS - DA INEXISTÊNCIA DE HORAS EM FAVOR DA RECLAMANTE

A Reclamada esclarece, conforme já mencionado no tópico acima, que adota regime compensatório banco de horas, com o lançamento de horas creditadas e debitadas do banco, constando na parte inferior de cada cartão- ponto o saldo mensal do regime.

Dessa forma, constatando-se a existência de previsão em norma coletiva para a adoção do citado regime compensatório de jornadas, conforme previsto na CCT e evidenciado a ocorrência da compensação horária devidamente demonstrada nos cartões de ponto, conclui-se formalmente válido o regime de compensação, na forma do art. 59, § 2º, da CLT.

Destarte os controles de jornada apresentados pela Reclamada apresentam o saldo de horas extras cumpridas pela Autora e não contêm prestação de horas extras além de duas por dia.

Dessa forma, resta comprovado que nas ocasiões em que a Autora prorrogou a jornada, teve a devida contraprestação ou compensação.

5.4. DA COMPENSAÇÃO

Ad argumentandum , caso seja a Reclamada condenada aos pagamentos de horas extras, requer sejam contados os dias efetivamente trabalhados, descontados as faltas, licenças e feriados (a serem apurados em eventual perícia contábil) e os dias compensados, bem como sejam as horas extras remuneradas de acordo com o que determina a aplicação da Súmula 85 do C. TST.

Requer, ainda, seja o cálculo das horas extras realizados levando-se em consideração o salário base da Reclamante, sem o acréscimo de outros adicionais.

Por cautela, requer que eventual condenação observe estritamente os limites delineados na exordial.

5.5. CAUTELAS EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAS

Na remota hipótese de alguma diferença de hora extra ser deferida, requer a reclamada a observação de certas cautelas. Em primeiro lugar, requer a reclamada a desconsideração dos dias em que a Reclamante não laborou, tais como: férias, feriados, faltas, licenças e outros.

Em segundo lugar, os poucos minutos excedentes no início ou quando do término da jornada de trabalho não configuram horas extras. Há que desprezar, pois, os excessos de até cinco minutos, consoante o disposto no artigo 58, da CLT.

Note-se, outrossim, que as horas extras devem ser calculadas sobre o salário básico da Reclamante e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Assim, tendo natureza eminentemente indenizatória, o adicional de 50% não pode gerar reflexos ou ser integrado nas demais verbas trabalhistas, pelo que, também sob este prisma, descabido se faz a presente reclamação.

5.6. DAS INTEGRAÇÕES E REFLEXOS

Sendo improcedente o pedido horas extras e reflexos, melhor sorte não merecem os reflexos, vez que meramente acessórios.

Se, por absurdo, for considerada devida qualquer quantia a título de horas extras, em observância aos princípios da eventualidade e da concentração da defesa, descabe também falar em reflexos de quaisquer verbas em DSR’s, pois a Reclamante recebia remuneração mensal e, nos termos do artigo , § 2º, da Lei 605/49, "consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário seja mensal ou quinzenal".

Contudo, se assim V. Exa. não entender, o que se admite sem conceder, especificamente em relação aos reflexos nos DSR’s, há que se afastar a hipótese de refletir as horas extras nos DSR’s e com estes nas demais verbas, na medida em que haveria duplicidade de reflexo das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título do suposto "aumento da média remuneratória".

Ressalta-se que a integração dos repousos semanais remunerados (acrescido dos reflexos provenientes das horas extras) em outras parcelas (aviso prévio, férias, 13º salário, FGTS) caracteriza-se como bis in idem , tornando-se sistemático o excesso de condenação. Isto porque, em assim procedendo, há o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, aviso prévio, caracterizando o enriquecimento ilícito da Autora, o que deve ser indeferido.

Registre-se que a jurisprudência pátria acolhe a tese patronal, como se verifica da OJ 394 da SDI-1 do TST que pacificou que não cabem reflexos do DSR nas demais verbas salariais, por conta do aumento da média remuneratória:

OJ 394 da SDI-1 do TST

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO

PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Assim, na remota hipótese de condenação em horas extras, requer seja afastada a integração dos repousos semanais remunerados acrescidos dos reflexos provenientes das horas extras, em outras parcelas salariais.

Ad argumentandum , caso seja a Reclamada condenada aos pagamentos de horas extras, requer sejam descontados os dias de ausência tais como faltas, licenças e feriados (a serem apurados em eventual perícia contábil) e os dias compensados.

Requer, ainda, seja o cálculo das horas extras realizados levando-se em consideração a jornada, a evolução salarial e o salário base da parte Autora, sem o acréscimo de outros adicionais.

Por cautela, requer que eventual condenação observe estritamente os limites delineados na exordial.

E que seja deferida a compensação da integralidade das horas extras pagas e seus reflexos, sem o limite temporal, de modo a se evitar o enriquecimento ilícito da parte Reclamante.

Caso assim não se entenda, requer, nos termos da OJ 415 da SDI-I do C. TST seja deferido abatimento de acordo com o período considerado pela Reclamada. Vejamos:

OJ 415 - TST:

Horas Extras. Reconhecimento em Juízo. Critério de dedução/abatimento dos valores comprovadamente pagos no curso do contrato de trabalho. (Divulgada no DeJT 14/02/2012).

5.7. DO INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

No que pertine ao intervalo do artigo 384, CLT, incabível o pleito, eis que este artigo fora revogado pela Lei nº 13.467 de 2017, a qual alterou a Consolidação das Leis do Trabalho.

Ainda que assim não fosse, sem razão a Autora em sua pretensão, pois tal dispositivo viola o Princípio da Isonomia previsto no art. , I, da CF que expressamente prevê que: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".

Ademais, o tratamento especial trazido pela legislação

infraconstitucional não se coaduna com os princípios constitucionais, que não fazem distinção entre os sexos, salvo por razões biológicas. Assim, transmitir entendimento contrário, outra coisa não se fará senão viabilizar-se a discriminação entre iguais.

Note-se que, o tratamento especial da legislação infraconstitucional, além de ferir um dos mais consagradores princípios democráticos, perpetuaria a não inclusão da mulher no mercado de trabalho, haja vista que tal intervalo configurar mais um ônus a ser aplicada às empresas.

Nada obstante a Súmula 22 do TRT9 assim manifesta:

Ressalvando entendimento pessoal e turmário divergente, a jurisprudência consolidada pela Súmula 22 deste Regional assevera que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido à trabalhadora o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário, desde que realizados mais de 30 minutos de labor extra. É o teor da Súmula 22 do TRT-9, abaixo transcrita:

"SÚMULA Nº 22 INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. , I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos."

Portanto, a condenação no pagamento do intervalo postulado é o mesmo que coadunar com a prática discriminatória, incentivando os empresários a contratarem apenas homens nos seus quadros de funcionários.

Pela improcedência do pleito.

5.08. DA INAPLICABILIDADE DO ÍNDICE IPCA-E

A Reclamante pretende a aplicação do índice IPCA- E para juros e correção monetária.

Porém, sem razão.

No que tange ao índice de correção monetária, a Reclamada impugna os cálculos em relação à utilização do IPCA-E como fator de correção.

Vale mencionar que permaneceram os efeitos do artigo 39, da Lei 8.177/91, e OJ SDI-1 do C. TST 300, a qual ainda tem a seguinte redação:

" OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005.

Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.".

Neste sentido, o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, assim dispõe:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

Além disso, o artigo 879, § 7º, da CLT determina de maneira expressa a aplicação da TR como índice de correção monetária, não deixando dúvida quanto ao índice aplicado.

Vejamos o entendimento dos nossos Tribunais quanto à aplicação da TR:

CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. IMPOSSIBILIDADE.

Conforme liminar deferida pelo STF, nos autos da Reclamação nº 22.012, o índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas é a TR, na forma do art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91.

(TRT 12 - AP 00003478520135120012 SC, Relator: ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO, 2a TURMA,

Publicação: 26/01/2016)

EMENTA: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

Encontra-se suspensa a decisão proferida pelo C. TST que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas pelo IPCA-e, de modo que a correção monetária deve ser feita pela sistemática anterior, qual seja, a aplicação da TRD. Recurso provido, no particular.

(TRT18, RO - 0011330-76.2015.5.18.0281, Rel. MARILDA JUNGMANN GONCALVES DAHER, 2a TURMA, Publicação: 05/12/2015)

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE A SER APLICADO.

O art. 39 da Lei n. 8.177 se encontra em pleno vigor e expressamente determina a aplicação da TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, não prosperando a pretensão de aplicação do IPCA-E ou qualquer outro índice para o cômputo da atualização monetária. O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 493, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 18, caput e §§ 1º e 4º, 20, 21 e parágrafo único, 23 e §§ e 24 e §§ da Lei n. 8.177/91, não alcançando, todavia, os dispositivos que instituíram os critérios de atualização monetária dos débitos trabalhistas judicialmente reconhecidos.

(TRT 3 - AP 00305201211103009, Relator: Emerson Jose Alves Lage, 1a TURMA, Publicação: 19/02/2016)

Desta forma, a legislação pátria é clara ao determinar que a correção dos débitos trabalhistas se dará pela Taxa Referencial, de modo que NÃO há qualquer exclusão dos dispositivos acima supracitados de nosso ordenamento jurídico.

A determinação de aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária fere de maneira direta o princípio da legalidade, exposto expressamente no inciso II do artigo da CLT.

Continua em vigor o art. 879, § 7º, da CLT (Lei nº 13.467/2017) que decreta que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deve ser feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, não restando dúvidas ou lacunas para a utilização de outra taxa ou índice.

Ante o exposto, não há que se falar na aplicação do índice IPCA-E, sob pena de violação legal e Constitucional, devendo ser julgado improcedente o pedido da peça exordial.

Ainda, em não sendo este o entendimento deste d. juízo, requer alternativamente esta Reclamada a aplicação da decisão proferida nos autos das ADCs 58 e 59 e ADIs 5867 e 6021, que conferiram interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, ambos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, a correção monetária deverá observar o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) até a data do ajuizamento da ação e a partir do ajuizamento da ação, englobando correção monetária e juros moratórios, deverá ser observada a taxa Selic.

6. DOS VALORES E CRITÉRIOS DE CÁLCULO

Impugna a Reclamada todos os valores apresentados

pela Reclamante em seu rol de pedidos, posto que indevidas - e portanto, IMPROCEDENTES - todas as verbas pleiteadas. Em decorrência, não há que se falar em juros de mora e correção monetária.

Considerando, entretanto, a remota possibilidade de deferimento de alguma verba a Reclamante, de especial forma para que não se configure enriquecimento ilícito, requer a Reclamada sejam atendidas as condições seguintes:

a) Eventuais juros de mora devem ser calculados a

partir do ajuizamento da ação no percentual de 1% ao mês, inexistindo embasamento legal a utilização de juros capitalizados, e aplicada correção monetária observada a época própria, qual seja, o mês posterior à prestação dos serviços, nos moldes do artigo 459, § único da CLT e da Súmula 381 do C. TST, bem como utilização da Taxa Referencial (TR), nos termos do artigo 879, § 7º da CLT.

b) Observação da compensação das verbas pagas, nos

termos do artigo 767, da CLT;

c) Observação da dedução de verbas pagas sob outros

títulos discricionários ao contrato de trabalho, sob pena de locupletamento ilícito - artigo 844 do Código Civil;

d) Não incidência de eventuais verbas indenizatórias

sobre os depósitos fundiários;

e) Desconto do valor devido a título de imposto sobre

a renda e de contribuição previdenciária do quanto for apurado como devido a Reclamante, conforme prevê a Súmula 368 do C. TST.

Todos os eventuais valores devidos a Reclamante, caso

V. Exa. entenda por bem deferir algum deles, deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, com vistas a não onerar desnecessariamente o feito, ainda na fase de conhecimento, com provas periciais absolutamente inoportunas.

7. DOS REQUERIMENTOS DA RECLAMADA

Seguindo a contestação de todos os requerimentos apostos na inicial, requer sejam desconsiderados e indeferidos outros pleitos da Reclamante, dentre eles os seguintes:

a) Multa e expedição de ofícios: não há que se aplicar

o artigo 75 da CLT, posto que não existe qualquer indício de ilicitude nas práticas laborais da

Reclamada, hábil a determinar medidas para apuração e punição de irregularidades;

b) Justiça Gratuita: salvo melhor juízo, também não se

encontram presentes e comprovados os requisitos legais hábeis a permitir a isenção de despesas processuais aa Reclamante, consoante artigo 790 da CLT.

Não obstante recair o ônus da prova a quem alega, nos termos do artigo 818 da CLT, instada a tanto, protesta a Reclamada provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente pela juntada de prova documental, depoimento pessoal da Reclamante e oitiva de testemunhas, sem prejuízo de oportuna realização de prova pericial.

Impugna a Reclamada todos os documentos juntados pela Reclamante que tenham sido produzidos unilateralmente, bem como todos aqueles que venham a ser emprestados aos autos, tendo em vista que a prova deve ser única e produzida caso a caso. Igualmente, estão desde já impugnados quaisquer documentos que venham a ser carreados aos autos em momento posterior à oportunidade defensiva concretizada nesta Contestação, sob pena de cerceamento de defesa, excepcionando-se documentos novos, aos quais deverá ser a Reclamada intimada a se manifestar.

Nos termos do artigo 830 da CLT, os patronos da Reclamada declaram autênticos os documentos anexados, sob sua responsabilidade pessoal, requerendo, na hipótese de impugnação pela parte contrária, seja concedido razoável prazo para a juntada de cópias devidamente autenticadas ou as vias originais.

Por todo o exposto, reiterando todas as razões defensivas, requer seja a ação julgada de todo IMPROCEDENTE, arcando a Reclamante com todas as despesas processuais.

Requer, finalmente, sejam as futuras intimações e notificações efetuadas em nome da patrona da Reclamada, Dra. Nome(00.000 OAB/UF), com escritório na Endereçoº andar, Jardim Paulista, na Cidade e Estado de São Paulo, única e exclusivamente, sob pena de nulidade .

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 03 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF