jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0006

Recurso - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Facebook Serviços Online do Brasil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORO REGIONAL VI - PENHA DE FRANÇA - DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais.

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil"; "Recorrente") , devidamente qualificado, por seus advogados, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais em epígrafe, ajuizada por Nome ("Recorrida") , vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 42 e 50 da Lei n.° 9.099/95, interpor o presente

RECURSO INOMINADO

contra o r. projeto de sentença de fls. 150/159 que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela Recorrida, requerendo a juntada das inclusas razões e seu efetivo processamento nos efeitos suspensivo e devolutivo, nos termos do artigo 43 da Lei n.° 9.099/95, com a posterior remessa dos autos ao Colégio Recursal competente para processamento e julgamento.

Ademais, informa que as custas de preparo para interposição do presente recurso foram devidamente recolhidas, conforme se extrai do preparo recursal anexo.

Por fim, requer sejam todas as intimações e notificações doravante dirigidas exclusivamente em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, §§ 2° e 5°, do Código de Processo Civil.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 25 de abril de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

1 O Facebook Brasil foi intimada da r. sentença em 05/04/2022 (terça-feira). Assim, a contagem do prazo de 10 (dez) dias úteis para interposição de Recurso Inominado, nos termos dos artigos 12-A e 42 da Lei n° 9.099/95, teve início em 06/04/2022 (quarta-feira), considerando os feriados dos dias 14/04/22, 15/04/22, 21/04/22 e 22/04/22, conforme

RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

Recorrente: Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. ("Facebook Brasil").

Recorrida: Nome

Origem: Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais,

processo n° 1013445-21.2021.8.26.0006, que tramitou perante a 1a Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de Penha de França do Estado de São Paulo.

Egrégio Colégio Recursal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores.

I - RESUMO DA LIDE.

1. O presente recurso é oriundo da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais ajuizada por Nome ("Recorrida") em face de Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. ("Facebook Brasil").

2. Em breve síntese, aduz a Recorrida que mantinha uma conta comercial no serviço Instagram, denominada @sophicarracini, a qual era utilizada para divulgar seu trabalho e as suas parcerias com as marcas parceiras.

3. Alega, que a sua conta teria sido desativada pelo Provedor de Aplicações do Instagram, no dia 02/06/2021, supostamente sem notificação prévia e ou justificativas. Com isso, afirma que teria utilizado as ferramentas administrativas para restabelecimento da conta, porém não obteve êxito

4. Aduz ainda que terceiros criaram contas falsas no Instagram, " utilizando suas fotos e informações pessoais " e que o Facebook Brasil, apesar de notificado extrajudicialmente, não removeu as contas

5. Desta forma, ingressou com ação requerendo a condenação do Facebook Brasil para: ( i ) a reativação da conta @sophicarracini. No mérito, requereu a procedência dos pedidos para ( ii ) confirmar a tutela, ( iii ) condenar o Facebook Brasil ao pagamento de danos materiais e lucros cessantes no valor de R$ 00.000,00; ( iv ) condenar o Facebook Brasil ao pagamento de danos morais no valor de R$ 00.000,00 pela suposta perda do tempo útil, ( v ) cumulativamente, nos termos do art. 19, § 4°, da Lei n° 12.965/14 c/c arts. 294 e 300, do NCPC, seja o Facebook compelido a desativar e excluir as contas falsas indicados na exordial 2 ; ( vi ) o fornecimento de dados registro de acesso, porta lógica de origem, e-mail e telefone e operadora vinculada e ( vii ) a condenação do Facebook Brasil ao pagamento de custas e

honorários de sucumbência.

6. Recebida a inicial às fls. 50 o juízo a quo determinou inicialmente a intimação do Facebook Brasil para se manifestar sobre o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela Recorrida, dentro do prazo de 72hrs.

7. Devidamente intimado, o Facebook Brasil ingressou aos autos (fls. 62/63) e requereu a concessão de prazo adicional para manifestação, uma vez que o Provedor de Aplicações do Instagram é único capaz e legitimado para averiguar as alegações da Recorrida e está localizado em território estrangeiro, demandando maior tempo na resposta das informações requeridas.

8. Posteriormente, apresentou contestação junto as fls. 100/133, esclarecendo sobre (i) a impossibilidade de reativação e providências em relação à conta @sophicarracini no serviço Instagram, uma vez que a conta foi permanentemente deletada; (ii) as políticas e termos de uso do Instagram e que o contrato aderido pela Recorrida foi de livre e espontânea vontade; (iii) sobre a exclusão de material eventualmente considerado ilegal pelos provedores de aplicação, considerando que 7 (sete) contas já se encontram indisponíveis, sendo elas @sophi.carracini; @carracinis0phi; @sophiacarracinionlyfans; @carracinisophia; @sophiacarracinii_; @s.carracini; @soph.iacarracini (iv) a inexistência de anonimato no Instagram e a necessidade de ordem judicial específica que autorize o fornecimento de dados de acordo com o artigo 10 §1° da lei n° 12.965/2014 e art.. 5°, incisos X e XII da Constituição Federal; (v) da inexigibilidade do pleito para fornecimento de dados extravagantes como porta lógica de origem, telefone e operadora vinculada de acordo com artigo 15 e 5°, VIII, do Marco Civil da Internet; (vi) do descabimento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais por mero dissabor e a impossibilidade de atribuição do dano ao presente caso; (vii) da ausência de danos materiais e a falta de comprovação dos lucros cessantes e por fim, (viii) a impossibilidade da inversão do ônus da prova, da ausência de hipossuficiência da Recorrida.

9. Após apresentação da contestação, houve intimação da Recorrida nas fls. 134 para apresentar a sua réplica no prazo de 15 (quinze) dias, bem como se determinou que as partes, no mesmo prazo, se manifestassem sobre eventual interesse na produção de provas complementares.

10. Assim, em atendimento ao despacho citado, o Facebook Brasil manifestou-se nos autos, nas fls. 137/140, apresentando documento emitido pelo Provedor de Aplicações do Instagram, a fim de comprovar a deleção permanente da conta @sophicarracini, e a consequente impossibilidade de se adotar providências relacionadas à referida conta. Ainda, requereu a produção de contraprova por meio das formas em direito admitidas, e a juntada dos novos documentos.

11. A Recorrida, por sua vez, se manifestou as fls. 141/149 pleiteando em suma, o acolhimento da Impugnação com o pedido de rejeição e indeferimento de todos os pedidos trazidos em sede de contestação, e a reiteração do pedido de procedência de todos os pedidos com a reparação de danos pleiteados.

12. Com o deslinde do feito, sobreveio a sentença de fls. 150/159, que julgou

procedente em parte a demanda, nos seguintes termos:

"(...) Ante o exposto, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, com relação ao pedido de exclusão das contas @sophi.carracini, @carracinis0phi, @sophiacarracinionlyfans, @carracinisophia, @sophiacarracinii_, @s.carracini e @soph.iacarracini, em razão da carência superveniente do interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Ademais, julgo parcialmente procedente o pedido formulado por Sophia Carracini Francisco em face de Facebook Serviços Online do Brasil Ltda., nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar a ré (i) à reativação, no prazo de 05 dias, da conta @sofhicarracini, de titularidade da Recorrida, junto à rede social Instagram, sob pena de multa diária de R$ 200,00, até o limite de R$ 5.000,00; (ii) ao bloqueio, no prazo de 05 dias, da conta @sophicarracini_fc, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$ 3.000,00; (iii) à prestação de informações relativas aos endereços de IP, às portas lógicas de origem, aos e-mails, às datas e horários de acesso, e ao fuso- horário, das contas @sophi.carracini, @carracinis0phi, @sophiacarracinionlyfans, @carracinisophia, @sophiacarracinii_, @s.carracini e @soph.iacarracini, @sophicarracini_fc, observado o prazo de 06 meses para registro descrito no art. 15, caput, da Lei 12.965/14, e (iv) ao pagamento do importe de R$ 5.000,00, a título de reparação pelos danos morais constatados nestes autos, com correção monetária a partir desta data e juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação.

Sem custas ou honorários advocatícios, na forma do art. 55 da Lei n° 9.099/95. (g.n)"

13. Contudo, data vênia , o MM. Magistrado "a quo" não aplicou o melhor direito à

espécie no que tange à condenação do Facebook à reativação da conta @sophicarracini, ao bloqueio da conta @sophicarracini_fc, à prestação de informações relativas aos endereços de IP, às portas lógicas de origem aos e-mails, às datas e horários de acesso, e ao fuso-horários, das contas @sophi.carracini, @carracinis0phi, @sophiacarracinionlyfans, @carracinisophia, @sophiacarracinii_,@s.carracini e @soph.iacarracini e @sophicarracini_fc, observado o prazo de 6 meses e ao pagamento de R$ 00.000,00, a título de reparação pelos danos morais, não restando alternativa a este Recorrente senão o manejo do presente recurso, pelas razões a seguir delineadas. É o que se passa a demonstrar.

II - DO CUMPRIMENTO NA MÁXIMA EXTENSÃO POSSÍVEL QUANTO À ORDEM QUE DETERMINOU O BLOQUEIO DA CONTA @SOPHICARRACINI_FC.

14. Conforme se depreende da r. sentença proferida pelo D. Juízo "a quo" , foi

determinado ao Facebook Brasil que proceda com o bloqueio do perfil @shophicarracini_fc, nos seguintes termos:

Julgo parcialmente procedente o pedido formulado por Sophia Carracini Francisco em face de Facebook Serviços Online do Brasil Ltda., nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar a ré (...) ao bloqueio, no prazo de 05 dias, da conta @sophicarracini_fc, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$ 3.000,00;.

15. Dessa forma, o Facebook Brasil informa que, assim que tomou conhecimento da

r. sentença, contatou Provedor de Aplicações do Instagram - único com capacidade de

gerência e desenvolvimento sobre o serviço-, o qual tornou indisponível a conta combatida pela Recorrida e identificada na inicial pela URL Conteúdo indisponível

• Instagram .

16. Para tanto, veja-se print extraído do serviço, comprovando a indisponibilidade:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

17. Ante o exposto, resta demonstrado que o Facebook Brasil, por meio do Provedor de Aplicações do Instagram., cumpriu integralmente com a obrigação de fazer determinada pela r. sentença, no que diz respeito à remoção do perfil @sophicarracini_fc.

18. Neste sentido, de rigor seja afastada a aplicação da multa diária por descumprimento fixada pelo D. Juízo "a quo" , tendo em vista o integral e satisfatório cumprimento da obrigação consistente na indisponibilidade da conta @sophicarracini_fc

III. RAZÕES PARA A REFORMA DA R. SENTENÇA.

III.A - DO DESCABIMENTO DA CONDENAÇÃO INDENIZATÓRIA. DA INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO OU FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO POR PARTE DO FACEBOOK BRASIL. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.

19. Como exposto o Facebook Brasil foi condenado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00 , sob o argumento de que

(...) O montante devido a título indenizatório, em contrapartida, não se confunde com aquele pretendido, deveras exacerbado para a lesão constatada nos autos. Consideradas a gravidade objetiva do ilícito praticado, a repercussão da lesão causadae as informações disponíveis acerca das condições econômicas das partes, razoável a fixaçãoda indenização em R$ 5.000,00, com correção monetária a partir do arbitramento (Súmula362/STJ) e juros moratórios a contar da citação."

20. Todavia, a r. sentença merece reforma.

21. Isso porque, o dever de indenizar somente se caracteriza mediante a existência cumulativa de: (i) ato ilícito; (ii) efetiva ocorrência e demonstração do dano; e (iii) nexo de causalidade entre o ilícito praticado pelo agente e o dano experienciado. No caso vertente, nenhum dos elementos da responsabilidade civil está presente.

22. É evidente que não houve conduta ilícita pelo Facebook Brasil. Isto porque, todos os usuários garantem contratualmente que não violarão aos termos de uso e concordam com a possibilidade de remoção e ou restrições que se fizerem necessárias.

23. Ou seja, ao desativar permanentemente a conta da Recorrida, o Provedor agiu tão somente em exercício regular de direito, com amparo ao artigo 188 do CC , além de proteger um ato jurídico perfeito - no caso, o contrato firmado entre ele e a Recorrida - tal qual lhe assegura o artigo 5°, XXXVI, da CF/88.

24. Portanto, não se vê nestes autos qualquer ato ilícito e muito menos nexo de causalidade entre os danos e o comportamento do Facebook Brasil e/ou Provedor de Aplicações do Instagram ao longo do episódio , o que é, por si só, nos termos dos artigos 186 e 927 do CC e 5° da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro ("LINDB"), suficiente para afastar eventual pretensão indenizatória.

25. Além disso, os arts. 186, 927 e 944 do CC condicionam a pretensão indenizatória à comprovação dos danos, que não podem ser presumidos a partir de circunstâncias genéricas, lembrando que a Recorrida não especificou ou comprovou em sua exordial os supostos danos morais sofridos . Os fatos narrados na exordial, quando muito, refletem mero dissabor do cotidiano .

26. Não se pode questionar que o dano moral é um tipo de dano causado à pessoa humana em sua personalidade, de caráter grave e que o fere profundamente em sua psique, abalando sua autoestima e sua motivação .

27. De forma contrária, no entanto, a pretensão indenizatória formulada na exordial é baseada apenas além de alegações genéricas , tecidas como que calcadas no entendimento de que o dano moral seria uma ocorrência óbvia, e que poderiam muito bem ser feitas - de forma ineficaz, destaque-se - em qualquer outra demanda onde se ventila esse tema. Repisa-se: não há uma única comprovação de dano!

28. Ademais, cumpre ressaltar que a indisponibilidade de uma conta no serviço Instagram não representa abalo à moral indenizável . Neste sentido, confira-se decisões envolvendo o próprio Facebook Brasil:

APELAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL Ação de obrigação de fazer cc. Indenização por danos morais - Alegação de bloqueio de acesso aos serviços da rede social Facebook, cancelamento de conta sem aviso prévio Sentença de

procedência - Insurgência da parte ré Relação de consumo. Não demonstração de motivo e irregularidade para cancelamento da prestação de serviços Abusividade caracterizada DANOS MORAIS Não configuração Descumprimento contratual, que por si só, não gera dever de indenizar. Sucumbência regularmente decretada, parte ré que não atendeu as solicitações e notificação extrajudicial. Recurso da parte ré parcialmente provido. (...) Embora tenha havido a ruptura indevida do contrato de prestação de serviços, ainda que através de rescisão unilateral indevida, o descumprimento contratual, por si só, não enseja ocorrência de dano moral, passível de indenização, não havendo mostra de configuração de transtornos, dor, vexame, sofrimento, mas de dissabores pelo ocorrido." (TJSP - Apelação n.° 1028356-86.2017.8.26.0100; Relatora: Nome, Data de Julgamento: 30/07/2019, 3a Câmara de Direito Privado. Data de Publicação: 07/08/2019; g/n)

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. Exclusão de conta do Facebook sem prévia notificação ou razão que justificasse a medida. Falta de explicação pela ré, a motivar a propositura da ação. Sentença de parcial procedência. Apela o autor, buscando a fixação de indenização por danos morais. Descabimento. Danos morais. Não caracterização. Enfrentamento de dissabores que não podem ser considerados além de meros aborrecimentos ínsitos ao cotidiano, incapazes de justificar a fixação da indenização pretendida. Restabelecimento integral da conta. Inexistência de perda, além de não poder utilizar a rede social ré por algum tempo. Majoração dos honorários recursais. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1009301- 58.2017.8.26.0292; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/06/2018; Data de Registro: 28/06/2018; g/n).

29. Deste modo, a Recorrida não fez qualquer prova do alegado , contrariando assim o entendimento de que aquele que alega o dano deverá demonstrar/comprovar que ele aconteceu e que refletiu na sua vida pessoal, acarretando-lhe além dos aborrecimentos naturais, dano concreto à sua vida profissional, social e familiar, desrespeitando assim o ônus do art. 373, I do CPC, dessa vez por não trazer prova do dano moral que supostamente sofreram.

30. Neste sentido, confira-se a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça :

" Mero receio ou dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige" (REsp n.° 337.771/RJ, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DOJ em 19/08/2002; g/n).

31. Veja-se a jurisprudência nesse sentido em casos análogos:

EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO INDENIZATÓRIA - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - DANO MORAL - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE FAZER DE RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO MANTIDA - 1° RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E 2°

DESPROVIDO. I - O dano moral que possa ser oriundo da falha na prestação de serviços de telefonia não se materializa in re ipsa, cabendo à consumidora a prova de sua efetiva caracterização. Precedentes. II - O simples fato de a consumidora ter ficado impossibilitada de efetuar ligações, por si, não caracteriza o dano moral alegado, sobretudo quando os demais serviços estavam sendo regularmente prestados (recebimento de ligações, envio de mensagens, internet, etc), não havendo provas de que não pudesse, por outros meios, entrar em contato com membros de sua família, inclusive via aquisição de serviços de outra operadora. III - Comprovada a falha no serviço, deve ser mantida a condenação na obrigação de fazer referente ao restabelecimento integral. IV - Apelação da TIM parcialmente provida apenas para excluir a condenação em indenização por dano moral e desprovido o recurso da consumidora que objetiva aumentá-lo. (TJMA - AC: 00005086520168100022, Relator: Nome, Data de Julgamento: 26/09/2019, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 08/10/2019; g/n)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CHEQUE PRÉ DATADO APRESENTADO DE FORMA ANTECIPADA. REGULAR COMPENSAÇÃO. DANO MORAL NÃO EVIDENCIADO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ABALO. 1. Sendo cheque uma ordem de pagamento à vista, sua compensação de forma antecipada somente enseja o dever de indenizar quando restar comprovado o prejuízo suportado pelo emitente, gozando, pois, de presunção relativa a Súmula 370/STJ. Precedentes. 2. No caso, ausente prova de qualquer abalo ao crédito do autor, seja por restrição de crédito ou negativação de seu nome, tem-se por não comprovado o dano moral apto a fazer surgir o dever de indenizar. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJGO - Apelação: 03289290820158090134, Relator: Nome, Data de Julgamento: 22/04/2019, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/04/2019; g/n)

"APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DANOS MATERIAIS - COMPROVAÇÃO - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - SETENÇA CONFIRMADA. Evidencia-se que o deferimento dos danos materiais fica condicionado à demonstração do efetivo prejuízo suportado pela vítima. Não obstante o transtorno que foi causado ao autor, há que se afirmar que meros aborrecimentos não são passíveis para condenar a parte adversa à obrigação de reparação por danos morais. Não havendo prova a revelar que a atitude da ré tenha causado grande transtorno emocional ou psicológico ao autor, indevida a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais". (TJMG - AC: 10145110375618001, Relator: Nome, Data de Julgamento: 20/05/2014, Câmaras Cíveis / 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 28/05/2014; g/n)

32. Assim sendo, fica claro e evidente que o Provedor de Aplicações do Instagram não tomou qualquer atitude capaz de gerar os danos que estão sendo alegados pela Recorrida. O que se pode perceber é a manifesta intenção em obter vantagem econômica indevida por ato que sequer foi suficiente para lhes gerar qualquer tipo de dano.

33. Portanto, é certo que as ações do Provedor de Aplicações do Instagram, além de estar em pleno acordo com as os Termos de Serviço e Diretrizes da Comunidade do

serviço Instagram, não foi capaz de causar quaisquer danos à Recorrida, tratando-se de mero dissabor .

34. Nessas condições, não se vê, portanto, nesses autos, qualquer nexo de causalidade entre os danos alegados na exordial e o comportamento do Facebook Brasil e/ou Provedor de Aplicações do Instagram, que já seria por si só, mais do que suficiente para afastar o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

35. Da mesma forma, não há que se falar em incidência da " teoria do desvio produtivo do consumidor ". Veja-se que a Recorrida não apresentou quaisquer provas de que teria "perdido" grande quantidade do seu tempo livre ou útil para solucionar os problemas decorrentes do imbróglio narrado na exordial.

36. Neste sentido, o v. acórdão proferido pelo Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, nos autos do julgamento do REsp 1.647.542 de maneira brilhante reconheceu que:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. LIMITE DE TEMPO DE ESPERA EM FILA DE BANCO ESTABELECIDO POR LEI LOCAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. EXSURGIMENTO. CONSTATAÇÃO DE DANO. NECESSIDADE. SENTIDO VULGAR E SENTIDO JURÍDICO. CONFUSÃO. DESCABIMENTO. FATO CONTRA LEGEM OU CONTRA JUS . CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DECISIVAS. USO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL COM O FITO DE PUNIÇÃO E/OU MELHORIA DO SERVIÇO. ILEGALIDADE. DANO MORAL. LESÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE. ABORRECIMENTO, CONTRATEMPO E MÁGOA. CONSEQUÊNCIA, E NÃO CAUSA. IMPLANTAÇÃO DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. AÇÃO GOVERNAMENTAL.

Segundo entendo, a teoria da responsabilidade civil pelo desvio produtivo do consumidor, que expressamente embasa os julgados mais recentes da Terceira Turma, reporta-se a danos que, em princípio, não são reparáveis nem calculáveis, muitos ostentando, ademais, feições de caráter patrimonial.

Além disso, está assentada em princípios constitucionais para incidência direta na relação de direito privado, caráter punitivo da reparação, e na questão de ilicitude (abusividade) e culpa - que, como visto acima, em regra, são impertinentes, pois não são elementos necessários à responsabilidade civil objetiva. Portanto, evidentemente, se acolhida pela jurisprudência, por questão de mínima coerência - ressalvado, é claro, hipóteses em que se pudesse conferir tratamento diferenciado em vista da vulnerabilidade do consumidor -, teria de incidir para ambos os polos da relação contratual e também em todas as relações albergadas pelo CDC. Logo, a espera em fila de banco, supermercado, farmácia, como também para atendimento por profissionais liberais (médico, advogado, dentista, manicure), bem assim em repartições públicas, entre outros setores, em regra, é mero desconforto que, segundo entendo, a toda evidência não tem o condão de afetar direito da personalidade, tampouco de interferir intensamente no bem-estar do consumidor (equilíbrio psicológico, isto é, saúde mental).

(...) Nessa esteira, consoante vem advertindo a doutrina e a jurisprudência, mero dissabor, aborrecimento, contratempo, mágoa - inerentes à vida em sociedade - ou excesso de sensibilidade por aquele que afirma a ocorrência de dano moral são insuficientes à caracterização do abalo moral, tendo em vista que este depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio do magistrado, da real lesão a direito da personalidade daquele que se diz ofendido.

(...) Além do mais, por não estar o Judiciário legitimado e aparelhado para estabelecer limitações que se façam necessárias à autonomia privada, pode haver consequências imprevisíveis no âmbito do mercado, em prejuízo da própria generalidade dos consumidores, notadamente daqueles mais vulneráveis. É sempre oportuno ponderar que, pela análise econômica do direito, a intervenção judicial pode ser fonte de externalidades negativas ao eventualmente elevar os custos de transação, podendo simplesmente retirar ou restringir algumas práticas negociais do mercado ou, em alguns casos, aumentar o preço de bens e serviços sem que haja, em contrapartida, um benefício proporcional em termos de satisfação social, gerando externalidades em cadeia. (STJ - RECURSO ESPECIAL N° 1.647.452 - RO (2017/00000-00), Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 26/02/2019) (g.n)

37. Ademais, ainda que se considere a aplicação do CDC ao presente caso - o que se cogita apenas em atenção ao princípio da eventualidade - os supostos danos alegados, se existentes, teriam ocorrido por culpa exclusiva do própria Recorrida, na medida em que descumpriu com o quanto previamente pactuado quando de seu ingresso na plataforma, optando por violar as regras contidas nos Termos de Serviço e Diretrizes da Comunidade.

38. Assim, estaria configurada a excludente de responsabilidade prevista no artigo 14, §3°, inciso II, do CDC, o qual assim dispõe:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (...)

39. Nessas condições, não se vê, portanto, nesses autos, qualquer nexo de causalidade entre os danos alegados na exordial e o comportamento do Provedor de Serviços Instagram, o que já seria, por si só, mais do que suficiente para afastar a condenação indenizatória em relação ao Facebook Brasil.

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro." (g/n)

40. Portanto, requer seja dado provimento ao presente recurso, afastando-se a pretensão indenizatória pelos alegados danos morais, pois é medida que se impõe.

41. Repise-se que, além de o Provedor de serviços Instagram - através do Provedor de Aplicações do Instagram, único com capacidade de gerência e desenvolvimento sobre o serviço Instagram - ter procedido com a indisponibilização do perfil combatido pela Recorrida assim que intimado da r. sentença, qual seja @sophicarracini_fc , e que, conforme anteriormente explicitado 7 (sete) contas já se encontravam indisponíveis sendo elas @sophi.carracini; @carracinis0phi; @sophiacarracinionlyfans;

@carracinisophia; @sophiacarracinii_; @s.carracini; @soph.iacarracini, não há que se falar em condenação ao pagamento de indenização por danos morais, dado que não houve ato ilícito e tampouco falha na prestação de serviço por parte do Facebook Brasil , de modo a configurar a excludente de responsabilidade nos ditames do artigo 14, § 3°, II do Código de Defesa do Consumidor .

42. Por fim, se mantida a condenação em indenização por danos morais fixada na r. sentença, o que se diz com mero intuito argumentativo , o valor da mesma terá, obrigatoriamente, que ser módico e ter como fim exclusivo a compensação do suposto abalo, tendo em vista que: (i) o Facebook Brasil não agiu com negligência, de modo que eventual quantia a ser fixada a título de danos morais deve observar o disposto no artigo 945 do Código Civil, sob pena de violação aos artigos 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, 186, 944, caput e parágrafo único, e 945 do Código Civil e, ainda, o 5°, X, da Constituição Federal.

III.B - DA IMPOSSIBILIDADE DE REATIVAÇÃO E PROVIDÊNCIAS EM RELAÇÃO À CONTA DA RECORRIDA @SOPHICARRACINI NO SERVIÇO INSTAGRAM - CONTA PERMANENTEMENTE DELETADA. ARTS. 497 E 499, CPC.

43. Como adiantado, a Recorrida ajuizou a presente demanda pretendendo, dentre outras, a reativação da conta https://www.instagram.com/sophicarracini , que teria sido desativada em meados de junho de 2021.

44. A sentença de fls. 150/159 ao julgar parcialmente procedente os pedidos iniciais condenou o Facebook Brasil, dentre outras, que reativasse a conta @sophicarracini, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00 até o limite de R$ 00.000,00.

45. Ocorre que, a conta que se determinou a reativação foi permanentemente deletada e, portanto, não poderá subsistir a ordem de reativação desta, tão pouco a multa para o caso de descumprimento.

46. Excelências, tal esclarecimento faz-se necessário e significa que é inexequível solicitar ao Recorrente a reativação de tal conta.

O Facebook Brasil, inclusive, manifestou-se nas fls. 137/140 e apresentou o documento emitido pelo Provedor de Aplicações do Instagram comprovando que a conta @sophicarracini foi deletada permanentemente ,

47. Confira-se novamente:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

48. O Facebook Brasil reitera que seu intuito é sempre satisfazer devidamente o comando judicial exarado, todavia, conforme já discutido anteriormente nestes autos, é inviável cumprir a obrigação determinada por este douto juízo.

49. Importante salientar que o Facebook Brasil agiu no exercício regular do direito (art. 188, inc. I do CC.) pois estava contratualmente autorizado a desabilitar a conta da Recorrida no serviço Instagram. Não fosse isso o suficiente, destaca-se que o artigo 474 do Código Civil permite a resolução do contrato de forma imediata para os casos em que houver cláusula resolutiva expressa , sendo desnecessária a interpelação judicial.

50. Assim, a deleção permanente da conta está inserida no exercício regular de direito do Instagram, nos termos do artigo 188, inciso I, do Código Civil , pois de acordo com as cláusulas contratuais previamente estipuladas para a utilização do serviço, a exigir a aplicação do princípio da obrigatoriedade dos contratos , pelo qual o contrato faz lei entre as partes, inexistindo ilegalidade em sua conduta.

51. Ademais, sem prejuízo aos princípios do pacta sunt servanda e da preservação dos contratos aplicáveis ao caso, é corolário do princípio da liberdade de contratar que ninguém é obrigado a permanecer contratado se assim não desejar, em respeito ao enunciado do artigo 5°, inciso XX da Constituição Federal, bem como do art. 421 do CC que assegura a liberdade de contratação. Nesse caso, a parte se sujeitará às eventuais consequências legais e contratuais da resolução unilateral do contrato.

52. Dessa forma, a reativação da conta da Recorrida no serviço Instagram, implica em obrigação que não pode ser cumprida , com a consequente afronta ao disposto pelos artigos 497 e 499, do Código de Processo Civil .

53. Vale dizer: com ou sem culpa pela perda do objeto da prestação (reativação do perfil), o fato inarredável é que a obrigação fica resolvida, dada a absoluta impossibilidade de cumprimento decorrente da delação permanente da conta, sendo incabível a aplicação de multa diária de R$ 00.000,00 até o limite de R$ 00.000,00, pelo descumprimento.

54. Portanto, nesse contexto, tenha-se presente o que afirma o art. 248 do Código Civil:

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,

resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

55. Não havendo a possiblidade do cumprimento da obrigação, seja de dar (entregar) ou de fazer (informar), tanto sob a ótica do direito material (Código Civil), como do processual (Código de Processo Civil), a consequência é una: resolver a obrigação com a possibilidade de conversão em perdas e danos . Veja-se os dispositivos aplicáveis:

OBRIGAÇÃO DE DAR:

CC:

"Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos."

CPC:

"Art. 809. O exequente tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando essa se deteriorar, não lhe for entregue, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente."

OBRIGAÇÃO DE FAZER:

CC:

"Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos."

CPC:

"Art. 816. Se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese em que se converterá em indenização."

56. Não é só para as obrigações de dar e de fazer que a consequência para a impossibilidade de cumprimento é a resolução com possibilidade de conversão em perdas em dano. A mesma regra é aplicada ao instituto das obrigações em geral :

OBRIGAÇÕES EM GERAL:

CC:

"Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."

CPC:

"Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente."

57. O ordenamento jurídico acima destacado não deixa dúvidas quanto à resolução da obrigação para o caso dos autos.

58. Como a leitura do dispositivo deixa claro, a norma pressupõe uma análise em duas etapas:

i. possibilidade de cumprimento da obrigação : verifica-se se é possível

ou não que a obrigação seja cumprida pelo devedor. No caso de não ser possível o cumprimento, passa-se ao segundo ponto, qual seja;

ii. averiguação de responsabilidade pelo não cumprimento e

conversão em perdas e danos : será investigada a existência de culpa do devedor da obrigação pelo seu incumprimento absoluto, instaurando- se a investigação da conversão da obrigação em perdas e danos.

59. De certo, o único dado relevante é esse: se a prestação (devolução de conta e fornecimento de porta lógica) buscada não mais existe nos servidores, a ordem para a reativação e fornecimento de dados, não poderá ser satisfeita.

60. Desse modo, trazendo à análise aos autos, tem-se que a obrigação deverá, necessariamente, ser resolvida sem culpa . É prescrição literal dos comandos normativos acima destacados: tornando-se impossível a prestação, resolve-se a obrigação. Nem poderia ser diferente. Como manter a imposição de uma obrigação cuja satisfação jamais ocorrerá?

61. Sem culpa pela indisponibilidade do objeto da prestação (reativação da conta e fornecimento de porta lógica), o fato inarredável é que ela fica resolvida, dada a absoluta impossibilidade de cumprimento das obrigações.

62. Não se pode ignorar que a prestação deixa de ser exigível, porque dela não se dispõe.

63. Nesse mesmo sentido, o entendimento da Jurisprudência é categórico ao admitir a resolução da obrigação quando impossível o seu adimplemento :

"(...) deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários (...) Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, do dever de informação e do princípio da transparência, deve este adotar as providencias que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site. (...) Por se tratar de medida cautelar de natureza satisfativa, não há outro caminho senão reconhecer a impossibilidade de exibição do documento , sem prejuízo, porém, do direito da parte de buscar a reparação dos prejuízos decorrentes da conduta desidiosa." (Recurso Especial n° (00)00000-0000/MG, julgado em 19/11/2013 pela Ministra Nancy Andrigh)

"(...) No entanto, foram carreadas ao instrumento evidências de que as informações e registros cuja exibição fora determinada não existem mais, posto que excluídas pelo usuário criador (...) Nessa toada, caracterizada a impossibilidade material de cumprimento da determinação judicial, a revogação da liminar concedida em primeira instância é medida que se impõe ." (TJSP - 7a C. Cível - AI - 2168213- 47.2014.8.26.0000 - Des. Relator Rômolo Russo, d.j. 10.03.2015)

OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Compromisso de compra e venda - Extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir - Inconformismo - Acolhimento - Causa madura para julgamento - Aplicabilidade do art. 515, § 3°, do Código de Processo Civil. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - Falta de entrega da vaga de garagem - Celebração de proposta com previsão expressa de uma vaga de garagem na unidade condominial adquirida pelos autores - Realização de transação entre as partes, tendo a ré se comprometido a disponibilizar uma vaga de garagem aos autores - Não cumprimento - Alienação posterior das vagas - Obrigação impossível - Conversão da obrigação em indenização por perdas e danos - Inteligência do art. 248 do Código Civil e do art. 461, § 1°, do Código de Processo Civil - Condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - Demora superior a 3 (três) anos - Falta de mão de obra que não se caracteriza como fortuito interno - Indenização por lucros cessantes fixada em 0,5% do valor do contrato atualizado - Danos morais configurados - Quantum fixado em R$ 00.000,00 - Aplicação das Súmulas 161, 162 e 164 deste Egrégio Tribunal - Honorários contratuais - Impossibilidade de ressarcimento - Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sentença reformada - Recurso provido em parte. (TJ-SP - APL: 10548831720138260100 SP 1054883-17.2013.8.26.0100, Relator: J.L. Mônaco da Silva, Data de Julgamento: 14/09/2016, 5a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/09/2016)

"Então (...) a sentença deve ser reformada, justamente porque não há meios para se cumprir tal obrigação. E nem se diga da conversão de tal obrigação em perdas e danos, pois não houve culpa da apelante, ou seja, a exclusão do perfil em questão se operou em razão de ato de terceiro, antes mesmo da citação . (...)." (TJMG, Apelação n° 0001381- 48.2014.8.13.0476, Rel. Des. Tiago Pinto, 15a Câmara Cível, julgado em 1° de outubro de 2015)

"(...) Sendo, portanto, a obrigação impossível, o caso há de se resolver em perdas e danos, caso haja a procedência do pedido exordial, observando-se o disposto nos arts. 248 do Código Civil c/c o § 1° do art. 461 do CPC. 3. TJRS: "Converte-se em perdas e danos a obrigação impossível de cumprir ." (AI: (00)00000-0000, Relatora: Iris Helena Medeiros Nogueira, Nona Câmara Cível, Julgamento: 09/04/2014, Publicação: DJ do dia 11/04/2014). 4. Recurso provido, mediante decisão unipessoal." (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo N° 00013570220158150000, - Não possui -, Relator DESA MARIA DAS NEVES DO EGITO D FERREIRA , j. em 12-01-2016)

64. Desse modo, as obrigações em relação a reativação da conta ora indicada bem

como, do fornecimento de porta lógica mostram-se impossíveis, nos termos dos artigos supramencionados, considerando-se ainda que, em relação a reativação da conta, o Provedor de Aplicações do serviço Instagram informou que esta foi permanentemente deletada.

65. Neste sentido, sem culpa pela indisponibilidade do objeto da prestação, o fato

inarredável é que ela deve ser extinta, conforme a norma prescrita pelo artigo 248 do Código Civil, bem como artigo 499 do Código de Processo Civil.

66. O efeito é o mesmo nas mais variadas obrigações civis: no quadro que se vende e

depois se arruína com água; na prestação de contas que não se faz pela destruição acidental dos recibos; na venda de automóvel que não se adimpli porque se envolveu em acidente antes da tradição.

67. Em quaisquer dos casos, se o magistrado reputa que o devedor poderia e deveria

ter evitado a indisponibilidade do objeto a prestar, isso pertence à responsabilidade por danos, mas nunca, insista-se, será possível ignorar que a prestação deixa de ser exigível, porque dela não se dispõe.

68. Destaca-se que não se pode penalizar o Facebook Brasil pela reativação da conta

que foi deletada permanentemente, bem como, ao fornecimento de porta lógica. Como visto acima, o art. 248 do CC exige a culpabilidade da parte para que a obrigação venha a ser convertida em perdas e danos.

69. Assim, um de dois caminhos poderá ser adotado por Vossa Excelência: (i) o Facebook Brasil será exonerado de responsabilidade, reconhecida sua ausência de culpa na perda dos dados (o que se espera); ou (ii) a obrigação será convertida em perdas e danos - o que não se espera - que é a solução adotada pela Jurisprudência em casos similares, podendo ser reconhecida, inclusive, de ofício.

70. Logo, é evidente que, sem culpa, houve a perda do objeto da obrigação determinada (reativação do perfil @sophicarracini) , fato que deve ser analisado por este Juízo.

71. Assim, nos termos dos artigos 234, 248 e 389 do Código Civil e dos artigos 499, 809 e 816 do Código de Processo Civil, bem como do entendimento da jurisprudência acima destacada, a obrigação de relativa a reativação da conta deverá ser resolvida sem culpa.

72. Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso para declarar a impossibilidade de cumprimento da ordem, com a resolução da obrigação pela parte inicial do artigo 248 do CC, visto que não houve culpa do Facebook Brasil, com o afastamento das astreintes aplicadas.

IV. - INEXIGIBILIDADE DA ORDEM PARA FORNECIMENTO DE PORTAS LÓGICAS DE ORIGEM: INFORMAÇÃO QUE PROVEDORES DE APLICAÇÕES DE INTERNET COMO O FACEBOOK NÃO ESTÁ E NEM JAMAIS ESTEVE LEGALMENTE OBRIGADO A ARMAZENAR - ARTIGO 15, LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL DA INTERNET).

73. A r. sentença também condenou o Facebook Brasil ao fornecimento de informações relativas aos endereços de IP, às portas lógicas de origem, aos e-mails, às datas e horários de acesso, e ao fuso-horário, das contas @sophi.carracini, @carracinis0phi, @sophiacarracinionlyfans, @carracinisophia, @sophiacarracinii_, @s.carracini e @soph.iacarracini, @sophicarracini_fc, observado o prazo de 06 meses para registro descrito no art. 15, caput, da Lei 12.965/14, incluindo-se informações de porta lógica de origem. Contudo, o fornecimento de porta lógica de origem além de juridicamente inexigível também o é materialmente.

74. É fundamental destacar de antemão do que se tratam as chamadas "portas lógicas de origem" e que, como será demonstrado adiante:

Os responsáveis pela alocação de endereços de IP a usuários de internet são os provedores de conexão à internet.

Assim, a alocação e o compartilhamento de IPs, via portas lógicas, são questões técnicas inerentes à conexão de usuários à internet, e portanto, alheias a empresas como o Facebook Brasil, que são provedores de aplicações.

Os sites e plataformas da internet (provedores de aplicações) apenas registram o endereço de IP e a data e horário de acesso de seus visitantes, nos termos dos artigos 15 e 5°, VIII do Marco Civil da Internet.

75. Desse esclarecimento técnico depreendem-se algumas conclusões fundamentais a esta lide.

76. A primeira, de que o esgotamento da rede IPv4 é fenômeno relativamente recente, assim como é o compartilhamento de endereços de IP via "portas lógicas de origem".

77. Como a Internet existe e é operada no Brasil há décadas, considerado o universo total de usuários, a existência de endereços de IP compartilhados é exceção e não a regra. A probabilidade de que os endereços de IP em voga sejam compartilhados entre mais de um usuário de internet é remota.

78. Além disso, fica claro que o Provedor do serviço Facebook/Instagram não é responsável pelo compartilhamento de endereços de IP e pela atribuição de "portas lógicas de origem" aos usuários de internet respectivos.

79. A alocação de endereços de IP a usuários de internet, bem como a organização da estrutura de rede que permite o compartilhamento de IPs, é feita pelos provedores de conexão à internet - de fato, trata-se de atividade técnica inerente ao processo de conexão.

80. A atividade do Provedor do serviço Facebook/Instagram enquanto provedor de aplicações de internet - e não provedor de conexão - limita-se à disponibilização dos serviços para usuários já conectados.

81. Assim, o Provedor do serviço Facebook/Instagram não tem qualquer controle sobre a atribuição de endereços de IP a usuários, sobre o compartilhamento de endereços IPv4 e tampouco armazenam as ditas " portas lógicas de origem " utilizadas por parte ínfima de seus usuários - até mesmo porque o Facebook é plataforma mundial, e o esgotamento do IPv4 e o compartilhamento de endereços de IP é particularidade que ocorre em países específicos.

82. Nesse sentido, o procedimento correto a seguir é justamente contatar o provedor de conexão responsável pelos IPs já informados pelo Facebook Brasil para apurar se, por uma eventualidade, algum dos endereços IP em questão é compartilhado.

83. Não sendo esse o caso, desnecessária a especificação de portas lógicas. Caso contrário, a Recorrida deveria solicitar ao provedor de conexão responsável as portas lógicas em questão.

84. Apesar de a atribuição de endereços de IP e compartilhamento de IPs entre usuários ser questão técnica inerente à conexão, e, portanto, alheia ao Provedor do serviço Facebook/Instagram, vale destacar que este já adotou em 2011 a única providência que lhes cabia nesse sentido, que era a adaptação das funcionalidades de suas plataformas à rede IPv6.

85. Ou seja, três anos antes do efetivo esgotamento da rede IPv4, o Provedor do serviço Facebook/Instagram já havia feito todas alterações estruturais que lhes cabia para permitir a operação de sua plataforma no IPv6.

86. De outro lado, a postura dos provedores de conexão à internet - que justamente nessa condição são os grandes responsáveis pela efetiva transição da conexão à internet da rede IPv4 para a rede IPv6 - não tem sido tão ativa.

87. A possibilidade de esgotamento do IPv4 era conhecida desde a década de 1990 , e o IETF (The Internet Engineering Task Force) estruturou a rede IPv6 em 1998 .

88. Caso os provedores de conexão tivessem cumprido a meta fixada pelo CGI (com data-limite um ano e meio anterior ao efetivo esgotamento do IPv4), talvez a discussão ora travada nestes autos quanto a IPs compartilhados e portas lógicas de origem sequer existisse.

89. De todo modo, fato é que até hoje, em 2020 (10 anos após a primeira detecção do problema), a meta não foi completamente atendida.

90. Além disso, é fundamental destacar que, pré ou pós entrada em vigor do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), jamais existiu no ordenamento pátrio norma que obrigasse provedores de aplicação como o Provedor do serviço Facebook/Instagram a armazenar as portas lógicas eventualmente utilizadas por alguns de seus usuários.

91. Antes do Marco Civil, não havia norma obrigando os provedores de aplicação a armazenar dados, e com sua entrada em vigor os provedores de aplicação de internet ficaram obrigados a armazenar, pelo período de 6 meses, "informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP" , tal como nos já citados arts. 15 e 5.°, VIII do Marco Civil da Internet.

"Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se:

(...)

VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e

Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento."

92. Nesse cenário legal, pretender que o Facebook Brasil forneça informação das portas lógicas de origem significa direta afronta ao princípio da legalidade, disposto no artigo 5°, II da Constituição Federal !

93. Não por outra razão, em sede de proposta para regulamentação do Marco Civil, o Comitê Gestor da Internet no Brasil - que " tem a atribuição de estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil e diretrizes para a execução do registro de Nomes de Domínio, alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e administração pertinente ao Domínio de Primeiro Nível".br" - destacou que:

"O decreto não pode ampliar o conjunto de informações que compõem os registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet".

94. É dizer, justamente porque "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , não caberia nem mesmo ao Decreto regulamentador do Marco Civil (Decreto n.° 8.771/2016) instituir obrigação nova de armazenamento de dados referente às portas lógicas, visto que esse dado não integra o conceito legal de "registro a acesso de aplicações de internet", definido no art. 5°, VIII do Marco Civil.

95. Logo, o Decreto n° 8.771/2016 , que regulamenta o Marco Civil da Internet, confirmou o texto da lei e ratificou que os provedores de aplicações de internet como o Provedor do serviço Facebook/Instagram devem armazenar somente os registros de acesso respectivos - ou seja, informações de IP, data e horário, nos termos dos artigos 5°, VIII e 15 do Marco Civil.

96. Nesse cenário legal, a imposição de obrigação ao Facebook Brasil para que este preste em Juízo os dados referentes às portas lógicas de origem de seus usuários - dado este que os seus Provedores não estão e nem jamais estiveram legalmente obrigados a armazenar - viola de forma direta o princípio da legalidade, expresso no artigo 5°, II da Constituição Federal .

97. Vale destacar, ainda, que as portas lógicas não eram um dado futuro e de existência inimaginável quando da edição do Marco Civil. Ao contrário, (i) tanto o esgotamento do IPv4 e a autorização do compartilhamento de IPs via portas lógicas, (ii) como a entrada em vigor do Marco Civil da Internet, se deram em julho de 2014 3 .

98. O Marco Civil foi uma das leis com mais amplo processo de consulta pública na história legislativa do país.

99. O legislador do Marco Civil, após profunda e tenra discussão em diálogo com a sociedade civil, a Academia, o setor empresarial e as agências governamentais pertinentes, decidiu conscientemente que as informações a serem armazenadas pelos provedores de aplicações de internet para fins de identificação de usuários são os endereços de IP e as respectivas datas e horários de acesso - e nada mais.

100. Especificamente com relação às portas lógicas , o Tribunal de São Paulo já afastou em mais de 70 (setenta) vezes, o dever de prestação desse dado por provedores de aplicações de internet como os Provedores do site Facebook:

"Dessa forma, como já assinalado na decisão que deferiu aqui o efeito suspensivo, a ora agravante não tem o dever de fornecer a porta lógica, tendo em vista que tal dado tem relação com a conexão à Internet, ou seja, seu armazenamento seria de competência dos provedores de conexão. (...) Dessa forma, com razão a agravante em seu argumentos, devendo a decisão ser reformada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso." (TJSP - 4a Câmara de Direito Privado, AI n° 2036684-26.2019.8.26.0000, rel. Des. FÁBIO QUADROS, j. em 25/7/2019, v.u.) (g.n.) (Trânsito em julgado: Sim/Não/TBD --- Última data de aferição: 00/00/00).

Por outro lado, existe uma grande controvérsia jurisprudencial acerca da obrigação legal de provedor de aplicação de internet, como é o caso do Facebook, ora agravante, de disponibilizar a "porta lógica de origem", à medida que há o entendimento de que esta seja uma informação própria do provedor de conexão. (...) Assim, não restando evidente a obrigação legal ou a possibilidade de fornecimento dos dados relativos à "porta logica de origem" por parte do recorrente, hei por bem afastar, por ora, a obrigação de fornecer a referida informação. Na confluência do exposto, não conheço do agravo interno, em razão de sua prejudicialidade, ao passo em que conheço do agravo de instrumento e diu0lhe parcial provimento apenas para afastar, por ora, a determinação para o requerido/recorrente fornecer informações relacionadas a "porta logica origem" utilizada pelo usuário da aplicação. (...)" (TJGO - 2a Câmara Cível, AI. n° 5368623-05.2018.8.09.0000, rel. Des. Nome, j. em 06/11/2018, v.u.)

"Por outro lado, a guarda das informações relativas aos dados pessoais do responsável pela criação do perfil e das alegadas ofensas vinculadas ao número de IP fornecido pela agravante, são de responsabilidade dos provedores de conexão à internet, por meio do registro de conexão, nos termos dos artigos 5°, V e VI c.c. art. 13, do Marco Civil da Internet. Através do número de IP fornecido pela agravante, é possível identificar a empresa provedora de acesso à internet, responsável pelos dados e informações relacionadas ao IP. Inexiste disposição legal no Marco Civil da Internet que obrigue a agravante, na qualidade de provedora de aplicação, a armazenar dados relativos à "porta de comunicação" ou "porta lógica de origem", tendo em vista que estes dados técnicos estão relacionados com a conexão à internet, de modo que não há como determinar o fornecimento destas informações, como pretende o agravado." (TJSP - a Câmara de Direito Privado, AI n° 2018874- 72.2018.8.26.0000, rel. Des. Nome, j. em 25/4/2018, v.u.)

101. Portanto, de rigor que seja julgado improcedente o pleito para fornecimento de " porta lógica de origem, e-mails, datas e horários de acesso, e ao fuso horário" das contas @sophi.carracini, @carracinis0phi, @sophiacarracinionlyfans, @carracinisophia, @sophiacarracinii_, @s.carracini e @soph.iacarrani sob pena de violação ao princípio da legalidade (art. 5°, II, Constituição Federal) e às disposições contidas no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) e no Decreto n° 8.771/2016.

102. Nesse cenário processual, o art. 404, VI do Código de Processo Civil é claro ao estabelecer que a parte se escusa de exibir o documento em juízo, quando houver disposição legal que a justifique:

"Seção VI - Da Exibição de Documento ou Coisa

Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se:

(...)

VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição ".

103. As disposições legais que justificam a recusa do fornecimento de dados além dos registros de acesso de seus usuários consistem no fato de que os arts. 3, II, 7, 8, 15 e 22 do Marco Civil da Internet e 11, § 1° do Decreto 8.771/2016 não impõem ao provedor de aplicações do serviço Instagram o dever de guarda e fornecimento

destes .

104. O entendimento da Jurisprudência é no sentido de que se a recusa é legítima :

"APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃ O CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - AFIRMATIVA DO RÉU DE NÃO POSSUIR O DOCUMENTO- ART. 357, CPC- ÔNUS DA PROVA DO AUTOR- AUSÊNCIA- RECUSA LEGÍTIMA - SENTENÇA MANTIDA. De acordo com o art. 357, do CPC, tendo o réu negado a existência do documento cabe ao autor comprovar que tal alegação é inverídica. Não tendo a parte Recorrida comprovado que a recusa do réu fora ilegítima e que o mesmo possui o documento que pretende ser exibido, a improcedência do pedido é medida que se impõe " (TJMG, Apelação 10016140030624001, Rel.: Otávio Portes, j. 07/05/2015, 16a Câmara Cível)

105. Além disso, o parágrafo único do referido art. 404 do Código de Processo Civil, também é claro ao estabelecer que se os motivos disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou interessado exibirá a outra:

" Parágrafo único . Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório , para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado."

106. Portanto, resta esclarecido os dados que o Instagram, como provedor de aplicações, possui o dever legal de armazenar e fornecer, sob pena de violação ao princípio da legalidade (art. 5°, II, Constituição Federal) e às disposições contidas no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) e no Decreto n° 8.771/2016.

V. JUSTA CAUSA PARA O DESCUMPRIMENTO DA ORDEM DE REATIVAÇÃO DA CONTA @SOPHICARRACINI NO SERVIÇO INSTAGRAM - CONTA PERMANENTEMENTE DELETADA. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA FIXADA. ARTIGOS 537, §1°, II DO CPC E 248 DO CC. ASTREINTE COM CARÁTER INÓCUO.

107. Conforme depreende-se dos autos, a Recorrida ingressou com a presente ação, requerendo dentre outros pedidos, a reativação da conta @sophicarracini.

108. Entretanto, inicialmente, há que se reiterar que, referido pleito não deve prosperar eis que há justa causa para o descumprimento da obrigação imposta na r. sentença.

109. A reativação da conta é impossível , não sendo possível a manutenção da multa por descumprimento - ainda que limitada-, pois tais medidas não terão o condão de satisfazer a pretensão da Recorrida.

110. Isso porque, conforme exaustivamente esclarecido nos autos, o Provedor do serviço Instagram informou que a conta em questão @sophicarracini fora permanentemente deletada do serviço e, portanto, não poderá ser tomada qualquer providência em relação a esta .

111. Assim, é imprescindível registrar que o Facebook Brasil não tem nenhum interesse ou ganho em prolongar o tipo de disputa que se vê nos autos. Antes o contrário.

112. Com o perdão da insistência, Excelência: o Facebook Brasil jamais se recusou a atender o comando judicial, antes o contrário, reporta-se à ausência de preenchimento dos requisitos necessários previstos no art. 22 do Marco Civil da Internet.

113. Ademais, quanto ao trecho da sentença que determinou ao Facebook Brasil o fornecimento de informações relativas aos endereços de IP, às portas lógicas de origem , aos e-mails, às datas e horários de acesso, e ao fuso-horário, das contas mencionadas, cumpre esclarecer que a imposição da multa cominatória apenas permitem o enriquecimento ilícito da Recorrida, sem justo motivo, em afronta ao artigo 884, caput, do Código Civil 4 . O Facebook Brasil corre ainda o risco de ter computada a seu desfavor, indefinidamente, multa diária que apenas acrescerá a dívida e imputará ônus desproporcional à Recorrida.

114. Logo, o Facebook Brasil já demonstrou que o descumprimento decorreu por justa causa uma vez que as obrigações imputadas pelo MM. Juízo de piso são inviáveis de serem cumpridas.

115. E diante do justo motivo, inconcebível que o Facebook Brasil arque com o pagamento de multa, agora fixada diariamente no valor de R$ 00.000,00 e LIMITADA a R$ 00.000,00 que se reverterá tão somente em benefício da Recorrida.

116. Repisa-se: a natureza jurídica das astreintes (coercitiva) não permite que o valor consolidado seja tão desproporcional a ponto de propiciar o enriquecimento sem causa da Recorrida

117. Assim, considerando não ser viável o cumprimento da obrigação imposta, tem-se que a multa por descumprimento da obrigação é plenamente incompatível com obrigação que não pode ser cumprida, devendo, portanto, ser excluída, conforme previsão do artigo 537, § 1.°, II, do Código de Processo Civil:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1 o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento .

118. O objetivo das astreintes é forçar o credor a prestar o que deve: não havendo o que se prestar, não há substrato fático nem jurídico para a manutenção da obrigação e multa fixada .

119. Exatamente neste sentido, visando evitar o desvirtuamento de finalidade do instituto das astreintes, é que o C. Superior Tribunal de Justiça, tem entendimento sedimentado quanto à possibilidade de discussão e a revisão sobre a multa arbitrada a qualquer tempo , independentemente inclusive de operado o trânsito em julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DIÁRIA . REDUÇÃO . LIMITAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. POSSIBILIDADE . PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO. SÚMULA N. 182-STJ. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE. I. "É possível a redução das astreintes fixadas fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, fixada a sua limitação ao valor do bem da obrigação principal, evitando-se o enriquecimento sem causa." (4a Turma, REsp 947466/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 13/10/2009) II. "Esta Corte já decidiu que o artigo 461, § 6°, do Código de Processo Civil permite que o magistrado altere o valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença. Aplicável, portanto, à espécie, o óbice da Súmula 83 desta Corte." (3a Turma, AgRg no Ag (00)00000-0000/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 05/08/2009) III. Agravo regimental desprovido". (STJ, AgRg no Ag (00)00000-0000/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho, D.O.U. 10.12.2010).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO QUE A RÉ RETIRE GRAVAMES DE VEÍCULO NO DETRAN, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO.

1. É verdade que, para a consecução da "tutela específica", entendida essa como a maior coincidência possível entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigação, poderá o juiz determinar as medidas de apoio a que faz menção, de forma exemplificativa, o art. 461, §§ 4° e 5° do CPC/1973, dentre as quais se destacam as denominadas astreintes, como forma coercitiva de convencimento do obrigado a cumprir a ordem que lhe é imposta.

2. No tocante especificamente ao balizamento de seus valores, são dois os principais vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo .

3. O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss).

4. É dever do magistrado utilizar o meio menos gravoso e mais eficiente para se alcançar a tutela almejada, notadamente verificando medidas de apoio que tragam menor onerosidade aos litigantes. Após a imposição da multa (ou sua majoração), constatando-se que o apenamento não logrou êxito em compelir o devedor para realização da prestação devida, ou, ainda, sabendo que se tornou jurídica ou materialmente inviável a conduta, deverá suspender a exigibilidade da medida e buscar outros meios para alcançar o resultado específico equivalente.

5. No tocante ao credor, em razão da boa-fé objetiva (NCPC, arts. 5° e 6°) e do corolário da vedação ao abuso do direito, deve ele tentar mitigar a sua própria perda, não podendo se manter simplesmente inerte em razão do descaso do devedor, tendo dever de cooperação com o juízo e com a outra parte, seja indicando outros meios de adimplemento, seja não dificultando a prestação do devedor, impedindo o crescimento exorbitante da multa , sob pena de perder sua posição de vantagem em decorrência da supressio. Nesse sentido, Enunciado n° 169 das Jornadas de Direito Civil do CJF.

6. Na hipótese, o importe de R$ 00.000,00 a título de astreintes, foge muito da razoabilidade, tendo em conta o valor da obrigação principal (aproximadamente R$ 00.000,00). Levando-se em consideração, ainda, a recalcitrância do devedor e, por outro lado, a possibilidade de o credor ter mitigado o seu prejuízo, assim como poderia o próprio juízo ter adotado outros meios suficientes para o cumprimento da

obrigação, é razoável a redução da multa coercitiva para o montante final de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

(2015/00000-00) RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI)

120. A necessidade de exclusão da multa cominatória decorre do fato de que ela é imposta com um caráter coercitivo, a fim de que a parte cumpra determinada obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; inexistindo viabilidade no adimplemento da obrigação - como ocorre no presente caso -, não há que se falar em desídia do Facebook Brasil no cumprimento da ordem judicial, sendo desarrazoado e desproporcional permitir a incidência da multa, que não atingirá o fim pretendido, qual seja, o cumprimento da obrigação, e ainda provocará um enriquecimento sem causa dos Recorridos.

7. Recurso especial parcialmente provido. (AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 738.682 - RJ

121. Nesse sentido são os ensinamentos de José Rogerio Cruz e Tucci: "(...) a natureza jurídica da multa não pode conduzir a um extremo injustificado, jamais podendo levar o seu beneficiário a enriquecer de forma indevida. A multa tem de atender à sua finalidade, que é a de obter, do próprio executado, um específico comportamento ou uma abstenção ." 5

122. Pela própria natureza da multa - que não é indenizatória, mas sim, coercitiva, se reconhece que a decisão que a impõe não produz coisa julgada material, podendo ser excluída se houver justa causa e impossibilidade do cumprimento da obrigação, sob pena de descaracterizar sua própria função teleológica.

123. Para Guilherme Rizzo Amaral, permitir a incidência da " multa em período durante o qual estava o réu impossibilitado de cumprir a decisão implica dar às astreintes caráter punitivo, o que não se mostra adequado, sendo a multa de caráter exclusivamente coercitivo ." 6

124. E mais. De acordo com o ilustre processualista, ainda que o próprio devedor seja o responsável por tornar impossível o cumprimento da obrigação, enquanto perdurar a justa causa, não deverá incidir a multa. " Do contrário, a multa incidiria ad eternum, o que seria absurdo e em total desacordo com a natureza coercitiva das astreintes." 7

125. Diante do acima exposto, de rigor o provimento do presente recurso para que, após resolvida a obrigação de fazer, seja excluída a multa cominatória imposta ante a inexistência de viabilidade no adimplemento das obrigações no tocante ao fornecimento de porta lógica de origem e reativação da conta @sophicarracini, eis que fora permanentemente deletada

VI. CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS.

126. À luz de todo o exposto, requer este Egrégio Colégio Recursal receba o presente

recurso em seus regulares efeitos, inclusive seja recebido no efeito suspensivo, nos termos do art. 43 da Lei n.° 9.099/95 , e ao final lhe dê integral provimento, com a reforma integral da r. sentença, para que:

5 TUCCI, José Rogério Cruz e, Revista Consultor Jurídico, 9 de janeiro de 2018 - https://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-jan-09/paradoxo-corte-natureza-compatibilidade-limites-subjetivos-multa- coercitiva

a) Seja dada como cumprida, integral e satisfatoriamente, a

obrigação de fazer consistente na remoção do perfil combatido @sophicarracini_fc, afastando a aplicação da multa diária por descumprimento fixada;

b) Seja afastada a condenação em indenização por danos morais, uma

vez que não houve ato ilícito e tampouco qualquer falha no serviço, conduta omissa e/ou negligente por parte deste Recorrente, devendo ser totalmente afastada a condenação do Facebook Brasil neste tocante;

c) O Facebook Brasil não cometeu quaisquer ilícitos capazes de

ensejar condenação em indenização por danos morais, incidindo a exclusão de sua responsabilidade;

d) Não está caracterizado o trinômio da responsabilidade civil em

relação à conduta do Facebook, Inc. e do Facebook Brasil, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil e 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;

e) Subsidiariamente, caso mantida a condenação, deverá esta ser

reduzida à patamares módicos, haja vista que o valor estabelecido pela r. sentença é claramente desproporcional e gera enriquecimento ilícito da parte.

127. Ainda, requer que todas as intimações ou notificações doravante dos autos sejam feitas exclusivamente em nome do patrono do Recorrente Facebook, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade, nos termos do § 5°, do artigo 272 do Código de Processo Civil.

Termos em que

pede deferimento.

São Paulo, 25 de abril de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF