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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6104

Petição - Ação Cofins contra Ecoporto Santos

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29/11/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: EXECUÇÃO FISCAL

Órgão julgador: 7a Vara Federal de Santos

Última distribuição : 14/02/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: DIREITO TRIBUTÁRIO, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (EXEQUENTE) Nome(ADVOGADO) ECOPORTO SANTOS S.A. (EXECUTADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

37514 24/08/2020 19:20 Doc. 06 - Aceitação da PGFN do seguro garantia Documento Comprobatório

681

24/08/2020

Número: 5003397-85.2017.4.03.6104

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Santos

Última distribuição : 27/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Cofins, PIS, Multas e demais Sanções

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ECOPORTO SANTOS S.A. (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (REU)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

13263 19/12/2018 10:59 Manifestação Manifestação

276

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Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Procuradoria-Seccional Fazenda Nacional em Santos

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DE SANTOS - SP

PROCESSO Nº: 5003397-85.2017.4.03.6104

AUTOR: ECOPORTO SANTOS S.A.

RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL , representada pelo Procurador da Fazenda Nacional ao final subscrito, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, em atenção ao despacho de ID (00)00000-0000, expor e requerer o que segue.

A parte autora, por meio da petição de ID (00)00000-0000, alega que o acórdão proferido pelo E. TRF3, no julgamento do agravo de instrumento interposto pela União em face da decisão que havia deferido o pedido de tutela de urgência nestes autos, embasou-se em entendimento posteriormente superado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema 779, sob o regime de recursos repetitivos, já que não seria necessário que a despesa relacionasse-se diretamente com a atividade final para dar direito ao credimento de PIS e COFINS.

Solicita, assim, a concessão da antecipação da tutela com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Para isso, apresenta apólice de seguro garantia, conforme documento de ID (00)00000-0000, com a finalidade de garantir o crédito tributário.

Inicialmente, porém, é importante consignar que causa perplexidade o quanto a União vem sendo tolhida do regular exercício do seu direito ao contraditório no presente feito.

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Em primeiro lugar, o despacho de ID (00)00000-0000, em 30 de outubro de 2017, determinou a intimação desta ré para se manifestar sobre o pedido de tutela de urgência, no exíguo prazo de cinco dias, não obstante a complexidade do tema objeto dos autos .

Após a apresentação da manifestação de ID (00)00000-0000no citado prazo, houve o deferimento do pedido de tutela de urgência determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito por esse juízo, decisão que restou revertida no âmbito do E. TRF da 3a Região em agravo de instrumento interposto pela União.

Pois bem. Observa-se que o acórdão proferido transitou em julgado em 14/08/2018 (certidão de ID (00)00000-0000). No entanto, somente após QUATRO MESES da reativação da exigibilidade dos créditos, a parte autora apresenta garantia e requer a manifestação da União com urgência, até mesmo "independentemente da suspensão dos prazos processuais" (petições de ID (00)00000-0000e (00)00000-0000).

Ora, se existe urgência na presente situação, ela foi causada pela inércia da própria autora em adotar as diligências necessárias para garantia do crédito ora em discussão.

Nesse contexto, o juízo novamente intimou esta ré para se manifestar no prazo de 48 (quarenta e oito) horas sobre as alegações e garantia apresentadas pela parte autora "diante da proximidade do recesso judiciário".

Não bastasse, some-se a isso o fato de a Endereçomanifestar em prazos curtos, de 24, 48 horas e aí por diante, o que gera tumulto no já assoberbado serviço, causando lesão ao interesse público .

Feito tal registro, passa-se à análise da petição de ID (00)00000-0000.

A) DO SEGURO GARANTIA OFERTADO . INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DA

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. ACEITAÇÃO, PARA FINS DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

O interessado ofereceu seguro garantia, pretendendo seja suspensa a exigibilidade do crédito fiscal objeto da aludida garantia.

O STJ já consolidou entendimento sobre a questão. Confira-se:

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TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 151, II E V DO CTN. DECISÃO DO ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. (...) IV - No tocante ao art. 151, II e V do CTN, o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual é inviável a equiparação do seguro garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e integral para efeito de suspensão de exigibilidade do crédito não tributário ou tributário . Nesse sentido: AgRg na MC 25.104/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016; REsp 1.637.094/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016i; REsp 1.260.192/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011. V - Agravo interno improvido."(Destacou- se) ( AIRESP 201601393579, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/06/2018 ..DTPB :.)

Não se deve perder de vista o caráter taxativo do rol constante do art. 151 do CTN, que prevê, exaustivamente, as hipóteses nas quais o crédito tributário pode ter sua exigibilidade suspensa.

Assim, extrai-se do julgado acima que o seguro-garantia ou a fiança bancária não tem o efeito de suspender a exigibilidade do crédito fiscal, ante a inexistência de previsão do art. 151 do CTN.

Outrossim, não se deve confundir garantia do juízo (norma de direito processual) com suspensão de exigibilidade do crédito (norma de direito material).

Embora possam levar o interprete à confusão, as hipóteses de suspensão do crédito tributário - muito mais danosas a Fazenda Pública (impedem todos os atos tendentes a cobrança, inclusive a própria inscrição em Dívida)- não podem ser confundidas com as formas de garantia da Execução (art. , da Lei nº 6.830/80), que apenas têm o escopo de cumprir a exigência legal de assegurar o crédito, para o fim de possibilitar a apresentação dos Embargos do devedor.

Sem muita dificuldade verifica-se que são institutos distintos, aplicáveis em momentos diferentes.

No primeiro caso, a suspensão da exigibilidade pode ocorrer antes mesmo da constituição definitiva do crédito (Ex. inciso III, do art. 151, do CTN), e, portanto, antes da inscrição do crédito em dívida ativa.

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Por outro lado, as hipóteses do art. da Lei nº 6.830/80 são de aplicabilidade restrita ao âmbito da Execução Fiscal, e, por conseguinte, se voltam à garantia do crédito inscrito em dívida ativa.

Outra divergência entre os dois institutos pode ser inferida da ausência de efeito suspensivo, ex lege, dos Embargos à Execução fiscal.

Isto, pois, se as garantias previstas no rol do art. da Lei nº 6.830/80, de per si, não possuem o condão de outorgar efeito suspensivo à Execução Fiscal - efeito menos danoso à Fazenda Pública - como pode essa mesma garantia suspender a exigibilidade do crédito tributário - efeito mais danoso?

Trata-se de uma interpretação lógica do sistema de cobrança do crédito público.

Veja-se, para atribuir efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal o Executado deve, cumulativamente, demonstrar três requisitos: 1) a garantia do juízo; 2) a probabilidade do direito; e 3) o perigo na demora, tudo consoante entendimento do STJ no Recurso repetitivo; REsp (00)00000-0000/ PE; Tema: 526, como se vê do precedente abaixo:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC. RESP 1.272.827/PE, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 31.5.2013, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. REQUISITOS DA SUSPENSÃO. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.272.827/PE, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31.05.2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que tanto a Lei 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, § 4o. da Lei 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. 2. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).(...) 4. Agravo Interno do contribuinte a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 803652 / SP; Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; T1 - PRIMEIRA TURMA; DJe 23/06/2017)

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Tem-se então que, se em sede de execução fiscal, com maior perigo de dano ao executado e menor dano à Fazenda, a mera apresentação de garantia não conduz à suspensão da execução, a fortiori, não há que se cogitar na suspensão de exigibilidade do crédito tributário apenas com esse requisito.

Não. Para que a garantia, prestada antes da execução, tenha o condão de suspender a exigibilidade do crédito, o devedor deve demonstrar a insubsistência do crédito, comprovando por provas robustas, a relevância da sua fundamentação, cumulativamente ao perigo na demora; situação na qual a suspensão estaria vinculada ao inciso IV ou V, do art. 151 do CTN.

Ressalte-se ainda que, mesmo admitindo-se, a expedição de CPD-EN, com a prestação de garantia integral antes do ajuizamento da execução fiscal; esta garantia equipara-se à penhora, e portanto, não interfere na exigibilidade do crédito .

Esse entendimento é extraído de uma interpretação literal do art. 206 do CTN, in verbis :

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Ciente de que a lei não pode/deve conter palavras inúteis, torna-se clara a diferenciação entre as três situações que admitem a expedição de Certidão Positiva: 1) Créditos não vencidos (ainda não possuem exigibilidade); 2) Crédito sob cobrança com penhora efetivada (juízo garantido); 3) Crédito com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do CTN.

Importante fazer essa distinção, pois, conquanto a garantia integral do crédito, antes do ajuizamento da execução permita a expedição da certidão de regularidade (CPD-EN), não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento aos atos tendentes à recuperação do crédito público, como inscrição em dívida e ajuizamento da execução fiscal.

Os demais Tribunais Pátrios, em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ, tem rechaçado efeito suspensivo ao crédito tributário objeto do seguro-garantia.

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AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO JUDICIAL POR SEGURO GARANTIA. AGRAVO IMPROVIDO. (...0 2. Nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, somente o depósito integral em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário, logo o oferecimento de seguro garantia ou fiança bancária, não implica a suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais, posto que o art. 151 do Código Tributário Nacional é taxativo ao arrolar as hipóteses competentes para tanto . 3. Vale dizer, o seguro garantia não consta do rol taxativo do artigo 151, do CTN, não sendo hábil à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo assim, a sua substituição por seguro garantia é inadequada para os fins propostos. (...). 5. Agravo improvido. (Destacou-se) (Ap 00186668220084036100, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. CADIN. CERTIDÃO. 1. Agravo de instrumento de decisão, proferida no curso de ação anulatória no qual se discute a higidez de débito, em que se deferiu para determinar que à agravante a suspensão dos efeitos da decisão que aplicou sanção à autora, bem como se abstivesse de inscrever o nome da requerente no CADIN pelo débito ora discutido e não obstasse a emissão de certidão positiva de débito com efeito de negativa, estritamente em relação ao objeto em discussão. 2. A suspensão da exigibilidade do crédito só se opera com o depósito do montante integral e em dinheiro, não se equiparando, na hipótese, o seguro garantia que, diversamente, se mostra suficiente para afastar a inscrição da devedora no CADIN, além de autorizar a emissão de certidão positiva de débito com efeito de negativa . (Destacou-se) 4. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AG 00127626020174020000, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - 6a TURMA ESPECIALIZADA.)

Reconhecer a suspensão da exigibilidade, na hipótese, não apenas viola a legislação e a jurisprudência do STJ como, em se tratando de garantia anterior ao ajuizamento da execução fiscal, simplesmente impede o ajuizamento desta, o que faz todo o sentido na hipótese de depósito judicial (cuja mera transformação em pagamento definitivo, caso a Endereçosagre vencedora no litígio, será suficiente para satisfazer a dívida), e nenhum nas hipóteses de fiança bancária e seguro garantia.

Portando, à luz do princípio da legalidade, da taxatividade do rol previsto no art. 151, do CTN, corroborados por uma interpretação lógico-sistemática, conclui-se pela impossibilidade de outorgar ao seguro garantia o efeito de suspender a exigibilidade do crédito fiscal .

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Estabelecidas as premissas acima, no que toca à apólice do seguro ofertado, a União informa que se encontram cumpridas todas as exigências da Portaria PGFN 164/2014, conforme documentos anexos, manifestando aceitação, para fins exclusivos de emissão de certidão de regularidade fiscal.

B) ESCLARECIMENTOS QUANTO AO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.00.000 OAB/UF

(Recurso Especial Repetitivo - temas 779 e 780)

Quanto às alegações da parte autora de que a tese adotada no julgamento do REsp nº 1.00.000 OAB/UF pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos, iria ao encontro da sua pretensão no presente feito, não lhe assiste razão, conforme se passa a expor.

A Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, citada pela autora em sua petição de ID (00)00000-0000, ao analisar o referido julgado da Corte Superior, em especial o voto da Ministra Relatora, fez importante observação no seguinte sentido:

60. Por fim, é importante mencionar que, embora não esteja tão claro no Acórdão[4], constando apenas no Voto da Ministra Assusete Magalhães, não devem ser enquadradas como insumo as despesas cujo creditamento é, de forma expressa, vedado por lei. Ressalvam-se, pois, do entendimento firmado pelo STJ, as vedações e limitações de creditamento previstas em lei. 61. Destaca-se, nesse ponto, excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães:"Pela perspectiva da zona de certeza negativa , quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa-se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, § 2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, § 3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional."62. Dessa forma, verifica-se que as despesas que possuem regras específicas contidas nas Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, as quais impedem o creditamento de PIS/COFINS, não devem ser abrangidas pelo conceito de insumo, mesmo que, eventualmente, utilizando-se os critérios de essencialidade e relevância ao objeto social do contribuinte, pudesse ser defendida sua importância para o processo produtivo. Deve prevalecer o disposto na própria legislação, que impõe

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vedação e limite ao creditamento . 63. Imperioso salientar que a leitura açodada do Acórdão não pode levar à conclusão de que tais vedações poderiam ser ignoradas, ampliando-se, além dos limites legais, o conceito de insumo, a pretexto de serem adotados os critérios aludidos no precedente do STJ. Tal pretensão, além de contrariar frontalmente a legislação, não estaria abarcada pela extensão do julgado .

Ora, Excelência, os esclarecimentos acima expostos aplicam-se integralmente ao presente caso , tendo em vista que, consoante restou amplamente demonstrado na contestação apresentada nestes autos, as despesas que a autora pretende creditar possuem previsão legal específica que a impede de deduzir da forma pretendida .

Assim, para que não restem quaisquer dúvidas, oportuno transcrever trechos da contestação. Primeiramente, quanto à tentativa de creditamento de despesas relacionadas a bens do ativo imobilizado permanente , deve-se registrar que estas não se confundem com o conceito de" insumos ", tratando-se, na verdade, de instituto diverso. Vejamos:

"Tendo-se em vista a legislação de regência do tema, bem como o fato de que o presente tópico restringe-se à definição do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS, nos termos do art. , II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 , insta registrar-se que, antes de iniciar-se toda e qualquer análise, deve o aplicador da norma verificar se o bem ou serviço que o contribuinte pretende se creditar sob a nomenclatura de"insumo"não possui, na realidade, natureza de outro instituto como, por exemplo, bens do ativo permanente imobilizado. E é exatamente este o caso dos autos .

Segundo o Termo de Verificação e de Constatação Fiscal:

Aquisição de bens e serviços que foram lançados co mo sendo "Serviços Utilizados como Insumos" no D emonstrativo DACON, que correspondem as partes e peças de reposição e manutenção de equipament os e bens do Ativo Imobilizado, que não se enquadr am como insumos de serviços prestados.

Com efeito, merece especial atenção a tentativa da parte autora de configurar como insumo bens do ativo permanente imobilizado da empresa, como máquinas industriais, equipamentos e ferramentas utilizados na atividade-fim da pessoa jurídica, assim como as partes, serviços e peças neles incorporados ou aplicados, os quais também passarão a compor o ativo da empresa sempre que empregados com o escopo de manutenção e aumento de vida útil daqueles.

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Consoante consta no Acórdão de Impugnação (doc. 05 da peça inicial - id (00)00000-0000):

Há, por exemplo, na listagem de fls. 38/41, gastos re lacionados a retífica e recondicionamento de motore s, usinagem que são indicativos de aumento de vida útil dos bens onde tais serviços serão empregados. Há também dispêndios relacionado a mão de obra e locação de equipamento e materiais empregados e m obras de interligação entre pátios (fls. 41) que se m dúvida refere-se a melhorias que integram o ativo imobilizado.

Nesse contexto, eventual geração de créditos sobre tais dispêndios se dá pela via da depreciação dos b ens nos quais foram instaladas/repostas as peças o u empregados os serviços de recondicionamento/ret ífica, sendo correta a glosa praticada pela fiscalizaç ão.

Ora, o ativo permanente imobilizado tangível é formado pelo conjunto de bens físicos necessários às atividades da empresa. Compreende os bens mantidos por uma entidade para uso na produção ou na comercialização de mercadorias ou serviços, para locação, ou para finalidades administrativas, com expectativa de serem utilizados por mais de doze meses, de cuja utilização possam ser auferidos benefícios e cujo valor possa ser mensurado com segurança.

É nesse sentido o que determinam os arts. 301, § 2º e 346, § 1º, do RIR/99, verbis :

"Art. 301 - (...).

§ 2º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser ativado para ser depreciado ou amortizado (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 1º).

Art. 346 - (...).

§ 1º Se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes e peças resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquele aumento for superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras (Lei nº 4.506/, de 1964, art. 48, parágrafo único)".

Também a Lei nº 6.404/76 dispõe expressamente sobre a necessária classificação de tais bens e os respectivos gastos para sua

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formação e manutenção no ativo imobilizado da empresa, nos termos do art. 183, V e § 2º:

"Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:

(...);

V - os direitos classificados no imobilizado, pelo custo de aquisição, deduzido do saldo da respectiva conta de depreciação, amortização ou exaustão;

Dessa forma, os bens que compõem o ativo permanente imobilizado da empresa, por definição legal e contábil, e por sua própria natureza, não podem ser caracterizados como insumos, como quer fazer crer o contribuinte. Não se há de admitir a desnaturação de determinado objeto, à revelia de suas próprias características e do disposto na lei. A questão é simples e de clareza solar: o que pertence ao ativo imobilizado da empresa por certo não poderá ser interpretado como insumo, e vice- versa.

E justamente por tratarem-se os insumos e os bens do ativo permanente imobilizado de objetos com natureza diversa, é que os mesmos receberam tratamento específico das Leis que regem o regime não-cumulativo do PIS/COFINS. Enquanto o inciso II do art. 3º concede crédito às aquisições de insumos, o inciso VI concede crédito aos bens que pertencem ao ativo permanente imobilizado da empresa e são utilizados na prestação de serviços ou na produção dos bens destinados à venda, créditos esses que serão contabilizados sob seus respectivos desgastes de depreciação e amortização. É o que se verifica dos dispositivos a seguir transcritos, verbis :

Leis 10.637/02 e 10.833/03

"Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...).

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...).

§ 1 o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor:

(...);

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III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; (...)".

A depreciação, segundo a lição de Ed Luiz Ferrari , em sua obra Contabilidade Geral, é a despesa com a perda de valor de bens tangíveis do ativo permanente, sujeitos ao desgaste pelo uso, ação da natureza, ou por se tornarem obsoletos 1 .

Assim, os insumos não se confundem com os bens do ativo permanente imobilizado, e nem com as partes, serviços e peças neles aplicados ou integrados, não só em decorrência de sua natureza distinta, mas também porque a própria lei que instituiu o regime não- cumulativo do PIS e COFINS já conferiu créditos aos bens ativados, em hipótese legal que não se confunde com o creditamento dos insumos 2 .

Serão ativadas também aquelas aquisições de bens e serviços que serão aplicados sobre o ativo permanente imobilizado da empresa, para integração ao próprio bem ou aumento de sua vida útil . Note-se que, nesses casos, tais aquisições não são aplicadas na produção em si, mas apenas no ativo imobilizado da empresa, garantindo seu uso e sobrevida.

Para melhor exemplificar a questão, cite-se o maquinário de uma empresa produtora de alimentos. A aquisição das máquinas não gerará créditos de PIS e COFINS como insumos, mas sim como ativo permanente imobilizado, na medida de seu desgaste de depreciação. Também as peças e partes adquiridas para manutenção e complementação dessas máquinas, que aumentarem seu tempo de vida útil, não serão insumos, mas bens do ativo imobilizado permanente, passíveis de gerar créditos por depreciação.

Outro exemplo é a depreciação de projetos florestais destinados à exploração e extração dos frutos, como extração de cacau, tendo-se em vista se tratarem de culturas permanentes, ou seja, aquelas que se mantêm vinculadas ao solo e proporcionam mais de uma colheita ou produção, durando mais de um ano. Desta forma, as sementes e o adubo necessários à formação desse plantio, nele integrando-se e compondo seu valor, também comporão o ativo permanente imobilizado da empresa 3 .

Ve-se, portanto, que o aplicador da norma, ao deparar-se com demandas de concessão de créditos de PIS e COFINS sob a

1 Ferrari, Ed Luiz. Contabilidade geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, pg 255.

2 Note-se, nesta hipótese, que a depreciação dos bens que compõem o ativo permanente imobilizado da empresa apenas gerará créditos de PIS e COFINS quando tais bens forem adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.

3 Ferrari, Ed Luiz. Contabilidade geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, pg. 277.

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nomenclatura de" insumos ", deve antes observar se o objeto de pretensão de creditamento não se trata, na realidade, de bem do ativo imobilizado permanente, o que efetivamente ocorre neste caso."

Quanto às benfeitorias e obras em imóveis de terceiros , por sua vez, a questão é ainda mais cristalina, mostrando-se pertinente referir-se mais uma vez aos termos da contestação:

2.4. OBRAS E BENFEITORIAS EM IMÓVEIS DE TERCEIROS

Inicialmente, é importante esclarecer que a Administração Fiscal não negou, em nenhum momento, à parte autora o direito em si ao crédito referente a "edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros", tendo em vista a expressa previsão legal nesse sentido, mas apenas constatou que tal creditamento deve levar em consideração o valor da depreciação incorrida em cada mês e não o valor total desembolsado, como pretendido pela empresa contribuinte . Observe-se:

Lei nº 10.637, de 2002

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária;

(...)

§ 1o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor:

(...)

III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (sem destaques no original)

Lei nº 10.833/2003:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa;

(...)

§ 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor : (...)

III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês;

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Vejamos, ainda, trecho pertinente e esclarecedor do Acórdão de Impugnação (doc. 05 da peça inicial - id (00)00000-0000):

Ou seja, os eventuais serviços contratados e materiais adquiridos pela contribuinte em edificações e benfeito rias em imóveis arrendados podem sim gerar créditos não cumulativos, mas não, como procedeu a interessa da, mediante a aplicação direta da alíquota da contribu ição sobre os dispêndios a título de créditos com servi ços consumidos em sua atividade de prestação de ser viços . A possibilidade de apuração de créditos não cumul ativos sobre edificações e benfeitorias em imóveis de terce iros, como vem a ser as obras com pavimentação, gate-ou t e implantação da subestação está vinculada à depreci ação da construção ou benfeitoria . Registre-se que a au ditoria não questionou a necessidade de tais edificações o u benfeitorias no desenvolvimento das atividades empresa riais. No entanto, como fixa o parágrafo em destaque, os c réditos não cumulativos, nesse caso, devem ser calculado s sobre a parcela de depreciação das edificações ou benfe itorias, incorridos no mês. Dessa forma, correta a glosa de créditos efetivada pela auditoria.

Destarte, resta claro que não merece prosperar a pretensão autoral no sentido de se utilizar o valor total desembolsado com edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros ao arrepio da lei .

Nesse sentido, não merece prosperar o pleito da parte autora, mesmo depois do referido julgamento pelo C. STJ, uma vez que: a) os bens do ativo imobilizado permanente da pessoa jurídica não se confunde com o conceito de "insumos", tratando-se de conceito jurídico diverso; b) conforme expressa previsão das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, o creditamento quanto às despesas com obras e benfeitorias em imóveis de terceiros deve levar em consideração o valor da depreciação incorrida em cada mês e não o valor total desembolsado, como pretendido pela empresa contribuinte.

3. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, a União:

a) Aceita o seguro garantia ofertado, vez que em consonância com a Portaria

PGFN 164/2014, mas somente para fins de emissão de certidão de regularidade fiscal, não havendo que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito;

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b) Requer o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, vez que a matéria já foi apreciada no âmbito do E. TRF3, com trânsito em julgado do acórdão, não tendo ocorrido qualquer fato novo que justifique tal medida;

c) Reitera os termos e pedidos da contestação apresentada, registrando que o julgamento do C. Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.00.000 OAB/UF em nada interfere na higidez do crédito tributário combatido.

Nesses termos, pede-se deferimento.

Santos, 19 de dezembro de 2018.

MATHEUS RIBEIRO ROCHA Procurador da Fazenda Nacional

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24/08/2020

Número: 5003397-85.2017.4.03.6104

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Santos

Última distribuição : 27/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Cofins, PIS, Multas e demais Sanções

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ECOPORTO SANTOS S.A. (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (REU)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

13263 19/12/2018 10:59 Certidão de Regularidade da Susep Documento Comprobatório

278

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Número: 5003397-85.2017.4.03.6104

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Santos

Última distribuição : 27/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Cofins, PIS, Multas e demais Sanções

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ECOPORTO SANTOS S.A. (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (REU)

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Id. Data da Documento Tipo

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13263 19/12/2018 10:59 Registro da Apólices do Seguro Garantia - Consulta Documento Comprobatório

280 de Apólice