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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6000

Petição - Ação Promoção / Ascensão

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3a REGIÃO

NÚCLEO ESPECIALIZADO (PRU3R/CORESE/NUESP)

R. BELA CINTRA, 657, 10º/11º/12º ANDAR, CONSOLAÇÃO, SÃO PAULO/SP - CEP 01415-003 FONE: (00)00000-0000/2900

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA FEDERAL DE CAMPO GRANDE

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): UNIÃO

UNIÃO , pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO ao pedido inicial, com base nos fatos e fundamentos abaixo.

1. DA INICIAL

Requer a parte autora, em síntese, anulação da Portaria nº 514/2020, a qual determinou a suspensão dos efeitos relativos às promoções dos membros da carreira de Procurador Federal, relacionados nos Anexos I e II da Portaria nº 510, de 18 de setembro de 2020, editada nos autos do NUP nº 00400.000.000/0000-00.

A referida Portaria foi suspensa, ad cautelam , em razão de representação do MP junto ao TCU por meio da qual o Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado sustentou que violaria a Lei Complementar nº 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavirus SARS-CoV-2 (Covid-19).

O pedido de tutela de urgência foi indeferido.

É o breve relato.

2. DA DEFESA

AÇÃO MANDAMENTAL COLETIVA. SUSPENSÃO DO PROCESSO INDIVIDUAL. ART. 22 , § 1º, da Lei nº 12.016/2009 C/C ART. 104 DO CDC.

Informa este ente público a existência de Mandado de Segurança Coletivo com objeto idêntico, ajuizado pela Associação Nacional dos Advogados Público Federais - ANAFE, pelo mesmo escritório que propõe a presente ação individual , autuado pelo nº 1056442-85.2020.4.01.3400, em trâmite na 16a Vara Federal do Distrito Federal.

Já houve naquele processo prolação de decisões indeferindo a medida liminar, bem como indeferindo o efeito suspensivo postulado pela Associação em sede de Agravo de Instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 1a Região.

A inicial da lide coletiva e as decisões citadas seguem em anexo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da ampla substituição da categoria operada no Mandado de Segurança Coletivo, bem como quanto à inexistência de litispendência entre as lides mandamentais coletivas e individuais.

Todavia, a mesma Corte também se posiciona no sentido da impossibilidade de o impetrante se valer das duas demandas, devendo optar por uma delas, na forma dos arts. 104 do CDC e 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Eis o texto da Lei nº 12.016/2009:

"Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

o

§ 1 O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva ."

Nesse sentido o ilustrativo precedente:

"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIRMADO POR JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AÇÃO MANDAMENTAL INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO DE AÇÃO COLETIVA. NÃO COMUNICA AO IMPETRANTE INDIVIDUAL. ART. 22 DA LEI Nº 12.016/09. DISCUSSÃO DO DIREITO NA VIA INDIVIDUAL. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança que objetiva ver garantido o pagamento de remuneração em parcela única e dentro do prazo estatuído no art. 35 da Constituição do Estado. Na origem a segurança foi denegada. Esta Corte deu provimento ao recurso em mandado de segurança, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do mandamus individual, na forma da fundamentação supra.

II - É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não impede o exercício do direito subjetivo de postular, mediante a proposição de ação mandamental individual, o resguardo de direito líquido e certo, não incidindo, nessa hipótese, os efeitos da litispendência.

III - Ressalte-se, por outro lado, que os efeitos da decisão na ação coletiva não beneficiam o impetrante individual que opta por discutir o direito na via individual, conforme disposto no art. 22 da Lei n. 12.016/09 .

IV - Desse modo, não deve haver obstáculos para o impetrante individual na discussão de seu direito, ressalvado que, ao optar pela impetração individual, não poderá ser beneficiado pelos efeitos da coisa julgada coletiva .

V - Agravo interno improvido." (RMS (AgInt) nº 52086, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, DJE: 14/05/2019)

Desse modo, deverá o autor ser cientificado expressamente da existência da ação mandamental coletiva, bem como manifestar sua opção nos termos dos arts. 104 do CDC e 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 .

Se a parte pretende se beneficiar da ação coletiva nº 1056442-85.2020.4.01.3400, deverá haver a suspensão do presente feito , nos termos do precedente firmado no Recurso Especial Repetitivo nº 1.00.000 OAB/UF pelo STJ, verbis:

RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, nos termos da Lei nº 11.738/08. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE.

1. Segundo precedentes deste Superior Tribunal, "ajuizada ação coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva". (v.g.: REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Segunda Seção, julgado em 28/10/2009, DJe 14/12/2009).

2. Este STJ também compreende que o posicionamento exarado no referido REsp 1.110.549/RS, "não nega vigência aos aos arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008)".

3. Recurso Especial conhecido, mas não provido. (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013)

DO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER DE CAUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO DEVIDAMENTE MOTIVADO

A promoção na Carreira de Procurador Federal observa os ditames da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002, da Lei nº 10.909, de 15 de julho de 2004, do Decreto nº 7.737, de 25 de maio de 2012, bem como nos atos infralegais, consubstanciados na Portaria AGU nº 460, de 15 de dezembro de 2014, na Portaria PGF nº 173, de 21 de março de 2016, e nos Editais que regem os concursos de promoção.

A Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002, confere direta e expressamente ao Advogado-Geral da União, a competência para distribuir os cargos pelas três categorias da Carreira de Procurador Federal:

Art. 12.

(...)

§ 1º Compete ao Advogado-Geral da União, relativamente à Carreira de Procurador Federal e seus Membros:

I - disciplinar, promover e homologar os concursos públicos, de provas e títulos, de ingresso na Carreira de Procurador Federal;

II - distribuir os cargos pelas três categorias da Carreira;

(...)

O mesmo diploma legal dá, ainda, ao Procurador-Geral Federal, competência para disciplinar e efetivar as promoções dos Membros da Carreira de Procurador Federal:

Art. 11

(...)

§ 2º Compete ao Procurador-Geral Federal:

(...)

V - disciplinar e efetivar as promoções e remoções dos Membros da Carreira de Procurador Federal;

A carreira é estruturada conforme as disposições da Lei nº 10.909, de 15 de julho de 2004:

Art. 2º As Carreiras de Procurador da Fazenda Nacional, de Advogado da União, de Procurador Federal, de Procurador do Banco Central do Brasil e de Defensor Público da União e os quadros suplementares de que trata o art. 46 da Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, compõem-se de cargos efetivos, divididos em categorias, na forma do Anexo I desta Lei.

O Decreto nº 7.737, de 25 de maio de 2012, dispõe sobre a apuração de antiguidade nas carreiras de Advogado da União, de Procurador da Fazenda Nacional, de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central.

Os normativos provenientes do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral Federal, no exercício regular de suas competências conferidas por lei, são atos administrativos voltados à concretização das disposições normativas sobre a promoção.

Conforme determinado pela Lei e normativos citados, as promoções são processadas observando dois critérios alternados: antiguidade e merecimento. São processadas tendo por base um semestre, portanto, duas vezes ao ano, para vagas ocorridas de 1º de janeiro até 30 de junho e para aquelas apuradas de 1º de julho a 31 de dezembro.

A promoção objeto do mandado de segurança em questão foi efetivada pela Portaria PGF nº. 510, de 18 de setembro de 2020, e decorreu de regular concurso, regido pelo Edital PGF nº 12, de 27 de abril de 2020, e com resultado definitivo publicado pelo Edital nº 22, de 18 de setembro de 2020. Promoveu 606 (seiscentos e seis) Procuradores Federais à Categoria Especial e 1 (um) à Primeira Categoria, ato que decorreu de estrito cumprimento das normas que disciplinam a promoção:

PORTARIA Nº 510, DE 18 DE SETEMBRO DE 2020

O PROCURADOR-GERAL FEDERAL, no exercício das atribuições que lhe conferem os incisos V e VIIIdo § 2º do art. 11 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002, tendo em vista o disposto na Portaria AGU nº 460, de 15 de dezembro de 2014, na Portaria PGF nº 173, de 21 de março de 2016 e no NUP 00407.041970/2019-19,

Considerando a homologação das listas de candidatos elegíveis classificados à promoção da Primeira Categoria para a Categoria Especial e da Segunda Categoria para a Primeira Categoria, referentes ao período de avaliação de 1º de julho de 2019 a 31 de dezembro de 2019, procedida pelo Edital nº 22, de 18 de setembro de 2020, resolve:

Art. 1º Promover os membros da carreira de Procurador Federal relacionados nos Anexos I e II desta Portaria, com as seguintes especificações:

I - o período de avaliação;

II - o âmbito da movimentação (da Primeira Categoria para a Categoria Especial e da Segunda Categoria para a Primeira Categoria);

III - total de vagas oferecidas para promoção em ambas as Categorias;

IV - a lista de candidatos com direito à promoção por Antiguidade; e

V - a lista de candidatos com direito à promoção por Merecimento.

Art. 2º Comunicar à Secretaria-Geral de Administração da Advocacia-Geral da União para que, de ofício, adote as providências administrativas decorrentes do disposto nesta Portaria.

Art. 3º Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Nome

Após sua publicação, chegou ao conhecimento da Administração que Membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União oferecera representação àquele egrégio Tribunal contra a promoção efetivada pela Portaria PGF n.º 510, de 18 de setembro de 2020. Conforme citado no mandado de segurança, a referida representação ensejou a instauração do processo n.º 033.789/2020-7 perante o Tribunal de Contas da União.

Em que pese a aparente legalidade dos atos praticados, sob a ótica da Procuradoria-Geral Federal, estava-se, como de fato se está, diante de um questionamento concreto, por órgão de controle competente para tanto, em que é defendido entendimento jurídico a ser analisado pela Corte de Contas no exercício de sua competência constitucional.

Nesse contexto, foi editada a Portaria PGF nº 514, de 24 de setembro de 2020, que suspendeu os efeitos da Portaria PGF nº 510, de 18 de setembro de 2020, a contar de sua publicação, com fulcro no poder geral de cautela da Administração , em conformidade com os motivos registrados na Nota n. 00373/2020/CGPES/PGF/AGU, de 24 de setembro de 2020, e no regime jurídico administrativo.

NOTA n. 00373/2020/CGPES/PGF/AGU

NUP: 00400.000.000/0000-00

INTERESSADOS: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF

ASSUNTOS: CONCURSO DE PROMOÇÃO

Senhor Procurador-Geral Federal,

1. Foi publicado no Suplemento C do BSE nº 37, de 18 de setembro de 2020, o Edital n. 22, de 18 de setembro de 2020, que homologa, na forma dos Anexos I e II daquele edital, as listas de candidatos elegíveis classificados à promoção da Primeira Categoria para a Categoria Especial e da Segunda Categoria para a Primeira Categoria, referentes ao período de avaliação de 1º de julho de 2019 a 31 de dezembro de 2019 (Seq. 45). Ato contínuo, foi também publicada, no mesmo expediente, a Portaria PGF nº 510, de 18 de setembro de 2020, promovendo os membros da carreira de Procurador Federal relacionados em seus anexos (Seq. 47).

2. Os referidos atos foram produzidos em decorrência do concurso de promoção inaugurado pelo Edital n. 12, de 27 de abril de 2020 (Seq. 19), e em cumprimento aos normativos que regem a promoção na carreira de Procurador Federal.

3. Ressaltamos que todos os atos praticados neste procedimento revestiram-se de legalidade, praticados nos estritos termos da Lei Complementar nº 73, de 1993, da Lei nº 10.480, de 2002 e da Portaria AGU nº 460, de 14 de dezembro de 2014.

4. Tendo presente os questionamentos suscitados com a publicação do referido ato, e com fulcro no poder geral de cautela da Administração, é recomendável que os efeitos da referida Portaria PGF nº 510, de 18 de setembro de 2020, sejam imediatamente suspensos.

5. Assim, submeto a presente recomendação à sua elevada apreciação, acompanhada da correspondente minuta de portaria.

À consideração superior.

Brasília, 24 de setembro de 2020.

Nome

Coordenador-Geral de Pessoal

Aprovo a NOTA n. 00373/2020/CGPES/PGF/AGU .

Com fulcro no poder geral de cautela da Administração, e por razões de conveniência e oportunidade, SUSPENDO os efeitos da Portaria PGF nº 510, de 18 de setembro de 2020. Ressalto que todos os atos praticados neste procedimento revestiram-se de legalidade, praticados nos estritos termos da Lei Complementar nº 73/1993, da Lei nº 10.480/2002 e da Portaria AGU 460, de 14 de dezembro de 2014.

Brasília, 24 de setembro de 2020.

LEONARDO SILVA LIMA FERNANDES

Procurador-Geral Federal

PORTARIA Nº 514, DE 24 DE SETEMBRO DE 2020

O PROCURADOR-GERAL FEDERAL, no exercício das atribuições que lhe conferem os incisos V e VIIIdo § 2º do art. 11 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002, com fulcro no poder geral de cautela da Administração, e considerando o contido no NUP 00407.041970/2019-19, resolve

SUSPENDER

a contar de sua publicação, os efeitos da Portaria PGF n. 510, de 18 de setembro de 2020, publicada no Suplemento C do BSE nº 37, de 18 de setembro de 2020.

LEONARDO SILVA LIMA FERNANDES

Considerando que a portaria de promoção estava apta a gerar todos os seus efeitos e com vistas a preservar a segurança jurídica das relações ali tratadas, que serão concretamente submetidas à análise do Tribunal de Contas da União, que terá autonomia para apreciar os atos praticados, a Administração tomou a decisão de suspender, com fulcro no poder geral de cautela, os efeitos da Portaria nº 510, de 18 de setembro de 2020.

Ainda que em um primeiro momento não se tenha vislumbrado qualquer pecha de ilegalidade no ato praticado, o questionamento suscitado pela Corte de Contas demonstra, ao menos, certa coerência. Na ocasião, apontou-se que o art. , da Lei Complementar 173/2020, instituiu novas restrições de gastos com pagamento de pessoal em decorrência da epidemia ocasionada pelo corona vírus, no que se incluem qualquer vantagem ou alteração ou aumento de remuneração a servidores públicos, bem como o impedimento de contagem de tempo de serviço para fins de concessão de benefícios que impliquem o aumento de despesa - o que deve corresponder à metade dos cargos em promoção, porque a antiguidade na carreira representa, juntamente com o merecimento, um dos critérios para a concessão de promoção -. E, ainda que se admita a discussão acerca do enquadramento da situação aqui tratada como exceções às mencionados regras, certamente não há direito líquido e certo que ampare a pretensão da impetrante.

Para melhor ilustrar tais hipóteses, transcrevemos a redação do mencionado dispositivo legal:

Art. Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

(...)

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

Portanto, estando inserta no rol de atribuições do Tribunal de Contas a fiscalização de atos que impliquem aumento de despesa no âmbito das competências funcionais do Tribunal de Contas, entendeu-se por bem suspender, de ofício, os efeitos do mencionado ato, prestigiando-se, assim, o atendimento ao interesse público.

Essa prerrogativa, vale dizer, encontra respaldo legal no art. 45 da Lei 9.784/98, que assim dispõe:

Art. 45. Em caso de risco iminente , a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

Comparando o art. 45 da Lei nº 9.784, de 1999, com os artigos 300 e 311 do Código de Processo Civil, percebe-se a diferença conceitual do poder geral de cautela do magistrado, que sempre exige a probabilidade do direito, e do administrador público, passível de exercício diante apenas do periculum in mora. Veja-se:

Código de Processo Civil

Tutela de urgência

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Tutela de evidência

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo , quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Diante desse quadro, vê-se que não há qualquer ato ilegal ou abusivo na conduta do Procurador-Geral Federal de suspender a portaria de promoção da carreira. A adoção de medidas acautelatórias tem previsão legal e, no caso concreto, a suspensão foi devidamente motivada, pela referência ao risco decorrente da instauração de processo no Tribunal de Contas da União, para apurar denúncia apresentada em representação do Ministério Público junto ao TCU.

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já considerou legítima a atuação da administração pública, em caso análogo ao dos presentes autos, de determinar, no curso de processo administrativo, a suspensão de medidas que impliquem aumento de remuneração a servidores públicos enquanto perdurarem questionamentos jurídicos acerca da legalidade dessas medidas , conforme se observa da conclusão do seguinte julgado, publicado no informativo de jurisprudência nº 737 da Corte:

Os denominados "quintos" incorporados aos vencimentos de servidor podem ser suspensos, no curso de processo administrativo, com fundamento no poder cautelar da Administração (Lei 9.784/1999: Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado). Essa a conclusão da 2a Turma ao finalizar julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugnava decisão do Conselho da Justiça Federal - CJF que, em processo administrativo, determinara o cancelamento de incorporação de quintos percebidos pela ora recorrente, bem assim ordenara, no exercício geral de cautela, a suspensão do pagamento da vantagem até a conclusão do feito administrativo. Na espécie, a impetrante possuía vínculo empregatício com a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária - Embrapa, como advogada, no período de 27.1.1978 até 19.2.2000, quando assumira cargo efetivo de analista judiciário em Tribunal Regional Federal. O mencionado tribunal, ao aproveitar o tempo de serviço prestado, concedera à impetrante a incorporação de cinco quintos de função comissionada por ela exercida - v. Informativo 719. A Turma pontuou que, na espécie, não estaria em debate o processo administrativo, devidamente instaurado, ou o direito à ampla defesa, mas a possibilidade de a Administração suspender a parcela questionada. Asseverou que, por se tratar de quintos impugnados pelo TCU, a decisão da autoridade administrativa competente teria sido devidamente motivada e não teria comprometido as finanças da servidora. - RMS 31973/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2014. (RMS-31973)

Como visto, o mencionado precedente trata de situação que guarda evidente similitude com aquela apresentada nos presentes autos, na qual a concessão de determinada vantagem remuneratória a servidores públicos foi questionada pelo Tribunal de Contas da União, tendo a administração pública procedido à suspensão do processo com base em seu poder geral de cautela, independentemente de prévio contraditório, na esteira do permissivo legal (art. 45 da Lei 9.784/99).

Ademais, cumpre enfatizar que eventual decisão sobre a suspensão de atendimento do processo de promoção insere-se no âmbito de discricionariedade da Administração, ainda que durante a vigência de emergência pública em saúde.

Assim, não cabe intervenção por parte do Poder Judiciário sobre a eventual promoção de Procuradores Federais, visto que tal competência é de exclusiva alçada do próprio Procurador-Geral Federal, conforme estabelece o art. 11, § 2º, II, Lei nº 10.909, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

DA REVOGAÇÃO DA PORTARIA Nº 460, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2014

Nesse ponto, vale destacar que a suspensão da Portaria nº 510, de 18 de setembro de 2020, não foi a única medida adotada, cautelarmente, pela Advocacia-Geral da União em decorrência da representação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União.

Com efeito, o inciso II do art. 1º da Portaria nº 460, de 15 de dezembro de 2014, no qual se fundamentou o cálculo do número de vagas em cada categoria no concurso de promoção ora em litígio, resultando em mais de 600 promoções de uma vez, foi revogado pelo Advogado-Geral da União.

A nova normatização sobre o assunto restringe as vagas ofertadas no concurso ao número de vacâncias ocorridas na respectiva categoria, no período avaliativo, passando a dispor do seguinte modo:

PORTARIA Nº 384, DE 20 DE OUTUBRO DE 2020

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO , no uso das atribuições que lhe conferem os arts. , incisos I, XIII e XVIII, 24 e 25 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, e o parágrafo único do art. 10 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, resolve:

Art. 1º Fica revogado o inc. II do art. 1º da Portaria AGU nº 460, de 15 de dezembro de 2014, publicada no Diário Oficial da União em 16 de dezembro de 2014, Seção 1, página 3.

Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR

Portanto, ainda que a abertura de concurso de promoção pudesse ser considerada ato vinculado, a escolha das medidas acautelatórias mais apropriadas ao risco representado pelo processo do TCU integra a esfera de discricionariedade do Procurador-Geral Federal. Ou seja, diante de um risco iminente, cabe à autoridade competente avaliar a situação concreta e decidir pela medida mais consentânea com os princípios administrativos e mais eficaz para a preservação do interesse público.

No caso, duas medidas foram adotadas: a) o Procurador-Geral Federal suspendeu os efeitos da promoção; e b) o Advogado-Geral da União revogou o inciso II do art. 1º da Portaria nº 460, de 15 de dezembro de 2014, alterando os critérios de cálculos do número de vagas a serem ofertadas em concurso de promoção das carreiras de Procurador Federal e de Advogado da União. Tais medidas expressam a opção mais conveniente e oportuna, na visão das autoridades competentes, para minorar os riscos contidos em eventual julgamento desfavorável do Tribunal de Contas da União.

Nesse sentido, eventual provimento jurisdicional para anular a Portaria nº 514, de 24 de setembro de 2020, restaurando os efeitos imediatos da Portaria nº 510, de 18 de setembro de 2020, significaria invasão do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário, em clara afronta ao princípio da separação dos poderes. Por certo, não cabe ao Juiz definir quais as medidas cautelares devem ser tomadas quando é a conduta administrativa objeto de apuração pelo Tribunal de Contas da União e o administrador público o sujeito do processo.

Em face dos fatos e fundamentos jurídicos sobejamente demonstrados, entende-se que deve ser julgado improcedente o pedido inicial.

LEI COMPLEMENTAR 173/2020. VEDAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE RESULTE EM ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO

Como bem explicado pela parte adversa em sua petição inicial, a promoção dos Procuradores Federais decorreu de um ato administrativo do Procurador-Geral Federal. Nem poderia ser diferente: as promoções, em qualquer carreira, ao contrário dos reajustes e aumentos em sentido estrito, não decorrem diretamente da lei que fixa a nova remuneração.

Ao revés, as promoções são efetivadas por ato administrativo. Leia-se: as promoções são feitas com autorização da lei, mas por ato administrativo. Não é lei em sentido estrito que promove servidores públicos por sí só. É um ato administrativo que efetiva as promoções, caso a caso, identificando nominalmente pessoa a pessoa como beneficiária da promoção. Esse ponto é importante porque a contenção de despesas implantada pelo regime da Lei Complementar 173/2020 apenas excluiu de sua incidência acréscimos remuneratórios decorrentes de ato do Legislativo (lei em sentido estrito) e de ato do Judiciário em sua função precípua (decisão em processo judicial).

Os atos administrativos NÃO foram excepcionados. Vejamos a transcrição dos excertos relevantes da Lei Complementar 173/2020:

Art. Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

(...)

VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade; (...)

Art. 11. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 27 de maio de 2020; 199º da Independência e 132º da República.

É erro invocar a exclusividade de interpretação restritiva na limitação de direitos como fundamento para negar a aplicação da Lei Complementar 173/2020 à promoções. Restrição de direitos admite outros métodos interpretativos. Aqui não se está a falar em interpretação extensiva, mas sim de interpretação teleológica e de interpretação analógica.

Interpretação extensiva não se confunde com interpretação analógica. Igualmente não se confunde analogia (método de integração - suprimento de lacuna normativa) com interpretação analógica (método hermenêutico, interpretativo): não há lacuna normativa que gere a necessidade de aplicar a analogia, mas sim regulamentação legal expressa feita por exemplificações de hipóteses seguida de expressa determinação de aplicação aos casos semelhantes. Leia-se: não cabe aqui integração (analogia), cabe interpretação (interpretação analógica).

DA SUSPENSÃO AD CAUTELAM . DA PROVOCAÇÃO DO TCU. DA AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE DOS REPRESENTADOS

Tal qual destacado anteriormente, a promoção tratada nos Anexos I e II da Portaria nº 510, de 18 de setembro de 2020, foi objeto de representação pelo Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado do MP junto ao Tribunal de Contas.

Na referida manifestação, o Procurador sustenta que a promoção viola previsão contida no art. da LC 173/2020. Dentre outros argumentos, a manifestação do r. Procurador traz a seguinte fundamentação:

Uma vez que a hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar 101/2000 é a do estado de calamidade e que o Decreto Legislativo nº 6/2020 reconheceu a pandemia causada pelo coronavírus como ocorrência dessa natureza, entendo que a promoção de 607 procuradores realizada pela AGU, num único dia, colide frontalmente, em face dos seus efeitos financeiros, com disposição expressa da Lei Complementar 173/2020. Ao contrário do que informa a matéria jornalística e do que acreditam os técnicos do governo consultados pela reportagem, não é verdade que "não há na lei nenhum dispositivo que vede a concessão de progressões funcionais". A progressão funcional implica adequação da remuneração, aumento vedado no inciso I do art. 8º, seja mesmo a esse título ou a qualquer outro, conforme excerto acima transcrito. Com efeito, tratando-se de vedação destinada a promover contenção de despesas com o intuito de permitir a concentração de esforços financeiros no combate à pandemia, não há nenhuma razão para excepcionalizar a adequação de remuneração decorrente de progressão funcional. Além do conflito do ato ora questionado com a lei complementar, entendo, ainda, que a referida progressão infringe o princípio da moralidade administrativa de que trata o art. 37 da Constituição Federal, colidindo, assim, com a própria Carta Magna.

Para além das discussões acerca da correção ou não da representação do MP junto ao TCU, por certo que há um processo administrativo em trâmite na Corte de Contas que poderá entender por sua ilegalidade e, ainda, determinar a aplicação - aos gestores públicos - das sanções previstas dos art. 57 a 61 da Lei 8.443/92.

Observem, ainda, que se trata de feito de grande comoção social e ampla divulgação midiática, com notícias divulgadas no próprio corpo da Manifestação do Procurador do Ministério público junto ao TCU.

Por certo que os membros da AGU não são vulneráveis, visto que auferem renda consideravelmente superior à média nacional, nessa linha, eventual suspensão da promoção não é capaz de lhes ensejar graves danos que demandem a concessão de liminar. O ato ora impugnado, editado pelo Procurador-Geral Federal não determinou a anulação da promoção, pelo contrário, com base em poder de cautela determinou somente a suspensão do processo administrativo enquanto o feito segue em analise junto ao TCU. Assim é a manifestação do Procurador-Geral Federal:

II. 2 Da Portaria PGF nº 514, de 24 de setembro de 2020.

17. Após a publicação do referido ato, chegou ao conhecimento da Administração que membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União oferecera representação àquele egrégio Tribunal contra a promoção efetivada pela Portaria PGF n.º 510, de 18 de setembro de 2020. Conforme citado no mandado de segurança, a referida representação ensejou a instauração do processo n.º 033.789/2020-7 perante o Tribunal de Contas da União.

18. Em que pese a legalidade dos atos praticados, sob a ótica da Procuradoria-Geral Federal, existe um questionamento concreto, por órgão de controle competente para tanto, em que é defendido entendimento jurídico a ser analisado pela Corte de Contas no exercício de sua competência constitucional.

19. Embora as decisões dos Tribunais de Contas possam ser objeto de avaliação pelo Poder Judiciário, é inegável a importante atribuição daquela corte de exercer a tutela preventiva e repressiva dos atos administrativos que repercutam no patrimônio público, que deve ser observada por toda Administração Pública. Respeitados os direitos fundamentais, as decisões do TCU, conforme entendimento também do Superior Tribunal de Justiça (RE nº 464.633/SE; Rel. Min. Felix Fischer), são impositivas e vinculam a administração pública. Cabe, assim, ao Poder Judiciário, a análise da legalidade e do cumprimento do devido processo legal pela Corte de Contas. A questão do mérito das decisões deve permanecer como análise exclusiva do Tribunal de Contas da União. (GREGÓRIO, Carlos NomeRôllo Gregório A Natureza Jurídica Das Decisões do Tribunal de Contas da União)

20. Nesse contexto, foi editada a Portaria PGF nº 514, de 24 de setembro de 2020, que suspendeu os efeitos da Portaria PGF nº 510, de 18 de setembro de 2020, a contar de sua publicação, com fulcro no poder geral de cautela da Administração, em conformidade com os motivos registrados na Nota n. 00373/2020/CGPES/PGF/AGU, de 24 de setembro de 2020.

Portanto, o objeto do feito, referente à regularidade da suspensão do processo de promoção (reitere-se, mera suspensão) não guarda irregularidade apta a ensejar o deferimento de liminar. A atuação da Administração Pública se pautou em clara e regular cautela, a suspender ato que poderá ser julgado irregular em decisão vinculante do Tribunal da Contas, de modo que, tão logo haja decisão administrativa, não há prejuízo para seu retorno e consequente pagamento de retroativos aos representados.

NomeDA TUTELA ANTECIPADA IN CASU

A Antecipação dos Efeitos da Tutela na presente ação encontra vários impedimentos legais, de modo que sua eventual concessão resultaria em clara desconformidade ao disposto nas Leis 8.437/92, 9.494/97 e 12.016/2009, bem como ao disposto na decisão do E. STF na ADC nº 4, eis que a determinação de pagamento incontinenti dos vencimentos ao autor aumentaria ilegalmente as despesas do Erário federal.

Vejam-se os dispositivos legais:

Lei 8.437/1992:

Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal .

Lei 12.016/2009:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza .

Lei 9.494/1997:

Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União , dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Ora, a legislação é clara e inadmite outra interpretação, quando veda concessão de aumento, extensão de vantagens, em sede de liminar, a servidor público federal , civil ou militar, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal.

Então, não há como fugir à induvidosa determinação legal: é vedada a concessão de liminar para pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias , sob pena de se configurar desrespeito à autoridade do julgado da Corte Suprema.

DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA

A tutela provisória consiste em instituto processual que adianta os efeitos da decisão judicial final a que se busca ou busca assegurar o direito para que ocorra a satisfação de pretensão futura. Assim, a tutela provisória tem por finalidade abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição, redistribuindo o ônus do tempo do processo, em homenagem ao princípio da igualdade.

O Novo Código de Processo Civil em seu artigo 300 elenca os requisitos para a concessão da tutela de urgência: "será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.". A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado consiste na plausibilidade de existência desse mesmo direito, também comumente conhecido na doutrina e jurisprudência como "fumus boni iuris" ou fumaça do bom direito.

Assim, a tutela de urgência é imprescindível para a efetivação de determinados direitos que, por uma circunstância ou outra, se encontram sujeitos à deterioração. Neste diapasão, constituem tais tutelas instrumentos jurídicos essenciais à materialização desses direitos, que, uma vez revestidos de características que revelem probabilidade de legitimidade, podem ser preliminarmente fruídos.

No caso dos autos, a parte autora pleiteia a concessão de tutela provisória de urgência. Entretanto, não estão presentes os requisitos legais para a medida pleiteada, na medida em que se observa, conforme delineado nos tópicos anteriores a suspensão do ato questionado pelo exercício do poder geral de cautela da Administração, em virtude de procedimento aberto junto ao TCU sobre a incidência da LC 173/2020.

Além disso, ausente o perigo da demora uma vez que a remuneração auferida pelo autor não compromete sua subsistência.

3. DO PREQUESTIONAMENTO

Ficam desde já prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais invocados na presente defesa, para suprir os requisitos das Súmulas 282 e 356, ambas do E. Supremo Tribunal Federal, além dos artigos 255, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, e 321, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conforme argumentos expendidos.

4. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja recebida a presente contestação acolhendo-se a mesma para:

a) que seja mantido o indeferimento da tutela de urgência;

b) que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a demanda, com a condenação da parte autora nos consectários legais; e

c) que Vossa Excelência se manifeste de forma expressa sobre todas as alegações e dispositivos legais expostos na presente peça contestatória para fins de prequestionamento.

Sejam utilizados todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a juntada posterior de documentos.

Pede deferimento.

São Paulo, 09 de abril de 2021.

Nome

ADVOGADO DA UNIÃO